臺北高等行政法院判決
109年度訴字第943號112年7月5日辯論終結原 告 林琇譁訴訟代理人 陳雅萍律師被 告 法務部行政執行署宜蘭分署代 表 人 吳廣莉(分署長)訴訟代理人 劉世民
韓鐘達王志強
參 加 人 陳青旭訴訟代理人 蘇慶良律師
陳祖祥律師上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服法務部行政執行署中華民國109年6月30日109年度署聲議字第40號聲明異議決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原處分違法。
被告應給付原告新臺幣柒拾肆萬肆仟陸佰元，及自民國一○九年八月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中由洪景明變更為周懷廉，再變更為吳廣莉，並均具狀聲明承受訴訟(見本院卷一第232頁，本院卷二第183頁)，應予准許。
二、事實概要
(一)參加人積欠罰鍰新臺幣(下同)1萬8000元未繳納遭移送行政執行，被告乃於民國107年4月27日查封參加人所有之基隆市中山區太平段184地號土地（下稱184地號土地）及其上現存建物（拍賣公告附表記載為「同上區段345建號建築物及未辦保存登記暫編為1348建號增建物」，下稱系爭建物，該等經查封之土地及建物則合稱為系爭不動產），並通知基隆市地政事務所辦理查封登記，及於估價後辦理系爭不動產拍賣事宜。嗣於109年1月6日，系爭不動產由原告以135萬5400元得標買受，被告待原告繳清價金後，以109年1月13日宜執和105年道罰執字第00203568號函(下稱塗銷查封登記函)通知基隆市地政事務所塗銷系爭不動產之查封登記，而原告則於同年2月3日領得被告所發給之系爭不動產權利移轉證書，拍賣之執行程序終結，並於同年3月26日辦竣所有權移轉登記。
(二)嗣因上揭執行程序遭監察院調查，法務部行政執行署依監察院109年3月23日院台業伍字第1090701302號函意旨，函請被告檢具法規、裁判影本說明執行程序是否未考量參加人所欠繳罰鍰金額僅1萬多元，卻拍賣參加人之不動產，致參加人無家可歸情事。被告旋於同年4月13日以新聞稿表示其所為執行程序均依法辦理，已具體審酌公法債權人及義務人等之利益，力求均衡，並無過當等情。惟參加人於同年4月14日以被告未將系爭不動產公告為不點交、超額查封拍賣、有違公平合理原則為由，向被告聲明異議後，被告除以新聞稿表示將依行政執行法第9條規定受理異議外，復以「系爭不動產拍賣程序，有拍賣公告附表所示同上區段345建號建築物（下稱345號建物）業已全部滅失仍予拍賣等法律上無效事由」為由，以109年5月15日宜執和105年道罰執字第00203568號執行命令(下系爭執行命令)撤銷系爭不動產之拍定，並以同日宜執和105年道罰執字第00203568號函(下稱109年5月15日函，與系爭執行命令合稱原處分)撤銷塗銷查封登記函、命基隆市地政事務所撤銷原告已辦妥之所有權移轉登記，以及回復系爭不動產之查封登記，基隆地政事務所遂依被告109年5月15日函辦理。原告不服原處分，聲明異議，經法務部行政執行署駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
(一)依行政執行法第9條第1項、同法第26條規定，執行程序一經終結，即不許執行機關撤銷或更正原處分或程序，故執行機關僅得駁回參加人之聲明異議。又在不動產之執行，係以買受人領得執行機關發給之權利移轉證書時，拍賣程序即告終結，執行程序縱有瑕疵，當事人或利害關係人亦不得再聲請或聲明異議，執行機關亦無權撤銷已終結之執行程序。原告早已取得被告發給之系爭不動產權利移轉證書，並辦妥所有權移轉登記在案，故系爭不動產拍賣程序業已終結，無論執行程序是否存有瑕疵，參加人均不得聲明異議，被告亦無權以系爭執行命令撤銷已終結之拍賣程序。
(二)系爭不動產拍賣公告備註欄第5點固載有：「拍定後因『拍賣公告與不動產正確應拍賣條件不符』得撤銷拍定」等語，然系爭不動產拍賣公告關於撤銷拍定之記載，應僅限於「拍定後、拍賣程序終結前」方得為之，本件權利移轉證書既已核發，拍賣程序即已終結，被告實無權撤銷已經終結之程序。又被告雖稱345號建物已全部滅失仍予拍賣具有法律上無效事由，但系爭不動產共有一筆土地、二筆建物，縱使345號建物已經滅失而有無效情形，亦不影響其他拍賣標的之拍定，拍賣程序至多僅是有瑕疵，並非全部拍賣程序無效。遑論345號建物滅失，受害者應為原告，在原告都無意見，且未曾要求撤銷拍定程序或減少價金之情況下，更無從撤銷系爭塗銷查封登記函，及請基隆市地政事務所撤銷原告已辦妥之所有權移轉登記，是被告所為系爭執行命令自屬違法，且其所為109年5月15日函亦無所據。
(三)被告雖抗辯稱其可依行政程序法第117條本文規定撤銷系爭不動產拍定處分，並援引最高法院98年度台抗字第686號民事裁定以佐其說。然行政機關拍賣程序具有一定之公信力，不容輕易撤銷拍賣程序，以維護人民參與投標之信賴，本件參加人積欠公法罰鍰債務屬實，被告依法執行其財產屬依法行政，並無應維護之公益可言。而撤銷系爭不動產之拍定，卻嚴重影響人民對行政執行拍賣程序公信力之信賴，故原告對行政執行拍賣程序公信力之信賴利益明顯大於被告所稱欲維護之「公益」，自不符合行政程序法第117條所定得撤銷行政處分之要件。至被告所援引之最高法院98年度台抗字第686號民事裁定，與本件情節完全不同，且該裁定更已指明在給付可分之情形下，縱使部分拍賣無效，亦非可遽認全部拍賣程序無效。本件依系爭不動產拍賣公告之記載，系爭不動產所含一筆土地及二筆建物是分別標價，合併拍賣，可見給付可分，是縱有被告所稱345號建物在拍定前滅失致給付不能之情形，因該部分拍定價額僅佔總拍定價額5.66％，亦應僅限於345號建物之拍賣程序無效，不及於其他拍賣標的，遑論原告就345號建物給付不能部分並未主張瑕疵擔保，被告自不得撤銷全部拍賣程序。此外，被告所援引臺灣高等法院高雄分院103年度上更(一)字第3號民事判決、最高法院103年度台上字第2611號民事裁定、97年度台抗字第5號民事裁定之案情，均與本件情節不同，自無從比附援引。
(四)被告固再抗辯稱其並無撤銷所有權登記權限，僅係被告撤銷系爭拍定處分後，系爭不動產溯及既往回復至原拍定狀態，被告方通知地政機關依照「系爭不動產未經拍定之原有產權狀態」辦理登記，然不論被告撤銷系爭不動產拍定處分是否合法，撤銷系爭不動產拍定處分之效果應係撤銷權利移轉證書，而非逕行撤銷已辦妥之所有權移轉登記。況且，觀之被告109年5月15日函主旨欄即係令地政事務所撤銷原告已辦妥之所有權移轉登記，並非如被告所稱僅係通知地政事務所回復至撤銷拍定後之登記狀態，此益見原處分確屬違法。
(五)被告係違法「撤銷」系爭不動產拍定處分，而非「廢止」系爭不動產拍定處分，自應「賠償」原告損害，而非「補償」原告。本件原處分既屬違法，原告自得依行政訴訟法第7條規定合併向被告請求損害賠償。又系爭不動產前經被告於執行程序中送請估價，估得價值為187萬9000元，而被告拍定系爭不動產後，即有證人即買家張鳳英同意以210萬元向原告購買系爭不動產，雙方更已簽立買賣契約書，證人張鳳英並已交付定金3萬元，只是因為系爭不動產延後點交，以及被告撤銷系爭不動產之拍定，方導致該買賣契約無法履行，故原告依買賣契約轉售系爭不動產可獲得之利益，為依通常情形或依已定計畫可得預期之利益，依民法第216條規定，應可視為所失利益。從而，扣除被告已返還原告所繳納之拍定款135萬5400元後，原告受有74萬4600元所失利益之損害(計算式為：210萬元-135萬5400元=74萬4600元)，原告因此請求74萬4600元之損害賠償及遲延利息，自屬有據。另縱認原告無法就系爭不動產買賣價差主張所失利益，惟原告既已取得系爭不動產之所有權，且系爭不動產經鑑價之價值為187萬9000元，則被告違法侵害原告之系爭不動產所有權，即使原告受有187萬9000元之損害，扣除被告已返還之135萬5400元，原告仍得請求被告賠償52萬3600元及遲延利息。
(六)被告雖以：依系爭不動產拍賣公告原告不得為利息損失之請求，且民法第184條第1項前段所保護之利益不包括債權，原告損害賠償之請求亦不符合通常情形，故原告所主張之損害，僅為純粹經濟上之損失，並非所失利益等情，資為抗辯，然被告係以原處分違法剝奪原告對系爭不動產之所有權，並非是對原告「債權」之侵害，且損害賠償之範圍本即包括所受損害及所失利益。再者，系爭不動產拍賣公告謹記載就「保證金及價金」為無息返還，而原告係就其對系爭不動產所有權遭侵害請求損害賠償。況且，原告轉售系爭不產而可獲得之利益與通常情形相符，故被告此部分抗辯自屬無理。
(七)聲明：
1.確認原處分違法。
2.被告應給付原告74萬4600元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
四、被告抗辯則以：
(一)依臺灣高等法院臺中分院96年度抗字第614號民事裁定意旨，所謂「強制執行程序終結」，在拍賣不動產之情形，倘執行機關尚未將拍賣所得價金交付債權人，拍定物尚未點交，該不動產之強制執行程序即尚未終結，自仍得由執行機關撤銷執行程序。又無效之執行行為，係自始、當然無效，該執行行為既自始不存在，並無所謂強制執行終結，故行政執行機關依職權撤銷或更正無效的執行行為，不受行政執行法第9條第1項規定之限制，可隨時依職權撤銷或更正之。本件被告拍賣系爭不動產所得價金尚未交付移送機關（債權人）及點交拍定物予原告，系爭不動產之執行程序難謂已終結，且被告依行政執行法第9條第2項規定，有自我審查權，故於發現有違法或不當之情事時，自有依職權撤銷執行行為之權責。
(二)被告於參加人聲明異議後，再至現場重新履勘，發現拍賣標的之345號建物（木造）早已拆除，並重建為未辦保存登記暫編為1348建號增建物（磚造三層房屋，下稱1348號增建物），但因地政機關誤以為345號建物仍存在，僅係以半包覆345號建物及部分增建方式，另外興建亦為本件拍賣標的之一的1348號增建物，以致系爭不動產拍賣公告有重大瑕疵之錯誤。又因345號建物已經滅失，依民法第246條第1項本文規定，係以不能之給付為契約標的，其契約自屬無效，且系爭不動產是採「分別標價，合併拍賣」，故依此拍賣條件無從割裂拍賣，原告為應買人，亦不得主張一部應買，被告更不得一部拍定，故依民法第111條本文規定，一部無效依法全部均無效。況且，參加人為經濟弱勢，其僅負1萬8000元公法上金錢債務，拍賣標的卻是參加人全家賴以維生居住之房屋，經比較國家對參加人公法上金錢債權之實現及參加人與其共同生活家屬之適足居住權，倘將此房屋拍賣，輕重顯非相當，利益有失均衡，顯已違反比例原則、公平正義原則及世界人權宣言、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）及兩公約施行法有關保障人民適足居住權之意旨，可認系爭不動產拍賣程序於法律上存有上揭重大瑕疵，已屬違法執行，被告於調查釐清並自我審查後，方以系爭執行命令撤銷系爭不動產拍定處分，並以109年5月15日函撤銷塗銷查封登記函，並囑託基隆市地政事務所塗銷原告已辦畢之所有權移轉登記，回復至查封狀態，待參加人繳清所有欠款後，再函囑基隆市地政事務所塗銷系爭不動產之查封登記，於法並無違誤。
(三)縱認拍定人取得權利移轉證書及辦畢所有權移轉登記後，不動產拍賣程序即告終結，不得聲明異議。然拍賣程序若有法律上違法或無效之原因者，仍不影響執行機關依職權調查後為實體法之認定，進而撤銷違法無效之拍賣程序，司法實務於審酌強制執行程序是否應予撤銷時，未必囿於執行程序是否終結，毋寧著重於當事人間損害與利益間之衡平，就個案具體情節及各方利益衡量，以實現個案正義。況且，行政執行機關之拍定行為，依最高行政法院見解，屬於行政處分，行政程序法有關行政處分之相關規定，於公法上金錢給付義務之執行自可適用，故被告縱於法定救濟期間經過後，依行政程序法第117條規定，仍得依職權撤銷違法之拍定處分。
再者，如前所述，系爭不動產拍賣公告存有重大瑕疵，被告原拍定行為所認定之事實顯有錯誤，實體法上契約亦為無效，是系爭不動產拍賣公告存有與不動產正確應拍賣條件不符之情形。而系爭不動產拍賣公告附表備註欄第5點已載明，拍定後如拍賣公告與不動產正確應買條件不符，被告得撤銷拍定，並將已繳之保證金無息返還，拍定人不得對被告主張任何請求權，被告自得依系爭不動產拍賣公告附表備註欄第5點之記載撤銷系爭不動產之拍賣程序，且原告不得對被告主張損害賠償請求權。此外，因系爭不動產拍定處分經撤銷後，即溯及失效，不生拍定之法律效果，系爭不動產所有權自已回復未拍定之狀態，是行政執行機關所實施之查封及塗銷查封之行為，固均屬行政處分，但被告所為109年5月15日函，因被告並無撤銷所有權登記之權限，故該函僅為通知基隆市地政事務所依據「撤銷拍定後之應有狀態」辦理系爭不動產權利登記（即回復登記為參加人所有），性質上並非行政處分。
(四)縱認被告應負損害賠償責任，亦應限於所受損害而不及於所失利益。但被告撤銷系爭不動產拍定之行為，並未造成原告現存財產減少，縱令原告因參與應買系爭不動產而有成本支出，亦應由原告就受有若何損害及其數額負舉證責任。更有甚者，原告曾明確表示其應買系爭不動產是為自住，事隔數月後，竟又稱已將系爭不動產轉賣他人，並主張被告撤銷拍賣造成其交易上之損害。觀之原告與證人張鳳英間「買賣契約書」之記載，其簽約日期為109年3月30日，但法務部行政執行署於同年4月29日對證人即原告之子張承恩詢問時，證人張承恩卻又表示購買系爭不動產目的係欲自住，可見該買賣契約似有通謀虛偽意思表示之嫌。又縱認原告因信賴系爭不動產拍定處分，致事後其因被告撤銷系爭不動產拍定處分而受有財產上損失，依行政程序法第120條第1項、第2項規定及最高行政法院93年度判字第210號判決意旨，原告所得主張之合理補償，亦不包括民法第216條之「所失利益」在內，是原告請求轉賣系爭不動產之利得損失，自屬無據。
(五)聲明：原告之訴駁回。
五、參加人陳述意見略以：
(一)執行執行機關所為拍定，性質上應屬授益行政處分，而對於行政執行行為違法，其救濟途徑有二，除依當事人聲請外，行政執行機關亦得依職權撤銷，兩者法律依據與構成要件各異。依當事人之聲請撤銷，應受行政執行法第9條第1項所定「須於執行終結前為之」此一要件之限制，至於行政執行機關依職權撤銷，因行政執行法第9條第1項構成要件主體為義務人或利害關係人，並非行政執行機關，且行政執行法並未對依職權銷授益處分之情形有何特別規定，故行政執行機關依職權撤銷違法執行行為時，並不受行政執行法第9條第1項規定之拘束，僅受行政程序法第121條所定2年除斥期間之限制。
(二)參酌最高法院97年度抗字第5號裁定意旨，行政執行法第9條所定「執行程序終結前」，尚須視聲明異議之內容，區分為「執行名義之執行程序終結」及「標的物之執行程序終結」。「標的物之執行程序終結」係指對於執行標的物之強制執行程序進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，始為終結，故執行標的物縱經拍賣，只要未將賣得價金交付債權人，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結。本件被告既尚未將賣得價金交付移送機關，故執行標的物之執行程序當然尚未終結而仍有救濟可能。又行政執行行為如有重大明顯瑕疵，即屬無效執行行為，但因仍有執行行為之外觀，故依最高法院88年度台抗字第398號裁定意旨，行政執行機關仍應依職權撤銷執行行為之外觀，是行政執行機關依職權撤銷或更正無效之執行行為，亦不受須於執行程序終結前之限制，得隨時撤銷或變更之。至於行政執行為之瑕疵是否已達無效程度，解釋上應與行政處分相同，即行政執行行為存有重大明顯瑕疵以為認定。
(三)依前述說明，本件被告以系爭執行命令撤銷系爭不動產拍定處分是否適法，須視系爭不動產拍定處分本身合法性而定。如系爭拍定處分合法，則被告得依行政程序法第123條規定依職權廢止系爭拍定處分，原告得依行政程序法第126條請求被告補償因信賴系爭拍定處分所受財產上損失；若系爭拍定處分違法但非無效，則被告得依行政程序法第117條規定依職權撤銷系爭拍定處分；若系爭拍定處分無效，則被告得依職權隨時撤銷之。本件被告對系爭不動產所為查封及拍定行為，已違反超額查封禁止規定及違反比例原則，致參加人受憲法保障之基本權受到侵害，相較於原告，更值得優先保護，故被告基於公益及參加人之利益考量，撤銷系爭不動產拍賣程序(含拍定)，自有所據。又345號建物於拍定前即已滅失，該建物之所有權已消滅，被告執行人員未察此情，誤予查封、拍定，則被告查封345號建物之行為當屬無效之查封，附於345號建物之增建部分亦無所附麗，同屬無效之查封，故基於此等無效查封而對345號建物所為之拍定行為，亦為無效。另縱認增建部分查封仍有效，但依民法第246條第1項本文、第111條本文規定，一部無效視為全部無效，且行政程序法第112條亦規定，行政處分除去無效部分即不能成立者，全部無效，而本件拍賣條件為「分別標價，合併拍賣」，不能一部應買，也不能一部拍定，故屬於除去無效部分處分即不能成立，是系爭不動產拍定處分仍為無效，被告自不受「須於行政執行程序終結前為之」的限制，得依職權撤銷系爭不動產之拍定。
六、本件前提事實及爭點如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有交通部公路總局臺北區監理所行政執行案件移送書2紙（見執行卷一第1頁，執行卷七第1頁）、被告107年2月27日宜執和106年道罰執字第00110167號函1紙（見106年度道罰執字第110167號卷第13至14頁）、基隆市安樂地政事務所（現經整併為基隆市地政事務所）107年3月12日基安地所一字第1070001946號函及所檢附之法院囑託限制登記網路作業登記完畢通知單1份（見執行卷七第19至21頁）、被告107年3月20日宜執和106年道罰執字第00110167號函影本、被告107年4月27日不動產指界、查封筆錄及指封切結書影本各1份（見執行卷七第23至24頁，本院卷一第400至402頁)、被告107年4月27日宜執和106年道罰執字第00110167號函影本、基隆市安樂地政事務所建物測量成果圖及建物登記謄本影本各1份(見執行卷七第43至44頁，本院卷一第406至410頁)、系爭不動產估價報告書影本1份（見執行卷七第83至110頁）、系爭不動產拍賣公告影本1份(見本院卷一第23至28頁)、被告不動產拍賣筆錄及原告投標書各1紙（見執行卷一第39頁、第43頁）、系爭不動產權利移轉證書影本及被告送達證書各1份(見本院卷一第29至30頁，執行卷一第63頁)、原告所有權移轉登記申請書、184地號土地及345號建物所有權狀影本1份(見本院卷一第31至33頁，本院卷二第555至564頁)、法務部行政執行署109年3月25日行執綜字第10900069610號函1紙（見執行卷一第149頁）、被告109年4月13日新聞稿1紙（見執行卷二第101頁）、參加人行政執行聲明異議暨聲請停止點交狀影本1份（見本院卷二第137至140頁）、被告109年4月17日新聞稿1紙（見執行卷二第128頁）、原處分、基隆市地政事務所109年5月20日基地所登字第1090005881號函暨所附系爭不動產土地及建物謄本、法務部行政執行署聲明異議決定書影本各1份(見本院卷一第35至36頁、39至44頁、第47至50頁)在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：
(一)原告得否對原處分提起確認違法訴訟？
(二)如前述爭點為肯定，則被告以原處分撤銷系爭不動產之拍定處分、撤銷塗銷查封登記函，並使基隆市地政事務所塗銷原告就系爭不動產之所有權移轉登記及回復系爭不動產之查封登記是否適法？
(三)如認原處分違法，則原告請求被告賠償74萬4600元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，是否適法有據？
七、本院之判斷
(一)本件原告得對原處分提起確認違法訴訟
1.按所謂行政處分者，係指行政主體基於職權，就公法上具體事件，所為對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此觀行政程序法第92條第1項規定自明。又強制執行乃債權人依據執行名義，聲請執行機關對於債務人施以強制力，以滿足債權人請求權之程序，其屬公法請求權者，由行政執行機關依行政執行法之規定為之。行政執行法第26條明定，關於公法上金錢給付義務之行政執行，除該法另有規定外，準用強制執行法之規定。而依行政執行法第26條規定準用強制執行法第97條及第98條規定，行政執行機關所為拍定宣示之效果，使買受人繳交價金完畢領得權利移轉證書，即取得拍賣之不動產所有權；義務人雖得獲取價金以清償債務，則喪失拍賣之不動產所有權，故行政執行機關所為拍定行為，已對外直接發生法律效果，並對義務人（即債務人）及拍定人產生規制效力，自屬行政處分（最高行政法院107年度判字第234號判決、109年度裁字第140號裁定意旨參照）。同理，行政執行機關所為撤銷拍定之行為，係使原拍定處分之規制效力失效，當然亦為行政處分。
2.查本件被告所為系爭執行命令，乃係撤銷系爭不動產之拍定處分，依前揭說明，已足認系爭執行命令為行政處分。又被告所為109年5月15日函正本除送達給基隆地政事務所外，副本亦對原告及參加人送達，而該函主旨欄已載明「本分署109年1月13日宜執和105年道罰執字第00203568號函囑貴所塗銷如附表所示不動產之查封登記（按：即系爭不動產），應予撤銷；如拍定人林琇譁已辦妥所有權移轉登記，請併予撤銷，並請辦理說明三所示事項惠復。……」等語，說明欄更記載：「……三、仍請貴所依本分署107年2月27日宜執和106年道罰執字00110167號囑託就附表所示不動產辦理查封登記函為回復查封登記。……」等旨，有109年5月15日函影本1紙在卷可憑（見本院卷一第39至40頁）。細繹被告所為109年5月15日函之內容，實係命基隆地政事務所將原告已辦妥之所有權移轉登記塗銷，改登記回參加人名下，並將系爭不動產重為查封，此實質上形同剝奪原告財產權，且將生禁止處分系爭不動產之效果，原告及參加人之權益實質上均受原告109年5月15日函之影響，故被告既已對原告及參加人送達109年5月15日函之副本，使彼等知悉該函所欲規制之內容，自應認被告109年5月15日函亦為行政處分，是被告所辯109年5月15日函並非行政處分乙節，顯為卸責之詞，並不可採。
3.本件被告作成原處分後，參加人已於109年7月間繳清所積欠之罰鍰，184地號土地則於111年11月8日登記為訴外人陳芷娟、陳家恩所有等情，業經參加人陳述明確，並有基隆地政事務所土地所有權狀影本2紙在卷可憑（見本院卷二第106頁、第373頁、第459至460頁），可見本件整個行政執行程序已經終結，且本院審理中184地號土地已另由第三人取得所有權，堪認原處分已經執行而無回復原狀可能，是原告對於原處分提起確認違法之訴，自屬適法。
(二)被告作成原處分違法
1.按行政執行法第9條第1項規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。」考之其立法意旨，該條乃係仿照強制執行法第12條規定，於行政執行程序中增訂聲明異議之救濟程序，使義務人或利害關係人對於執行機關之執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事有救濟之機會（行政執行法第9條87年立法理由二參照）。可知，行政執行法第9條所定聲明異議程序，係於執行程序中向將來排除違法執行行為之手段，並非於執行程序終結後溯及排除違法執行之效果，故義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，僅得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議，如執行程序已經終結，即不得再就執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事予以爭執。又所謂執行程序終結，應視聲請或聲明異議之內容，依執行程序進行程度分別定之。如係不動產之拍賣程序，依行政執行法第26條準用強制執行法第97條、第98條規定，係以拍定人繳足價金，領得執行機關所發給權利移轉證書，即取得拍賣之不動產所有權，故可認拍賣程序於拍定人領得權利移轉證書時即告終結。此際，拍定人既已依法直接取得拍賣之不動產所有權而形成新的私法上法律秩序，為維護人民對於行政執行制度（特別是拍賣制度）的信賴及私法上法律秩序之安定性，並保障拍定人之財產權及交易安全，故不僅義務人或利害關係人不得聲明異議，亦不容行政執行機關再行撤銷拍定，以除去所有權移轉之效果（最高行政法院109年度裁字第140號裁定採相同見解，可資參照。另民事強制執行實務晚近亦有類似見解認為，在特定標的物之執行程序，係以該標的物之拍賣程序終結，其執行程序即告終結，故執行標的物為不動產者，於執行法院發給不動產權利移轉證書時，拍賣程序即已終結，執行法院不得再撤銷執行命令，此亦有最高法院99年度台抗字第164號、104年度台抗字第954號、108年度台抗字第28號、109年度台抗字第459號、110年度台抗字第1025號、112年度台抗字第144號民事裁定可為參考）。故倘若有發生爭議，須依循權利性質，另為司法救濟。
2.查本件被告刊登系爭不動產拍賣公告後，經原告於109年1月6日以135萬5400元得標買受，而原告於繳清價金後，於同年2月3日已領得被告所發給之系爭不動產權利移轉證書等情，有系爭不動產拍賣公告影本1份(見本院卷一第23至28頁)、被告不動產拍賣筆錄及原告投標書各1紙（見執字第203568號卷一第39頁、第43頁）、系爭不動產權利移轉證書影本及被告送達證書各1份(見本院卷一第29至30頁，執字第203568號卷一第63頁)在卷可憑，足認系爭不動產之拍賣程序於109年2月3日即已終結。又細繹卷附參加人行政執行聲明異議暨聲請停止點交狀之記載（見本院卷二第137至140頁），參加人係於系爭不動產拍賣程序終結後之109年4月14日（被告收文日）始向被告聲明異議，而其聲明異議內容，係認被告未將系爭不動產公告為不點交而有程序違法，及系爭不動產有超額查封拍賣之違法情事，有違公平合理原則等節予以爭執，可見參加人於109年4月14日聲明異議時，係對系爭不動產拍賣程序及點交程序聲明異議，依前述說明，系爭不動產之拍賣程序既已於109年2月3日終結，參加人已不得對於系爭不動產拍定處分聲明異議，被告亦不得撤銷拍定，以除去所有權移轉之效果。詎被告竟無視行政執行法第9條第1項規定及原告已合法取得系爭不動產所有權之情事，於系爭不動產拍賣程序終結後遽以原處分撤銷系爭不動產拍定處分、撤銷塗銷查封登記函，並命基隆地政事務所對系爭不動產重為查封登記，已於法有違。遑論不論是依強制執行法或行政執行法，均未賦予被告有何可在拍定人取得不動產權利移轉證書後，逕命地政機關撤銷拍定人所有權移轉登記之權限，則被告在欠缺法源依據之情況下，命基隆地政事務所撤銷原告已辦妥之所有權移轉登記，實已形同恣意剝奪原告財產權，益見原處分確已違法甚明。
3.被告雖抗辯稱：在拍賣不動產之情形，只要執行機關尚未將拍賣所得價金交付債權人，拍定物尚未點交，執行機關仍得撤銷執行程序，且縱使參加人已不得聲明異議，其仍得依行政程序法第117條規定，依職權撤銷系爭不動產拍定處分云云：參加人則陳稱：行政程序法第9條第1項所定「執行程序終結」，是指將賣得價金交付債權人始為終結，故被告仍可依職權撤銷系爭不動產拍定處分云云，然行政程序法第117條已明定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。……」可知，違法之行政處分於法定救濟期間經過後，原則上行政機關固然可以依職權撤銷違法之行政處分，但倘若撤銷對於公益有重大危害時，行政機關仍不得撤銷該違法之行政處分。按關於公法上金錢給付義務之行政執行，雖如同強制執行一般，係由國家對債務人施以強制力，以滿足債權人請求權之程序，但與強制執行不同之處在於，強制執行所滿足者，係私法上之債權，僅涉及私益，但行政執行則是在滿足公法上之金錢債權，涉及公益，故相較於強制執行程序，行政執行能否順利換價以使公法上金錢債權獲得滿足，實具有高度公益性。倘若行政執行機關所為拍賣程序欠缺穩定性、可預測性，而不為人民所信賴，勢將影響人民參與投標之意願，造成公法上金錢債權無法換價，難以獲得滿足。從而，不動產之拍賣程序既於拍定人領得權利移轉證書取得拍賣不動產所有權時即告終結，並已形成新的私法上法律秩序。倘若允許行政執行機關事後再以原拍定程序有違法瑕疵為由依職權撤銷拍定，不僅有害於私法上法律秩序的安定性，且因行政執行機關的拍賣程序欠缺穩定性、可預測性，使拍定人之財產權及交易安全難獲保障，更將使人民無法信賴行政執行的拍賣制度，嚴重影響公法上金錢債權之實現，堪認對於公益有重大危害，故一旦行政執行不動產之拍賣程序已經終結，行政執行機關即無適用行政程序法第117條規定依職權再行撤銷拍定處分之餘地，被告自不得依該條規定以職權撤銷系爭不動產之拍定處分，被告及參加人此部分抗辯及陳述，並不可採。
4.被告固再辯稱：345號建物已於拍賣前滅失，係以不能之給付為契約標的，其買賣契約無效，且因系爭不動產不能割裂拍賣，一部無效，全部無效，況系爭不動產拍定處分已違反比例原則、公平正義原則及世界人權宣言、兩公約及兩公約施行法有關保障人民適足居住權之意旨，而存有重大瑕疵，屬無效之拍賣，自不受行政程序法第9條第1項之限制，被告得依職權撤銷之云云。然而：
⑴證人即107年6月1日至現場測量之地政機關人員陳立庭於被
告調查時證稱：我有看過土地登記資料，我們現場發現是三層樓的磚造建物，無法確定345號建物謄本所記載之一層木造建物是否已滅失，當場看該建物第一層的面積、位置及大小也與謄本差不多，可能只是新的增建將舊的木造建物包起來，故我們現場與書記官討論後，才認為木造一層建物仍存在等語綦詳，核與證人即107年6月1日至現場測量之地政機關人員戴清文於被告調查時所證述：基隆有很多這樣的增建包住原建物之狀況，是否滅失我們都是以現場事實判斷認定，但如果跟原謄本之材質、面積大小相仿，我們都會推定原建物還存在等語相符，有被告執行筆錄影本1份在卷可憑（見本院卷一第412至414頁），足見基隆地區確有許多以增建物包住原建物之情況，故345號建物（依謄本記載為木造一層房屋）實有可能是遭1348號增建物（三層磚造房屋）包覆住，方未能於現場看見345號建物，則345號建物是否確已滅失，並非無疑，已難遽認345號建物已經滅失而有何給付不能情事。至被告雖提出基隆市安樂地政事務所101年6月5日基安地所二字第101004285號函(見本院卷一第396頁)以佐證345號建物已經滅失，然該函上僅簡略記載該所人員於101年5、6月間赴現場勘查結果，345號建物已全部滅失，但參酌卷附系爭不動產估價報告書之記載（見執行卷七第91頁），184地號土地上所存加強磚造及鐵皮造建物（即1348號增建物）於107年7月間估價時，已使用40年，可見地政人員於101年5、6月間至現場時，實有可能係因現場僅能看見1348號增建物，因此未考量345號建物可能仍存在於1348號增建物內部，才驟認345號建物已經滅失。況且，被告於監察院開始調查，法務部行政執行署發函責問時，尚且以新聞稿澄清本件執行程序並無瑕疵，可見被告於斯時即已重新檢視執行程序之合法性，則何以斯時未見被告提及345號建物已經滅失之事，反於輿論交相指責，各界譁然之後，僅憑基隆地政事務所一紙函文即改認345號建物已經滅失？遑論345號建物若於查封拍定前即已滅失，參加人理應知之甚詳，縱其事前不知184地號土地及系爭建物遭查封拍賣，而未及向被告有所主張，但其至遲於聲明異議時，亦應可向被告主張，但觀之參加人之聲明異議狀，卻對於345號建物已經滅失之事隻字未提，甚且依被告所述，參加人迄今仍未辦理345號建物滅失登記（見本院卷二第292頁），是本件依被告所提出之證據，實無法證明345號建物確不存在於1348號增建物之內部而已滅失，自難為有利被告之認定。
⑵況且，不動產經拍賣後，買受人所取得不動產所有權之範
圍，除以不動產權利移轉證書之記載為形式基準，更以不動產查封效力所及之範圍為實質基準，故縱使查封效力所及之不動產面積與不動產登記所示面積不符，買受人仍依實際查封效力所及範圍取得所有權。本件系爭不動產拍賣公告已於使用情形欄記載：「……（二）依本分署107年4月27日不動產指界、查封筆錄及同年6月1日現場測量筆錄記載，義務人未到場，執行標的為2樓半磚造透天厝，半層屋突為鐵皮屋，……」等語明確（見本院卷一第27頁）。而被告所屬書記官於107年4月27日經移送機關代理人引導至現場實施查封時，雖發覺系爭建物為磚造建物，顯然和345號建物謄本所記載「木造一層」之資料不符，應有增建，但仍於系爭建物上張貼封條，並另定期日測量等情，亦有被告107年4月27日不動產指界、查封筆錄及指封切結書影本1份在卷可憑（見本院卷一第400至402頁)，另觀之卷附查封現場照片顯示（見執行卷二第161至163頁、第167至177頁），現場確實僅能看見磚造房屋，且被告所屬執行人員已於該磚造房屋大門張貼封條，可見被告查封及拍賣之標的始終為184地號土地及系爭建物至明。故不論345號建物是否已經滅失，充其量不過是執行人員對於執行標的物性質及內部結構描述之記載是否有誤的問題，並不影響執行標的物之同一性，且概念上345號建物可與1348號增建物明顯區分，仍無被告所稱賣賣契約無效，抑或是拍賣一部無效，全部無效問題。
⑶所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式
，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。依行政程序法第111條規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而是依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院101年度判字第18號判決意旨參照）。如前所述，本件被告所提出之證據並無法證明345號建物確已滅失而不存在於1348號增建物內部，難認原處分有何被告及所稱買賣契約無效，抑或是拍賣一部無效，全部無效情事。
是系爭不動產拍定處分既已具一般行政處分之要件，且查無行政程序法第111條第1款至6款所定行政處分無效之情形，而系爭不動產拍定處分是否確有被告及參加人所指前述違法瑕疵，並非一般人一望即知違法情形，尚且須釐清相關爭議（例如：參加人是否尚有其他財產可供查封拍賣、是否尚有其他債權人參與分配、參加人是否別無居住處所等），並經證據調查方能判斷，亦不屬行政程序法第111條第7款所定已達重大明顯而無效之瑕疵，自難認系爭不動產拍定處分係無效之行政處分，被告此部分抗辯，實屬卸責之詞，亦不可採。
5.被告雖再執前詞辯稱：縱使系爭不動產拍賣程序終結，不得再聲明異議，其仍得依系爭不動產拍賣公告附表備註欄第5點撤銷系爭不動產拍定處分云云，惟系爭不動產拍賣公告附表備註欄第5點固記載：「拍定後，如拍賣公告與不動產正確應拍賣條件不符，例如：……等，本署得撤銷拍定，已繳的保證金與價金無息返還，拍定人並不得對本分署主張任何請求權。」等文字（見本院卷一第28頁），但依前述說明，在不動產拍賣程序終結後，行政執行機關即無從撤銷拍定處分，故解釋上系爭不動產拍賣公告附表備註欄第5點，應限於不動產拍賣程序終結前始得適用。亦即，系爭不動產拍賣公告附表備註欄第5點僅限於拍定人領得不動產權利移轉證書前始能適用。一旦拍定人已領得權利移轉證書而取得拍賣之不動產所有權，被告即不得再依系爭不動產拍賣公告備註欄第5點規定撤銷拍定，否則無異被告可以拍賣公告註記方式，隨時以存有註記事由為由撤銷拍定處分，此不僅使被告可以藉詞脫免自身責任，更將使拍定人之財產權陷於隨時遭剝奪之風險，嚴重影響法律秩序之安定性及人民對於行政執行拍賣程序之信賴，是被告此部分抗辯，實屬推諉之詞，亦不可取。
(三)原告請求上揭金額之損害賠償及利息適法有據
1.按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」是人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，除得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求，二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。行政訴訟法既未規定依該法第7條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序（最高行政法院93年判字第494號行政判決意旨參照參照）。準此，原告提起本件確認訴訟，自得依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償（國家賠償），且無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關即被告請求賠償及協議之程序。
2.國家賠償法第2條第1項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」第5條規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」第7條規定：「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。」第216條規定；「（第1項）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。（第2項）依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」又民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」可知，公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，且賠償之方法是以金錢為之，賠償之範圍則適用民法第216條第1項規定，包括「所受損害」及「所失利益」，並得依民法第203條、第229條第2項、第233條第1項請求遲延利息。
3.如前所述，被告遽以原處分撤銷系爭不動產拍定處分、撤銷塗銷查封登記函，並命基隆地政事務所撤銷原告已辦妥之所有權移轉登記，及對系爭不動產重為查封登記，已有違法侵害原告財產權之情事，自已該當國家賠償法第2條第1項前段之國家賠償要件。又原告於取得系爭不動產所有權後，已於109年3月30日與證人張鳳英簽訂買賣契約，雙方議定由證人張鳳英以210萬元之價格依現狀購買系爭不動產所有權全部（含未經保存登記部分）等情，有買賣契約書影本1份在卷可憑(見本院卷一第356至364頁)。另訊之證人張鳳英到庭證稱：因為當時原告想要賣屋，剛好我住在5樓，爬樓梯腳不舒服，想買1樓房屋，所以就跟原告商議購買系爭不動產，簽約時除我及原告以外，尚有仲介簡邦傑在場，當時我認為系爭不動產有250萬元的價值，而原告賣210萬元我可以接受，所以才議定以210萬元購入，我也已經先給付3萬元定金給原告，但尾款207萬因系爭不動產未能過戶，所以就沒再付等語綦詳（見本院卷一第471至473頁），證人即寬頻房訊房屋仲介簡邦杰亦到庭證稱：原告購買系爭房屋後，因為心理壓力很大，所以委託我們幫忙出售系爭不動產，但後來原告自己找到買方，所以雙方就到我們公司簽訂買賣契約，因為是原告自己找到買方，所以我們是免費幫她們製作買賣契約，但後續代書業務則要收取費用。210萬元的價格是原告與證人張鳳英議定，109年3月30日簽約時，有先支付現金3萬元作為定金等語明確（見本院卷一第474至477頁），核與原告所述其係因與證人張鳳英有親戚關係，證人張鳳英剛好在尋覓房屋，所以才以210萬元將系爭不動產賣給證人張鳳英等情相符，更可與前述賣賣契約之記載相互印證，則原告於取得系爭不動產所有權後，既已與證人張鳳英簽訂買賣契約，並已收取定金，堪認客觀上原告確已有具體出售系爭不動產之計畫，且依通常情形，買賣雙方履約完畢後，原告應可確定獲得轉售系爭不動產之價差74萬4600元之預期利益（計算式為：210萬元-135萬5400元＝74萬4600元），是原告因被告作成原處分以致後續無法履約而喪失轉售系爭不動產之預期利益74萬4600元，依民法第216條第2項規定，應視為所失利益，原告因此請求被告賠償74萬4600元，洵屬有據。又原告起訴請求被告負損害賠償責任，乃無確定給付期限之金錢債務，其起訴狀繕本係於109年8月20日送達被告等情，業經被告訴訟代理人陳述明確（見本院卷二第550頁），並有本院送達原告起訴狀函文上被告收文戳章在卷可憑（見本院卷二第525頁），是原告請求加計自起訴狀繕本送達翌日即109年8月21日起算之法定遲延利息，即無不合。
4.至被告雖以前詞抗辯稱：依系爭不動產拍賣公告附表備註欄第5點，原告不得對被告主張損害賠償請求權。又縱認被告應負損害賠償責任，亦應限於所受損害而不及於所失利益。而原告所述購買系爭不動產之理由前後不一，更與證人張承恩所述購買系爭不動產之目的不符，其所提出之買賣契約有通謀虛偽意思表示之嫌。另依行政程序法第120條第1項、第2項規定及最高行政法院93年度判字第210號判決意旨，原告所得主張之合理補償，亦不包括所失利益，是原告訴之聲明第二項之請求，自屬無據云云，然如前所述，系爭不動產拍賣公告附表備註欄第5點僅限於不動產拍賣程序終結前始得適用，本件系爭不動產拍賣程序既已終結，自無再適用該點規定之餘地。又本件原告得請求損害賠償之範圍，依民法第216條規定，不僅包含所受損害，亦及於所失利益，業經本院詳述如前，而原告究竟是基於何原因購入系爭不動產，其並無向被告據實說明之義務，且依前述證人張鳳英、簡邦杰之證詞可知，原告與證人張鳳英間確有買賣系爭不動產之真意，自難僅以原告就購買系爭不動產理由前後所述不一，或與證人張承恩所述情節不符，即遽認原告與證人張鳳英間就買賣系爭不動產有何通謀虛偽意思表示之情事。遑論行政程序法第120條規定是在行政機關「合法撤銷行政處分」時始能適用，倘若行政機關係「違法撤銷行政處分」，自應適用國家賠償法相關規定，要無再適用行政程序法第120條規定之餘地，是被告此部分抗辯實屬無理由，要無可取。
(四)結論綜上所述，本件原告既於109年2月3日領得被告所發給之系爭不動產權利移轉證書，即已取得系爭不動產所有權，且系爭不動產之拍賣程序於斯時即告終結，被告不得再撤銷拍定，以除去所有權移轉之效果。詎被告竟於系爭不動產拍賣程序終結後遽以原處分撤銷拍定處分、撤銷塗銷查封登記函，並命基隆地政事務所對系爭不動產重為查封登記，且在欠缺法源依據之情況下，命基隆地政事務所撤銷原告已辦妥之所有權移轉登記，恣意剝奪原告財產權，原處分確已違法甚明。從而，原告訴請判決確認原處分違法，為有理由。又其因被告所屬公務員於執行職務行使公權力時之過失行為，造成其財產權受到侵害，以致其無法依已定之計畫出售系爭不動產予證人張鳳英，其確受有74萬4600元所失利益之損害，是其請求被告賠償74萬4600元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即109年8月21日）至清償日止按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據，爰判決如主文所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 周泰德法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 陳可欣