臺北高等行政法院判決
109年度訴字第986號110年3月25日辯論終結原 告 灃億營造有限公司代 表 人 莊信傑（董事）住同上訴訟代理人 何宗翰 律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 祁文中（代理局長）住同上訴訟代理人 蔡鴻斌 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國109年6月12日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、本件訴訟進行中，被告代表人由張政源變更為祁文中，並具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」查原告起訴時，訴之聲明求為判決「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。」嗣原告於訴狀向被告送達後，因原處分已依政府採購法（下稱「政採法」）第102條第3項規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，至民國109年10月3日業已執行完畢，而無回復原狀可能（見原處分卷第49頁），故其變更訴之聲明為「確認原處分為違法」被告於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，視為同意訴之變更，故上述原告訴之變更應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：被告於107年7月13日公告辦理「二層行溪橋南端東側新建維修道路工程」（下稱「系爭工程」）之公開招標，同年月20日開標，並決標由原告以新臺幣（下同）1,770萬1,100元得標。雙方於107年8月6日簽訂系爭工程之採購契約（下稱「系爭契約」），依系爭契約第7條第1款第1目規定，自被告通知日之次日起，原告應於7日內開工，並於開工之日起300工作天內竣工。系爭工程於107年9月28日開工，預定竣工日經雙方修正後，定為109年1月16日。之後，因原告未積極履行契約，進度落後達25％以上，經被告所屬高雄工務段（下稱「高雄工務段」）自108年4月25日起，數次發函催告，並於同年6月24日發函要求於108年7月10日前改善完成，趲趕進度落後20％以內。惟原告於催告期限內屆期未有改善，截至108年7月10日實際進度僅0.25％，距當時預定進度51.18％，落後達50.93％。被告認原告履約嚴重影響工程進度，有系爭契約條款第21條第1項第5款、第8款及第11款（被告誤繕為第1款第5、8、11目）等所定得終止系爭契約的事由，由高雄工務段於108年7月17日以高工施字第1080006596號函，發函通知原告，自文到之日起終止系爭契約（下稱「終止契約函」）。被告另認原告上開情事已構成政採法第101條第1項第10款及第12款所定之情形，依同條第3項規定，以108年9月2日鐵工管字第1080031107號函（下稱「通知陳述意見函」），通知原告於文到次日10日內陳述意見。原告於同年月10日發函提出陳述意見，主張履約期限之延誤非可歸責於原告（下稱「原告陳述意見函」），被告於108年9月26日召開「系爭工程採購工作及審查小組（下稱「審查小組」）」會議（下稱「系爭會議」），經審查小組認定原告確有政採法第101條第1項第10款及第12款規定之情事，被告便以108年10月17日鐵工管字第1080036435號函（下稱「原處分」），通知原告該當政採法第101條第1項第10款及第12款之情事，將依同法第102條第3項規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報3個月。原告不服，向被告提出異議，經被告以108年11月18日鐵工管字第1080040669號函，通知原告異議處理結果，仍維持原處分（下稱「系爭異議處理結果」）。原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）以109年6月12日訴0000000號申訴審議判斷（下稱「申訴審議判斷」），駁回其申訴。原告猶有不服，於是提起本件行政訴訟，惟原處分業於109年7月3日刊登至政府採購公報，其停權規制效力至起訴後之109年10月3日執行完畢而無回復原狀可能。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）臺南、高雄地區自108年6月24日至同年7月10日（下稱「系爭期間」），因低壓帶氣候影響，多日強降雨並伴隨雷擊現象，導致施工現場泥濘，大型機具無法進場施工，且現場緊臨高壓電纜及高壓電塔，路面多有積水泥濘，雖未達系爭契約第7條第1款所定免計工期的要件，但人員在施工現場有受雷擊之潛在危害，欠缺工人出工之期待可能性，且貿然出工恐違反「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」（下稱「公共工程職安管理要點」）第16條第1項規定。原告遭被告函催趕工，仍選擇以人員安全為重，卻面臨被告終止契約，所據理由顯有事實認定之違誤。
（二）系爭工程開工時，因施工道路將通行二仁溪河川公地（下稱「系爭河川地」），須向訴外人經濟部水利署第六河川局（下稱「第六河川局」）申請公地使用，原告恐因侵占公有地而不敢貿然施工，向被告請求現場會勘並協助申請公地使用，被告卻遲至107年11月16日始進行會勘，並遲於同年月20日始向第六河川局提出申請。被告怠忽原告請求導致工期遲延，非可歸責於原告。另被告指定路權線與私人土地相接，遭周邊所有權人阻撓施工，經原告多次協商租賃土地未果，導致工程延宕，原告並以108年5月2日灃二字第0000000-0號函請被告盡速協助協調，被告遲於同年月13日始辦理會勘，也不可歸責於原告。
（三）原告於108年5月13日會勘結束後，當日旋即函知被告及監造單位，已於當日提出趕工計畫供審，經監造單位以形式不符要求退回；原告復以108年5月23日函提送改善後之趕工計畫，復遭監造單位於同年月29日退回；原告又以同年6月10日函提送第二版趕工計畫，又遭監造單位於同年月24日退回；原告又以108年7月9日函提送第三版趕工計畫，再遭監造單位於同年月29日以「工地負責人不得兼任其他工程」為由退回。上述公文往返耗費時日，監造單位皆係以形式理由退回原告所提趕工計畫，未查明計畫實體內容可行性。而系爭工程第一任的工地主任即訴外人林宗玄，同樣兼任另案工程（即高雄工務段轄內高雄工務分駐所新建工程），則經被告及監造單位確認在案。原告並於公文往返過程中多次以口頭請求監造單位釋疑並協調趕工計畫之實體內容，遭置之不理。顯見是監造單位刻意刁難，以致趕工計劃未經核可而無法進場施作，不可歸責於原告。
（四）原告於107年9月27日提送營造綜合保險的保險單正本及收據副本予監造單位審查，經監造單位於同年10月4日審查無誤，並經高雄工務段於同年10月18日審核後同意在案。
之後保險公司於108年3月20日函文高雄工務段，表示原告遲未完成保險費之繳納，經高雄工務段於同年4月1日函請原告繳納保險費用，原告即與保險公司聯繫並更換支票，系爭工程的工程保險已生效，並無被告所稱是因原告未繳費導致工程保險不生效，延誤工期的情事。
（五）系爭工程進行截至108年7月10日止，扣除雨天展延工期部分，尚餘114工作天，若將工項前後比重配置調整，不致於進落後達55.29％以上，高雄工務段如核可原告所提趕工計畫而施工，應可於履約期限內完工。
（六）聲明：確認原處分為違法。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）系爭工程旨在便利日後維修鐵道設施，鄰近鐵道高壓電線實屬必然，而工地現場鋪滿碎石道碴，排水良好，可支撐大型機具作業，工地位置位處亞熱帶，每年6、7月間下雨亦屬常見，關於鐵道高壓電線或雨天之施工安全措施，雙方於系爭契約第2條、第7條均有相關約定，須由被告或授權工地工程師監督，在鐵路中心線5Ｍ範圍內施工，施工高度及寬度不得侵入電化區間等。且糸爭工程僅於雨量達50毫米以上之日，原則上不得施工，始得以免計工期。系爭工程採購案在招標期間，並無任何廠商質疑每日雨量50毫米以下可安全施工的規定有所不足或請求釋疑。另依中央氣象局湖內站系爭期間的觀測資料，日雨量均低於20毫米，且原告也未於108年7月8日後之7日內通知被告，因系爭期間施工現場多日強降雨並伴隨雷擊現象導致泥濘或積水，以致大型機具無法進場施工，或人員有受雷擊危險而無法施工的情事。足證系爭期間施工現場並無因多日強降雨並伴隨雷擊就無法施工。
（二）系爭工程工地原有聯外道路，毋需使用系爭河川地。原告為增加施工便利擬於系爭河川地設置工程運輸便道，依系爭契約約定，應由原告提出施工計畫，準備申請相關書圖送由被告轉第六河川局核備，但原告遲未備具申請書圖送請被告核轉，應自負責任。退步言，系爭工程的其他工項無需使用系爭河川地的運輸便道便可施工，局部非要徑工項，不得作為系爭工程全面不能進場施工的理由。況系爭工程107年9月28日開工，原告遲至108年5月2日始發文請求被告協助，被告旋於同年5月13日邀集相關單位辦理現場會勘。至於所謂聯外道路侵占私人土地部分，原告並未提出相關事證，況且該聯外道路為既成道路，並無原告所稱進場困難情形，原告託辭私人土地糾紛，亦不可採。
（三）原告108年5月13日函稱檢送趕工計畫供審，是因其來文無附件才遭監造單位世興工程技術顧問有限公司（下稱「世興公司」）退回。原告又分別於108年5月23日、6月10日、7月9日等檢送趕工計畫，世興公司均經實體審核而認不通過，並非以形式上理由退回趕工計畫。
（四）原告107年9月27日提送營造綜合保險單及收據予監造單位世興公司審查，世興公司於同年10月4日審查無誤函送高雄工務段審核，經高雄工務段於同年月18日同意。怎料保險公司於108年3月20日函知高雄工務段，表示原告遲未繳納保險費8萬元，經寄發存證信函仍未處理，爰解除系爭工程的營造綜合保險契約，溯及既往，自始無效。高雄工務段遂於108年4月1日請原告儘速依契約規定辦理保險，以免逾期受罰。原告於同年5月23日函送新保單及付款憑證（支票），經世興公司電詢保險公司，保險公司告知原告迄7月4日仍未繳費。綜上，原告長期無力繳付營造綜合保險契約保險費8萬元，財務狀況不佳，才是原告長期無力履約及趲趕進度的主因。
（五）系爭工程預算金額1,839萬9,729元，非屬巨額工程採購，原處分作成時，系爭工程尚未完工，截至108年7月10日進度落後逾50.93％，日數約160日，依行為時即105年11月18日修正發布之政採法施行細則第111條第2項第1款規定，該當政採法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限情節重大」無誤，本件系爭契約是因可歸責於原告，致延誤履約期限及終止契約，且情節重大，原處分並無違誤。
（六）聲明：原告之訴駁回。
四、前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有系爭工程公開招標公告（見申訴可閱覽卷，下稱「申訴卷」第9-13頁）、更正決標公告（見同卷第14-17頁）、系爭契約（見本院卷第153-202頁）、系爭工程施工預定進度網狀圖（見同卷第81頁）、高雄工務段催告函（見本院卷第204-214頁）、終止契約函（見申訴卷第56頁）、通知陳述意見函及送達證書（見同卷第103-105頁）、原告陳述意見函（見同卷第106頁）、系爭會議紀錄及簽到表（見同卷第201-207頁）、原處分（見本院卷第217-218頁）、原告異議函（見申訴卷第20-21頁）、系爭異議處理結果（見同卷第22-25頁）、原告申訴書（見同卷第26-28頁）、申訴審議判斷（見本院卷第35-79頁）、拒絕往來廠商刊登資料（見原處分卷第49頁）等在卷可供查對屬實。
五、爭點：
（一）原告是否因可歸責於己之事由，延誤履行系爭契約期限？
（二）如一為肯定，原告延誤履約期限之情形，是否已達情節重大的程度？
六、本院的判斷：
（一）應適用的法令及法理的說明：
1.政採法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第101條第1項第10款、第12款、第3項、第4項規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……
十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。……（第3項）機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第1項各款情形之一。（第4項）機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」第102條規定：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。（第4項）第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」第103條第1項第3款前段規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月……。」第103條第1項第3款前段規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月……。」
2.綜合前述規定可知，政府採購乃國家機關為滿足公共任務所必須之物質或人力需要，而進行工程定作、財物買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購交易之行政輔助行為。此等國家機關從事私法形式交易之國庫行為，本於民主法治國原則，國家行為應受憲法基本權利之直接拘束，縱使國家係以國庫地位從事之政府採購，亦有別於純私人之採購交易，僅受公平交易法等維護自由公平市場競爭秩序之規範，在憲法第7條平等權之直接羈束下，關於採購交易對象之擇定，即不容恣意、不合理之差別待遇，且政府採購既以國家財務預算為其支出之本，採購品質良窳亦關乎國家任務之表現，政府採購之程序與採購事務之履行，即應講求效能與品質管理，避免國家財政資源浪費或採購品質影響國家任務之遂行。故為建立公平、公開之政府採購程序，並以健全之履約管理、驗收，及有效制裁不法之罰則機制，提升採購效率與功能，確保採購品質，立法機關才特制定政採法（同法第1條立法目的參照）。其中，廠商有政採法第101條第1項各款所列情形者，依該條項規定，採購機關應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，且依同法第102條第3項規定，機關通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或申訴審議結果指明不違反政府採購法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項規定，發生一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果。就行為時政採法第101條第1項此等附帶不利法律效果之行政處分（下稱「停權處分」），其中第1款至第12款及第14款等事由，均以確認廠商有此等違反行政法上義務之違法行為，並予通知將刊登政府採購公報而依法發生停權效果之裁罰性行政處分，固屬行政罰（最高行政法院前101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。但此行政罰之制裁，連同同條項第13款破產程序中之廠商也應通知並刊登政府採購公報，既均足發生同法第103條第1項之停權效果等，即除制裁當事廠商以資警惕外，亦寓有藉刊登公報發生之停權效果，排除違法不良廠商或顯無履約能力之廠商，在一定期間繼續參與政府採購之意旨，以達成維護採購效能、確保採購品質之立法目的。因此，關於政採法第101條第1項各該構成行政處罰要件事由之解釋，即應參酌此等立法目的，在處罰法定原則羈束下，即政採法規範對象事前可預見之行為準則範圍內，為適當之合目的性解釋。再者，政採法第101條第1項第10款、第102條、第103條等規定，有關通知廠商刊登政府採購公報，發生停權效果之處分，既屬行政罰而應嚴守處罰法定原則，且有藉停權處分排除不良廠商一定期間繼續參與政府採購的意旨，以維護採購效能、確保採購品質，則政採法第101條第1項第10款所謂「機關辦理採購，發現……因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，當指廠商因可歸責於己之事由，延誤政府採購契約，即延誤工程定作、財物買受、定製、承租或勞務之委任或僱傭等契約（見前述政採法第2條對「採購」之定義）的履約期限而言。
3.關於廠商參與政府採購，因可歸責於己之事由，致延誤履約期限，是否屬「情節重大」，108年5月22日修正公布、同年月24日施行前之政採法並未有所定明，同年11月8日修正公布前之政採法施行細則第111條，對之則有進一步具體化的闡釋性規定，作為此不確定法律概念的判斷準則，依該條規定第1項、第2項第1款規定：「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。」（下稱「系爭施行細則舊法規定」）核系爭施行細則舊法規定是就不確定法律概念之判斷，為細節、技術性的規範，該判斷基準與履約延誤本屬遲延履行契約義務而違反誠實信用原則之行為，遲延越久、落後原定履約進度比例越大，不僅對招標機關採購契約權益侵害越大，也越傷害整體採購制度之效率、品質與功能，在此遲延可歸責履約廠商之情形下，將此廠商不良履約行跡藉由刊登政府採購公報警示予其他政府機關，對前述政採法第1條規定立法目的之達成，自有助益。故系爭施行細則舊法規定關於情節重大的判斷準則，與母法政採法第101條第1項第10款規範意旨相符，且有政採法第113條概括授權之基礎，不論就法律保留或法律優越原則而言，均無所違背，原得為執法機關所適用。惟：
(1)政採法於108年5月22日修正公布、同年月24日施行時，已增定第101條第3項、第4項前述規定，要求機關為同條第1項停權處分前，應給予廠商陳述意見機會，並應成立採購工作及審查小組認定，且在審酌同條第1項所定「情節重大」時，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形（下稱「新法所定實體考量因素」）。亦即機關應透過上述正當行政程序，並應參酌新法所定實體考量因素，進而判斷廠商因可歸責於己而延誤履約期限，是否屬情節重大。
(2)政採法施行細則跟隨母法之上開修正，於108年11月8日修正公布時，並將原施行細則第111條規定予以刪除，自同年月10日起施行，參其修正理由稱：「本條條文以履約進度落後之百分比及日數，量化定義本法第101條第1項第10款延誤履約期限情節重大之情形，惟採購案件規模大小不一，且配合本法第101條增訂情節重大應考量之因素，機關為同條之通知，應成立採購工作及審查小組認定，及為避免僵化受限於百分比之計算及定義上矛盾，無需於本細則另為定義延誤履約期限情節重大者之情形，爰予以刪除。」等語，換言之，原政採法施行細則第111條關於如何判斷「情節重大」之不確定法律概念的解釋性行政規則，已因母法政採法第101條第3項、第4項，對於此不確定法律概念之判斷，定有程序與實體考量因素的判斷準則，而無再予適用的必要。
(3)然而，機關為停權處分之行為時，若介於政採法第101條於108年5月24日修正施行後，政採法施行細則第111條於同年11月10日修正刪除施行前之期間，亦即停權處分行為時，原政採法施行細則第111條仍未刪除者，在母法政採法第101條第3項、第4項已有替代性規定情形下，是否仍有適用餘地。本院鑑於本件原處分正是介於上述期間，並審酌原政採法施行細則第111條規定相較於新法所定實體考量因素較為具體，兩者非處於抽象規範上衝突、牴觸關係，且系爭施行細則舊法規定就廠商「尚未完成履約而進度落後者」之情形而言，如何在實體法律關係上認定已構成「延誤期限情節重大」，對機關另設有「應先通知廠商限期改善」的催告義務，須經催告屆期廠商仍未改善，才進一步就實際履約進度與預定進度差值比較，或以逾期日數，認定是否構成情節重大。亦即系爭施行細則舊法規定的適用，相對於得標廠商而言，是較為有利的規定。而採購機關依政採法第101條第1項第10款規定所為停權處分，參照前述說明，性質上為行政罰，依行政罰法第5條規定之「從新從輕」原則，本應適用最有利於受處罰者之規定。是故，本院認為，就本件原告尚未完成履約而遭採購機關即被告認定為進度落後、延誤履約期限情節重大而言，系爭施行細則舊法規定仍應納入適用。是故，被告為原處分認定原告是否構成政採法第101條第1項第10款規定情形時，除應依循行為時政採法已經增定第101條第3項之正當行政程序及同條第4項所定新法所定實體考量因素外，更應進一步適用系爭施行細則舊法規定，合先敘明。
（二）本件系爭工程之採購，因可歸責於原告之事由，而延誤履約期限情節重大，且因可歸責於原告事由，致終止契約情節重大：
1.經查，系爭工程開工日為107年9月28日開工，預定竣工日為109年1月16日，但因原告未積極履約，迄至高雄工務段於108年4月25日發函催告時，原告實際施工進度已落後預定履約進度達25％；至高雄工務段於同年5月10日發函催告時，累積落後預定進度達36.49％；至同年6月21日止，落後預定進度達55.29％，經高雄工務段於同年月24日發函催告，要求原告於108年7月10日前改善完成，趲趕進度落後20％以內，惟原告於催告改善期限內並未改善完成，截至改善期限屆滿日即108年7月10日當時，實際進度僅0.25％，距當時預定進度51.18％，落後達50.93％，遭被告以此為由，終止契約等情，為原告所不爭，且經對照卷附系爭契約第7條有關履約期限開工日、竣工日之計算約定（見本院卷第167頁）、系爭工程施工預定進度網狀圖（見本院卷第81頁）及高雄工務段108年4月25日催告函（見同卷第204頁）、同年5月10日催告函（見同卷第205-206頁）、同年6月24日催告並限期要求改善函（見同卷第213-214頁）及終止契約函（見申訴卷第56頁）即明。
2.至於系爭工程延誤履約期限，是否可歸責於原告，事關原告履約是否有該當政採法第101條第1項第10款，甚至同條項第12款等事由，而得為停權處分之要件，此等事由所為之停權處分既為行政罰，事關行政罰要件之認定，雖本應由裁罰機關即被告負客觀舉證責任。然而，按期履行政府採購契約所負義務，原屬得標廠商依約承諾採購機關的義務，而此義務的承諾，植基於得標廠商在締結採購契約時，對於履約各項主、客觀條件的合理評估，於清楚認知與預見自己有能力作好相關履約準備下，可承擔各項可預見的履約風險，得以依約按期提供契約所約定之工程定作進度與結果、財物或勞務等給付，方與契約相對人即採購機關成立政府採購契約，締結相關履約期限的具體約定，並就事前難以預測或以預見但難以承擔的風險，藉由契約條款的安排，作好符合誠信與利益衡平的風險分攤（例如不計入工期或依約協商延期等機制）。因此，嗣後客觀上發生契約履行上延誤的結果，依經驗法則，通常應可歸責於履約義務人，這也是民事契約關係中，遲延給付之債務不履行的契約責任，債權人通常無庸舉證債務人之可歸責性，須由債務人舉證證明自己不可歸責的原因。依此而言，政府採購在履約階段發生延誤履約期限情事，即使關於此等契約債務不履行可歸責性要件，涉及行政罰要件認定，在法治國原則下，裁罰機關即採購機關原負有客觀舉證責任；但因契約履行事務的經驗法則下，通常此結果會發生，應可歸責於履約義務人即得標廠商所致，故應由主張履約延誤期限非可歸責於己的得標廠商負協力義務，就其主張不可歸責於己的事由，提供足以證明的證據方法，使行政法院得盡職權調查之責，以調查、審認是否確有不可歸責於得標廠商的情事；否則，政府採購履約發生延誤期限的情事，仍應認定可歸責於得標廠商而致。就本件而言，原告雖主張是因系爭期間多日雷雨，導致大型機具無法進場施工，且人員在施工現場有受雷擊之危險，違反公共工程職安管理要點第16條第1項規定，且被告怠於向第六河川局申請系爭河川地作施工便道使用，也怠於與阻撓施工的相鄰土地所有權人協調，原告所提趕工計劃又遭監造單位世興公司刻意刁難置之不理，以致不能進場施作，不可歸責於原告等語。然查：
(1)關於系爭工程延誤履約期限是否因天候因素影響施工進度所致：
系爭契約第7條第1項第1款關於工程履約期限之計算，是以開工日起歷經300個工作天計算廠商應竣工之期限（見本院卷第167頁），即使經雙方於開工後協商修正以109年1月16日為竣工期限，原則上仍是以工作天數作為期限的計算基準。而系爭契約第7條第1項第2款第2目就有關於不計入工作天的相關約定，兩造於同目第8點特別約定「交通部中央氣象局網站中每日雨量高雄氣象站逐日雨量資料表當日雨量達50毫米以上之日」（下稱「系爭雨量因素免計入工期標準」），免計入工期。另外，系爭契約同條第3項第1款第2目更有關於「工程延期」之約定：「履約期限內，有下列情形之一且非可歸責於廠商，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審查其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由為逾半日者以半日計；餘半日未達1日者，以1日計：……(2)因天候影響無法施工。……」同項第2款並約定：「前目（應為「款」之誤繕）事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應於7日內向機關提出書面保告。」換言之，關於履約期間因氣候因素導致不可期待廠商即原告依約進場施工者，此等履約上的風險，兩造已藉由上述契約不計入工期或展延工期等條款，作好相關的風險分攤安排，就氣候因素中：
A.因雨量過大的不可抗力因素，導致原告客觀上不能履約者，是以「不計入工期」方式處理，但須達系爭雨量因素免計入工期標準，亦即每日雨量達50毫米以上，才得不計入工期，而得認屬不可歸責於廠商因素無法施工。
B.其他氣候因素，諸如原告主張所謂降雨夾雜閃電雷擊之天候狀況，導致現場施工人員有受電擊風險者，則以「申請核定展延工期」方式處理，但須按系爭契約第7條第3項第第1款第2目、第2款規定程序處理、認定。
C.系爭期間是以被告108年6月24日發函催告改善日起算至催告函所命改善期間屆滿日即同年7月10日，而在被告催告限期改善以前，原告實際施工進度僅預定進度的0.24％，落後預定進度達55.29％，此參被告108年6月24日催告並命改善函（見本院卷第213頁）即明。而在這段限期改善期間內，參照卷附交通部中央氣象局網站中每日雨量高雄氣象站逐日雨量資料表（見申訴卷第144頁，本院卷第220頁被告所提雨量資料表只統計至108年6月，且數據有誤），系爭期間逐日雨量情形，除108年6月28、30日、7月1日等3日無降雨情形外，的確均有降雨的紀錄。但其中僅6月24日、7月3日、7月10日等3日雨量各為63毫米、77.5毫米、129毫米，有超過50毫米達到系爭契約所約定免計入工期的程度，其他各日降雨在0.5毫米至36毫米間，並未達於免計入工期的程度。因此，即使上述免計入工期3日不算入改善期間內，使改善期間再加計3日工作日而延後計算至108年7月13日為週六假日，不計入工作日（系爭契約第7條第1項第2款第2目第1點），順延至同年月14日，參照上開逐日雨量資料表顯示，108年7月11日至14日雨量在4.5毫米至17毫米之間，並未達不計入工期的標準，應計入得施工日計算，原告仍未有改善履約延誤期限，達到落後進度僅在20％以內而非情節重大（是否情節重大，詳後述）的情事。
原告主張因系爭期間降雨量大，非可歸責於己而不能於期限內改善完畢，已難信屬實。
D.至於原告雖主張即使系爭期間降雨並非普遍達於得免計入工期的程度，因連日降雨導致現場泥濘積水，大型機具無法進場施工，非可歸責於己等語。然此等因天候因素無法施工的情事，兩造在系爭契約上已有風險分攤的安排，即系爭契約第7條第3項第1款第2目以「天候影響無法施工」為由，申請延展工期，依約原告應於事故發生日或消滅日後7日內通知被告，並於45日內檢具事證向被告申請展延。但原告卻未踐行上開協力義務，甚至直至本件行政訴訟期間，也未提出任何因雨導致施工現場泥濘積水，大型機具無法進場施工的任何跡證，足供本院職權查明，更難信所謂現場因降雨無法施工之情為真。更何況比對原告所提施工現場照片（見本院卷第91-95頁），多鋪有縝密碎石得以相當程度吸收降雨，地質狀況不易積水泥濘，即使偶有碎石未覆蓋而為泥土之地，也位處高地，沿施工現場低矮處更設有排水溝渠，排水狀況仍屬良好，實難想像前述僅3日降雨超過預期不能施工的情形，就足以形成原告所主張施工現場在系爭期間整段17日，都因降雨而致泥濘積水，難以支撐大型機具進場施工的狀況。原告上述主張，顯與事實不符，無從憑採。
E.原告主張系爭期間降雨日在施工現場有閃電雷擊之發生，完全未舉出任何證據方法以供本院職權調查。即使發生閃電雷擊，是否足以在施工現場肇致施工人員遭電擊危險，原告雖提出施工現場照片見有鐵道兩旁高壓電纜與其支柱，但鐵道運輸電氣化後，鐵道沿線兩側需架設此等供電設施，乃世界各地普遍現象，罕聞因此容易招致閃電雷擊的事件，此等鐵道供電設施究竟如何增高系爭工程在雷雨期間的施工危險，原告也未提出任何足供查明的證據方法。況且，即使確曾發生此等閃電雷擊危險而難以進場施工情形，依約此等因天候因素不能施工者，如前所述，原告也應依系爭契約第7條第3項第第1款第2目規定程序處理，並於通知被告後45日內檢具相關事證，但原告未曾依約申請展延工期，直至被告依約終止系爭契約，並依政採法第101條第1項第10款、第12款規定為停權處分後，才提出上述不可歸責於己的主張，又僅提出施工現場天氣晴朗，鐵道兩側有供電設施的一般現場狀況照片為佐證，與所謂系爭期間屢有閃電雷擊，易致施工人員受電擊的情事相去甚遠，實難採信為真。
F.綜上，原告主張因系爭期間多日降雨夾帶閃電雷擊，以致施工現場泥濘，機具無法進場施工，人員有遭閃電雷擊危險，非可歸責於原告，致原告在被告108年6月24日發函催告限期改善後的系爭期間，仍無法施工改善延誤履約期限情事等語，並不可採。
(2)關於被告是否怠於協助取得施工所需河川工地使用許可：
依系爭契約第1條第2項第11款約定，施工設計圖說也是系爭契約的一部（見本院卷第155頁）。而系爭契約編號GE-02設計圖說在「一般說明」欄第22點有約定，系爭工程若涉河川公地使用相關法規要求，承包商即原告須提供相關申請書送被告轉主管機關核備。換言之，即使系爭工程有使用河川公地之需要，且因法規限制僅得由主辦工程之被告機關依法申請河川主管機關核准或備案者，因為此等河川公地之用役源自承攬施工的實際需要，當由原告負責提出具體需求的申請，才能由被告轉請河川主管機關核備；原告未提出申請者，被告即無從轉請河川主管機關予以核備，因此延誤施工進度應歸責於原告自己之不作為而非被告。就此而言，原告雖主張107年9月28日開工後，被告遲至同年11月16日才進行現場會勘等語。然查，原告並未提出任何事證足以佐明其於開工日後，隨即向被告提出用役河川公地的申請書，原告提出兩造於同年11月16日工地會議簽到表與會議結論紀錄等（見本院卷第97頁），不足以認定河川用役土地之使用權取得，是因被告不作為而有所延誤。況且，依卷存高雄工務段函予第六河川局之河川用地使用申請事宜研商會勘會議紀錄及簽到表顯示（見同卷229-231頁），高雄工務段於107年11月6日就邀集第六河川局、原告及監造單位世興公司等，至施工現場會勘瞭解原告施工使用河川土地的需求，會議並作成共同結論：「本工程需於河川區域內設置運輸便道，請施工單位依河川管理辦法規定申請河川公地使用許可。」依此，原告施工用役河川公地的需求，在主管機關會同在場同意之情形下，原告也已同意按工程需要自己依法向第六河川局申請河川工地使用許可。是故，縱然事後被告仍於107年11月20日，按原告提出的事業計劃書，以自己名義向第六河川局申請河川公地使用許可（見同卷第99頁），也不能因此即認被告有未盡協力義務，怠於協助原告取得河川公地使用許可之情事。原告主張是因可歸責於被告不作為，才導致107年9月間開工後遲至同年11月辦理河川公地使用許可，導致延誤履約期限一節，並不可採。
(3)關於被告是否怠於協助排除系爭工程通道使用障礙：原告雖主張被告在系爭工程所指定的通行路線與私人土地相接，遭周邊所有權人阻撓施工，經原告多次協商未果，才導致工程延宕等語，然所提出的佐證，僅原告於108年5月2日以灃二字第0000000-0號函，表明促請被告盡速協助處理之意（見本院卷第101頁），此外全無任何所謂鄰地所有權人阻礙施工的相關事證，尤其被告於同年月13日辦理系爭工程指定路權線與私人地相接及聯外道路侵占私人地疑義會勘（下稱「系爭路權爭議會勘」）時，原告自承所謂妨礙施工的私有土地所有權人均未出席（見同卷第14頁），以此會勘旨在協調處理該等私有土地所有權遭侵犯事宜，該等所有權人前若曾費力阻礙原告施工，衡情當無不出席主張權利之理，竟無人出席會勘會議，且此等路權線爭議，既然私有土地所有權人未出席，對於被告當次會議作出結論，指明「系爭工程於規劃設計階段已辦妥鑑界確認地界，且聯外道路為既成道路可資通行，而無侵占私人土地疑慮」等語（見同卷第105頁所附系爭路權爭議會勘的會議紀錄）後，原告在施工期限內就不曾再以施工路權線遭私有土地所有權人妨礙使用之理由，要求被告協助處理，或納入趕工計劃內應處理問題，更顯見原告主張鄰地所有權人不許原告施工人員或車輛經過被告指定的通行道路等情，是否屬實，令人高度懷疑，難以採信。況且，系爭工程107年9月28日開工，迄至被告108年4月25日發函催告時，原告實際施工進度已落後預定履約進度達25％，即使真有鄰地所有權人妨礙施工的情事，原告遲遲未自力依法排除障礙，或通知被告尋求被告協助，導致施工進度落後超過20％以上，也應可歸責於原告。再者，即使原告所言鄰地所有人阻礙施工之情為真，相較於原告自開工日起歷時半年以上均未積極處理，被告接獲原告108年5月2日發函請求後，隨即聯繫相關利害關係人，於同年月13日辦理系爭路權爭議會勘，有當日會勘會議紀錄在卷可考（見同卷第105頁），更難認被告有怠於協助排除施工道路用地障礙的問題。綜上，原告主張系爭工程是因施工路權線遭鄰地所有權人妨礙使用而遲遲不得進場施工，且被告怠於協助處理，均不可歸責於原告，才導致延誤工期等語，均不可採。
(4)關於原告所提趕工計劃是否遭監造單位世興公司無正當理由不予核可，才不能進場施作而不可歸責於原告：經查卷附系爭工程監造單位世興公司審查原告有關所提趕工計劃意見表與回復書函（見本院卷第239-247頁）顯示：原告108年5月13日函送的趕工計劃，是因遲未檢送附件的趕工計劃，以致世興公司根本無從審查，才遭退回來函（見同卷第239頁）。原告繼之於同年月23日去函再送趕工計劃，則是遭世興公司以「專任工程人員及工地主任簽認人員，資格未依規定送審不得簽認」、「工程工班應依程序先提送人員資料，辦理入場相關資料，未經核定不得入場施工」、「未敘明工程趕工工序」、「應有明確施工時間」等理由，再於同月29日回函請原告修正後限期7日內再行送審（見同卷第241-243頁）。原告於同年6月18日，才又將修正後之第二版趕工計劃提送監造單位世興公司，經該公司審查後，審查意見除再次重述上開相同理由外，另補充「施工網圖108年5月15日（日曆天157天）預定進度應為47％非該圖表示45％」、「開工日期應為107年9月28日非為106年9月1日」、「完工日期應為108年12月8日非為107年6月30日」等理由，於108年6月24日發函，將送審的第二版趕工計劃退回，請原告儘速依審查意見修正後，於文到7日內重新提送（見同卷第245-246頁）。原告再於同年7月4日、9日二度發函提送第三版趕工計劃，經世興公司審查後，則以「原告申請變更工地負責人未符不得兼任其他工程工地職務規定」為由，於108年7月25日發函將第三版趕工計劃退回（見同卷第247頁）。經核前述系爭工程監造單位世興公司審查原告所提趕工計劃並將之數度退回，或因原告根本疏忽未檢附趕工計劃的附件而空有函送文稿，或因原告所提報應具簽認工程相關文件資格的專任工程人員及工地主任等，不具備規定簽認資格，甚或應專認之工地負責人違反法令兼任其他工程工地職務，或未敘明工序與明確施工時間，還將開工、預定工程進度、完工日期等竟均填載錯誤。此等趕工計劃擬定送審的錯誤，顯然都可歸責於原告，查無世興公司恣意刁難，或欠缺正當理由逕予退回的相關事證。原告主張延誤工期後，所提趕工計劃遭世興公司刻意刁難而恣意退回，不可歸責於原告等語，經查與事實不符，也不可採。
3.綜上，原告主張各項延誤履約期限不可歸責於己的事由，經查均無可採。原告締結系爭契約本承諾按約定履約期限及預定進度施工，卻未積極履約，截至108年4月25日被告發函催告時，進度落後已達25％以上，被告歷經數次催告後，於108年6月24日再度發函催告，並限期命於108年7月10日前改善完成，促其趲趕落後進度於20％以內，原告逾期仍未改善完成，即使將降雨超過50毫米而得免計入工期之3日加計入改善期限後，原告仍有落後預定工程進度達5
0.93％的情事，且此等延誤工程期限，均可歸責於原告無誤。至於兩造所爭執原告是否未按約定期限支付工程保險費，主要在爭論原告是否尚有其他可歸責於己之事由，導致系爭契約履約延誤之情事，因本院已查明原告延誤履約期限乃可歸責於己，已無另予論究的必要，附此指明。
4.承上所述，本件系爭工程有因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且其情節是否重大，參照前開說明，應併適用政採法第101條第3項、第4項規定，及系爭施行細則舊法規定，以資認定。就此而言，被告為原處分前，已有給與原告書面陳述意見的機會（見申訴卷第103-106頁），且被告依政採法第101條第3項規定，成立審查小組，並於系爭會議中，考量政採法同條第4項所列應考量情事包括：(1)機關所受損害之輕重：被告為提升路基排水能力，以防止豪雨造成被告電力設備基礎及路基損壞或掏空，辦理系爭工程，截至108年7月8日原告僅完成部分施工圍籬，實際進度僅為0.25％，肇致計畫執行進度嚴重落後影響設施使用；(2)廠商可歸責程度：廠商即原告就其履約事由，未事先妥適規劃，依約如期施工之義務，導致施工進度嚴重落後，情節重大，並經被告終止契約，確實可歸責於廠商；(3)廠商實際補救或賠償措施：依系爭契約條款第21條第4項（誤繕為「款」），扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償本局等。審查小組在系爭會議中並適用系爭施行細則舊法規定，以原告進度落後達50.37％以上，且達數10日以上，經高雄工務段發函限期改善，進度落後情形仍未改善為由，認定也符合系爭施行細則舊法規定延誤履約期限情節重大情事，因此認定原告有政採法第101條第1項第10款、第12款情形，情節重大。經核被告審酌認定原告該當政採法第101條第1項第10款、第12款規定情節重大，已依循同條第3項的正當行政程序，且已依同條第4項規定實質考量新法所定實體考量因素，並鑑於系爭工程預算金額1,839萬9,729元（見申訴卷第10頁），未達2億元，並非「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8條第1款所定巨額採購，且系爭工程招標文件或系爭契約又未載明何謂「延誤履約期限情節重大」，被告復有先通知原告限期改善，原告屆期仍未改善，履約進度落後顯逾20％以上，且日數遠超過10日已上，經核也與系爭施行細則舊法所定「延誤履約期限情節重大」情形相當，被告也因此依系爭契約第21條第1項第5款、第8款、第11款約定終止系爭契約，則原告確實符合政採法第101條第1項第10款、第12款停權處分的事由。
七、綜上說明，原告各主張，經本院審酌後均不可採。原告確有政採法第101條第1項第10款、第12款停權處分的事由，且其就此當受行政罰性質之停權處分事由的發生，確有可歸責於己的過失存在，被告以此為由，以原處分將刊登政府採購公報，不論認定事實或適用法律，都無違誤，原告仍執前面說詞，訴請確認原處分為違法，為無理由，應予駁回。而本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
八、判決結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 楊坤樵法 官 梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
書記官 朱倩儀