臺北高等行政法院判決
109年度訴字第917號110年2月24日辯論終結原 告 張哲倫被 告 國防部海軍司令部代 表 人 劉志斌（司令）訴訟代理人 陳俊廷
曾汀枝上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國109年6月11日109年決字第121號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係海軍000艦隊（下稱000艦隊）支援隊中士，前於任職該艦隊所屬○○軍艦期間，因與訴外人陳建甫之配偶曾屹蘭交往乙事，經陳建甫分別向臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）提起民事損害賠償訴訟、臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）提出違反國家機密保護法、妨害家庭等案刑事告訴，並向海軍艦隊指揮部督察室提出檢舉，經海軍000艦隊調查認定原告未遵守性別互動分際，且與曾屹蘭同為○○軍艦之艦務官，違犯不當情感關係，以及於單位住艙（非禁制區）使用智慧型手機自拍，另於戰情室（禁制區）與曾屹蘭視訊等情，嗣分別以民國108年9月4日○○○行字第1080004048號及108年10月28日○○○行字第1080004959號令核予原告大過1次，及記過1次、大過1次懲罰。另原告108年度考績經評列為丙上，海軍000艦隊旋於109年1月7日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），評鑑原告不適服現役，再呈經被告以109年2月15日國海人管字第1090001445號令（下稱原處分）核定原告不適服現役退伍，並自000年0月0日生效。原告不服，提起訴願仍遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠000艦隊以原告於單位住艙（非禁制區）使用智慧型手機自
拍、於戰情室（禁制區）視訊等事由，以108年10月28日○○○行字第1080004959號令，核予記過1次、記大過1次之懲罰，其認定事實及處分不當：
1.上開事件的檢舉人陳建甫，因原告與其前妻曾屹蘭交往而有糾紛，對原告提起多件民、刑事訴訟（原證2、3、4），且曾向外揚言欲讓原告無法繼續待在軍中（原證5），是以，其非法竊得原告的相片等資料後（原證6），向原告服役的000艦隊提出檢舉，目的在使原告受處分而被勒令退伍，檢舉的內容偏離事實，故意將原告在外面租屋處或朋友方偉宸住家處的自拍照片，誣指為在班超艦的住艙及飯廳，用智慧型手機自拍；將原告在台南藝術大學內與曾屹蘭的視訊截圖，誣指為在班超艦戰情室之禁制區內與曾屹蘭視訊。
2.陳建甫並就上開檢舉內容，向橋頭地檢署提出刑事告發（109年度軍偵字第69號違反國家機密保護法等案件）。上開陳建甫將原告在外面租屋處或朋友方偉宸住家處的自拍照，誣指為在班超艦的住艙及飯廳，用智慧型手機自拍的事實，已經原告在橋頭地檢署109年度軍偵字第69號違反國家機密保護法案件中，就陳建甫所提出如原證7的相片，提出相同背景的相片1張（原證8）供比對。該如原證7的相片，係原告以前就讀軍校期間，租住在高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號的生活相片。原告並曾聲請承辦檢察官就原證7、8的相片，傳訊房東盧登基，並就陳建甫提出檢舉之其他相片內容，訊問證人方偉宸等方法加以證明。另陳建甫將原告在台南藝術大學內與曾屹蘭的視訊截圖，誣指為在○○艦戰情室之禁制區內與曾屹蘭視訊等情，已經曾屹蘭在橋頭地院作證時，明白證述原告並未在000艦的機敏處所與其視頻通話的情節，有橋頭地院108年度簡上字第55號民事事件108年11月21日準備程序筆錄節本（原證9）足憑，並經橋頭地檢署檢察官在偵辦前開違反國家機密保護法案件時，因陳建甫指訴的內容不實，檢察官查明事實後，已對原告為不起訴處分確定，有橋頭地檢署檢察官109年度軍偵字第69號不起訴處分書（原證10）、臺灣高等檢察署高雄檢察分署109年度上職議字第3060號處分書（原證11）、109年度上聲議字第1162號處分書（原證12）等可參。
3.原證14照片為原告提供予被告，該照片係原告於104年3月14日拍攝，而原告是於104年10月12日才至海軍○○軍艦報到，原告於拍攝該照片時，尚未至○○軍艦服役，如何能在○○軍艦的住艙拍攝自拍照，被告懲處事實明顯認定錯誤；又原證14拍攝地點為友人方偉宸住家，與原證15背景相同，足證該照片為在友人方偉宸住家所拍攝，被告認定事實明顯錯誤；被告所提供之住艙比對圖與原證14照片相比較，可發現有諸多不同之處，無法證明在同一地點所拍攝；另被告所提供之戰情室比對圖中比對該圖中2張視訊擷圖後，亦可發現有多處明顯不同之處，可看出被告認定懲處事實明顯錯誤。方偉宸現就讀台南藝術大學，原證17所示方偉宸之視訊擷圖與以原告為主角之視訊擷圖，背景一模一樣，顯見原告與方偉宸係在同一場所從事視訊活動。足證被告提供之戰情室比對圖中，原告與訴外人曾屹蘭從事視訊之地點並非在○○軍艦之戰情室。
4.000艦隊遽將原告108年度的考績評列為丙上，並於109年1月7日召開不適服現役人事評議會，評鑑原告不適服現役後，作成原告不適服現役退伍，自109年3月1日零時生效之處分，上開000艦隊人評會和被告所為，顯皆係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊所做出之決定，自屬違法不當而均應予撤銷。
㈡爰聲明求為判決：請求撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠被告係依法作成原處分，且認定原告不適服現役應屬判斷餘地，法院應予尊重：
1.被告依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5款規定及強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1、2款等規定之程序、組織作成原告不適服現役退伍之處分。
2.次按國軍志願役軍官士官及士兵有「不適服現役」情狀，乃屬不確定之法律概念，人評會所為之決定，具高度屬人性之評定，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，承認人評會所為之決定，有判斷餘地；又受考人如不服該決定，經訴願先行程序後，向行政法院提起行政訴訟，行政法院對前述人評會所為之決定，應採較低之審查密度（最高行政法院103年度判字第241號、101年度判字第335號及99年度判字第639號判決意旨參照）。
㈡原告以被告認定其違規使用智慧型手機實施拍照、視訊之過犯事實並非實在云云，顯非事實：
1.原告違反男女分際部分：原告不否認其於單位服役期間曾違反男女分際，經單位核與大過1次懲罰，又其違反男女分際之事實經橋頭地院108年度簡上字第55號民事判決認定（原證2）相符，是原告服役期間確有違反男女分際之事實，單位核予其大過1次懲罰自屬有據。
2.原告違規使用智慧型手機實施拍照及視訊部分：本件經原告向國防部官兵權益保障會申請權益保障，經該會查證認原告於單位實施行政調查時對自拍及視訊照片，雖不否認為其所拍攝，然否認拍攝地點在軍艦住艙內，視訊地點不復記憶，復於懲罰評議會時全盤否認係其拍攝，本院審理中再以該照片係訴外人陳建甫將原告在外租屋處或朋友方偉宸住家處之自拍照，誣指為在班超艦的住艙及飯廳所拍、原告在臺南藝術大學內與曾屹蘭的視訊截圖，誣指為在班超艦戰情室之禁制區內與曾屹蘭視訊等語置辯，原告對該照片及視訊之地點及拍攝之人員，說法前後不一，殊難採信。本案相關自拍及視訊照片業經艦指部督察人員會同單位艦隊長實施現地勘查自拍及視訊照片背景所在位置，確係○○軍艦住艙及戰情室地點無訛，此有國防部109年再審字第44號國防部再審議決議書（附證6）可佐，是本案相關自拍及視訊照片業經被告所屬機關完成照片及實地現勘、查證，原告所辯均不可採，是原告遭核予記大過1次、記過1次等懲罰所據之事實堪認屬實，單位復因原告年度考績丙上，依考評具體作法考核原告不適服現役，被告依據單位作成之不適服現役考評結果，作成原處分自無違法或不當情事。
㈢並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分（本院卷第145頁至147頁）、訴願決定書（本院卷第21頁至31頁）、橋頭地院108年度簡上字第55號民事判決（本院卷第33頁至43頁）、訴外人陳建甫與曾屹蘭的LINE對話截圖（本院卷第57頁）、橋頭地院108年度簡上字第55號民事損害賠償事件108年11月21日準備程序筆錄節本（本院卷第63頁至65頁）、橋頭地檢署檢察官109年度軍偵字第69號國家機密保護法等案件不起訴處分書（本院卷第67頁至73頁）、臺灣高等檢察署高雄檢察分署109年度上職議字第3060號處分書（本院卷第75頁）、原告兵籍資料影本（本院卷第119頁至123頁）、原告108年度考績表影本（本院卷第124頁）、000艦隊109年1月7日不適服現役評鑑人評會會議紀錄（含簽呈及不適服決議令）（本院卷第135頁至147頁）、國防部再審議決議書109年再審字第23號、第44號（本院卷第151頁至161頁）、000艦隊108年10月1日原告遭檢控違反資安規定案查證簽呈影本暨佐證資料（本院卷第197頁至198頁）、海軍艦隊指揮部會辦單暨住艙比對圖、戰情室比對圖（本院卷第199頁至203頁）等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原告爭執被告有關在單位戰情室（禁制區）及單位住艙（非禁制區）使用智慧型手機自拍及視訊之事實認定及懲處有誤等情，是否影響原處分之合法性？依此主張原處分違法並請求撤銷，是否有據？
五、本院之判斷：㈠本件應適用之法令：
1.按服役條例第15條第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。……」同條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」國防部另制訂發布之考評具體作法第4點第3款規定：「四、具體作法：……(三)軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍。……」第6點第1款規定：「六、考評程序：（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績發布30日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事項，由受考人所屬正、副主官（管）進行公平、公正之考評，經與會委員三分之二表決通過，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。
3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。…」該具體作法是主管機關基於職權所訂定的細節性及技術性行政規則，並未對人民權利的行使增加法律所沒有的限制，也沒有逾越母法的限度，則被告辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自得予以援用。
2.次按考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，被告人評會針對原告是否「不適服現役」所作成的考評判斷，行政法院基於尊重其不可替代性及法律授權的專屬性，承認其就此等事項的決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度的審查，原則上法院不可以自己的判斷，代替被告人評會的判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：1.行政機關的判斷，是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。
3.對法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。4.行政機關的判斷，是否有違一般公認的價值判斷標準。5.行政機關的判斷，是否出於與事物無關的考量，也就是違反不當聯結的禁止。6.行政機關的判斷，是否違反法定的正當程序。7.作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有判斷的權限。8.行政機關的判斷，是否違反相關法治國家應遵守的原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更（最高行政法院108年度判字第78號判決要旨參照）。
㈡原告108年度考績經評列為丙上，續經人評會考核認定其不適服現役，被告依此作成核定原告退伍，並無違誤：
1.經查，觀諸原告108年度考績表所示，該年度考績經評列為丙上，於「思想」、「才能」、「學識」、「績效」等項目均經評列為甲等，僅「品德」1項經評列為丙上（低於一般標準），年中考評優缺點評語為：「個性溫和，平易近人，思慮欠周詳。」，對照考核評鑑表所載前開「品德」分項經評列為「丙上」之考核內容為：「違反兩性營規…1次。」；「績效」分項考核內容載稱：「其他：未依規定使用智慧型手機2次。」，該分項績等則經評列為「甲等」。此外，考評事項之重要記載事項欄記載略以：「原告於108年度懲罰如後：（一）原告於108年9月4日因未依規定遵守性別互動分際，違犯不當情感關係，經媒體報導有損軍譽，違反國防部頒訂『國軍軍風紀維護實施規定』。海軍000艦隊部於108年9月4日經核定大過1次處分（屬品德項）。（二）原告於108年10月28日因遭具名檢控，前任職於○○軍艦於住艙（非禁制區）使用智慧手機自拍，經查屬實，海軍000艦隊部於108年10月28日核定記過1次處分（屬績效項）。（三）原告於108年10月28日因遭具名檢控，前任職於○○軍艦於戰情室（禁制區）使用智慧手機視訊，經查屬實，海軍000艦隊部於108年10月28日核定記大過1次處分（屬績效項）。
」等情，有卷附陸海空軍軍官士官考績表、考核評鑑表（108年1月1日起至108年12月31日止）及個人獎懲紀錄等件可參（訴願不提供閱覽卷第5至8頁），並經本院於言詞辯論程序當庭提示予原告確認無訛。又因原告108年度獎懲為嘉獎2次、大過2次、記過1次，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業第8條第8項規定：「八、績等管制：（八）年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：…2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有一項評列丙上以下者。3.受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。
…」，足見原告108年度考績主要係因未依規定遵守性別互動分際，違犯不當情感關係，經媒體報導有損軍譽乙事，「品德」分項經評列為丙上，原告因此經核定該年度考績為丙上，且未據其提起行政救濟而確定，此為原告所是認（本院卷第270頁筆錄），被告遂依前揭規定召開人評會考核檢討原告不適服現役乙案。
2.第查，參諸000艦隊109年1月7日考核不適服現役評鑑人評會會議紀錄（本院卷第135至143頁），該次會議主席由副艦隊長林上校擔任，委員計有參謀長曾正忠上校等7人，會議中先由相關單位提出報告及說明，並請原告到場，給予其答辯及針對委員詢問事項申辯之機會後，再請原告主管支援隊隊長到場接受委員之詢問，令人評會委員足以瞭解原告平日生活、工作及受懲罰事實所生之影響等，另再針對原告平日生活考核、任務賦予、工作績效及態度等事項逐一審查。其中人評委員陳中尉發言略以：「原告雖自述工作能力不錯，但工作能力不錯未必是軍中需要的人，軍中需要的是態度、品行、能力都要好的人，對於長官的命令能夠服從執行，如果原告對於相關懲處覺得被誤會，正常反應第一時間會立即且快速的去澄清或逐級跟長官回報，但原告是過一陣子才去作澄清，對於個人懲處不服並偏向不採信，原告行為舉止模式不是國軍所需要的人格特質，建議原告考核不適服現役。」等語；林中校陳稱略以：「原告所犯的錯避重就輕，但各項違犯規定事實均屬實，犯後態度仍毫無悔意，就算對違反兩性規範表達不知情，但過犯仍是屬實，對於犯的錯應該要勇於承擔後果，建議原告考核不適服現役。」等語；鄧少校陳述略以：「雖然原告對於工作表現講得頭頭是道，但軍中本來就賦予每個人擔任之職責，把自己份內的工作做好是應該的，軍中講求的是團隊合作，協助同仁也是同袍應盡的義務，但原告的敘述卻十分自以為是。舉12月資安違規講習來說，原告覺得去參加就是默認犯錯，但懲罰事實擺在眼前，原告卻連基本之命令都無法貫徹，身為資深中士在守法守紀方面更應當遵守，如果依照原告的觀點，爾後單位長官如何領導統御，這樣的行為對新進同仁做了最壞的示範，故建議原告考核不適服現役。」等詞；暨林上校陳稱略以：「綜合委員所述，雖然原告工作能力不錯，但品行最重要，之前逾矩的行為已經屬品德不良，再加上後續面對錯誤之處理態度採避重就輕，未能勇於承擔行為後果，思想品德已不符軍中標準，故建議原告考核不適服現役。」等語。最後經過人評會記名投票表決結果，該次出席投票7位委員全數同意原告不適服現役。據上可知，人評會委員除就原告前述未依規定遵守性別互動分際，並分別於禁制區、非禁制區違規使用智慧型手機等不當行為所發生之影響予以考量外，並審酌考評前1年其個人平日生活考核、任務賦予、工作態度，及其他佐證事項（包含原告之品行及面對懲處之態度）等綜合考量，始作成考核原告不適服現役之決議，其理由具體明確，合於前揭服役條例第15條第5款、同條例施行細則第15條第1項第4款、考評具體作法第4點第3款及第6點第1款等規定。從而，被告依此作成原告不適服現役退伍之核定，於法並無違誤。
3.再者，原告固因任職○○軍艦期間未依規定遵守性別互動分際及違規使用智慧型手機自拍及視訊等節，於108年度經被告施予累計「大過1次」2次、「記過1次」之懲處，而其雖執前詞主張：被告針對原告於單位住艙（非禁制區）使用智慧手機自拍及於單位戰情室（禁制區）視訊，認定事實及懲罰皆有錯誤云云，然原處分核定原告不適服現役退伍，乃由人評會綜合斟酌原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響暨其他佐證事項而為投票決定，且從原告108年度考績表、考核評鑑表及000艦隊109年1月7日考核不適服現役評鑑人評會會議紀錄之記載可知，原告經考評認定不適服現役退伍之原因，顯非因違規使用智慧型手機所致，業如前述。且原告是否有於單位住艙（非禁制區）使用智慧型手機自拍、於戰情室（禁制區）視訊等違失行為，至多僅涉及原告所受被告以108年10月28日○○○行字第1080004959號令，核予記過1次、記大過1次之懲罰是否妥適。至考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，被告人評會針對原告是否「不適服現役」所作成的考評判斷並非以認定原告所涉前開違失行為是否屬實為前提要件。是以，縱認原告所述屬實，是否足以影響原處分之判斷及事實認定之基礎，已非無疑。又況，關於原告違規使用智慧型手機實施拍照及視訊乙節，原告雖執前詞主張被告此部分認定事實有誤及處分不當，惟查，本案相關自拍及視訊照片業經海軍艦隊指揮部督察人員會同單位艦隊長實施現地勘查自拍及視訊照片背景所在位置，經逐一對照具名檢舉照片管路標示、燈架、床簾及RD390磁帶機位置與現場狀況，確認分別係○○軍艦住艙及戰情室無訛，此有被告所提出住艙及戰情室比對照片在卷可憑（本院卷第201至203頁），原告提起再審議救濟後，並經國防部官兵權益保障會以109年再審字第44號決議書駁回在案（本院卷第158至161頁），足徵被告認定原告另有違規使用智慧型手機乙事亦非無憑。
4.末以，原告遭檢舉違反國家機密保護法案件，固經橋頭地檢署檢察官以109年度軍偵字第69號一案為不起訴處分（原證10），惟細譯不起訴處分書認定原告未涉犯國家機密保護法之主要理由係在於檢舉照片之內容均未涉機密，故無洩密可能，實未就系爭照片拍攝之地點為實質認定，自無足依此反推認檢舉內容及照片有何不實，此經本院調取該案偵查卷宗核閱無訛，參以原告於單位實施行政調查之初，對系爭自拍及視訊照片，雖不否認為其所拍攝，然對於拍攝或視訊之時間及地點均陳稱不復記憶，且明白表示已未留存該等照片，此有被告所提出000艦隊案件調查洽談紀要及108年10月16日懲罰評議會會議紀錄附卷可按，原告嗣後始提出系爭照片拍攝時間擷圖及友人方偉宸照片、視訊照等為憑（原證14、15、18），真實性容有可疑，本院尚無從依此遽為原告有利之認定。是以，原告陳稱被告有關使用智慧型手機自拍及視訊之事實認定及懲處有誤，依此主張原處分違法並請求撤銷云云，難認有理由。
六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。原處分核定原告不適服現役退伍於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告猶執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 洪 遠 亮法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
書記官 吳 芳 靜