臺北高等行政法院判決109年度訴字第924號111年3月3日辯論終結原 告 南山人壽保險股份有限公司代 表 人 陳棠（董事長）訴訟代理人 余天琦 律師
陳毓芬 律師曾允君 律師被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 陳琄（代理局長）訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師黃胤欣 律師上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服如附表所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告勞動部勞工保險局代表人原為鄧明斌，於訴訟進行
中變更為陳琄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第579、580頁），核無不合，應予准許。
㈡按「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。本件原告南山人壽保險股份有限公司起訴時，訴請撤銷如附表所示訴願決定及原處分（本院卷一第31頁。以下所稱原處分，如未具體指明，均併指如附表所示4件處分而言）；嗣以原處分關於公布原告之單位名稱及負責人姓名部分，業經被告勞動部勞工保險局(下稱被告或勞保局)辦理刊登事宜(本院卷二第5頁)，乃變更訴之聲明為：「一、原處分及訴願決定關於罰鍰部分均撤銷。二、確認原處分關於公布原告之單位名稱及負責人姓名部分違法。」（本院卷二第3、4頁），被告無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，原告所為訴之變更，於法並無不合，合先敘明。
二、事實概要：原告未依規定申報所屬勞工陳榮洲等111名（下稱陳君等人，均於勞工退休金條例【下稱勞退條例】94年7月1日施行後到職）自到職日起提繳勞工退休金(下稱勞退金)，前經被告分別以101年4月9日保退二字第10160037620號及同年5月2日保退二字第10160053140號函(以上兩函文，下稱系爭限期改善處分)，請原告於101年5月8日前改善，惟原告逾期仍未申報提繳陳君等人勞退金，經被告依勞退條例第18條、第49條規定，以101年5月10日保退二字第10160057080號函，處罰鍰新臺幣（下同）10萬元在案（第1次裁罰），並自101年5月10日起按月裁罰原告迄今，惟原告仍未改善，被告爰依同條例第49條及第53條之1規定，分別以如附表所示原處分，各處原告罰鍰10萬元，並公布原告之單位名稱及負責人姓名。原告不服，提起訴願，經勞動部分別以如附表所示訴願決定予以駁回，原告仍不服，乃提起本件行政訴訟。
三、原告起訴及聲明：㈠司法院釋字第740號解釋已明揭保險業務員從事保險招攬業務
所訂立之勞務契約，因其得自由決定勞務給付之方式，且自行負擔業務風險，並非勞動基準法(下稱勞基法）第2條第6款之勞動契約：
⒈釋字第740號解釋係起因於民事法院與行政法院解釋及適用
勞基法第2條第6款規定時，就勞動契約「從屬性」之判斷標準有所歧異，進而導致個案認定保險業務員與其所屬保險公司之保險招攬契約是否具從屬性、是否為勞動契約等問題產生歧異見解。因此，於釋字第740號解釋作成後，各審判機關即應以該號解釋揭示之判斷標準認定保險招攬契約之屬性，不得再持過去與其他法院發生歧異之見解，逕自作成認定，否則即構成違法判決。
⒉釋字第740號解釋業已明確指出，判斷保險招攬契約是否為
勞基法第2條第6款規定之勞動契約時，主要應著重於保險業務員「得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」及「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」。亦即，判斷保險招攬契約是否屬於勞動契約時，主要應著重於「得否自由決定工作時間」及「是否自行負擔企業風險」，實務上並有依上開解釋意旨作成個案判斷者，如最高行政法院107年度判字第708號判決、106 年度判字第233號判決及本院107年度簡上字第208號判決；黃茂榮教授亦認為有關保險公司與保險業務員間是否為勞動契約關係，應以釋字第740號解釋所提出之「保險業務員得否自由決定勞務給付之方式」及「保險業務員是否自行負擔業務風險」判斷從屬性即足，實不須再參考其他因素。
㈡最高行政法院109年度上字第261號判決，已參酌釋字第740號
解釋意旨，就原告與保險業務員之勞務契約屬性，表明其法律上見解，實值作為本案之參考：
⒈原告與保險業務員間契約屬性之判斷須就個案事實及整體
契約內容，按保險業務員之勞務契約從屬性程度高低作成個案判斷：
⑴最高行政法院於原告與被告之另案訴訟，就原告與保險
業務員間法律關係，明揭原告與保險業務員間契約屬性之判斷，必須就「個案事實及整體契約內容」，按保險業務員之勞務契約從屬性程度高低判斷之。
⑵被告雖援引元大人壽與勞動部及被告之他案判決(最高行
政法院108年度上字第954號、109年度上字第664號判決)，主張保險公司與其保險業務員之契約關係為勞動契約，藉此主張原告情形亦同云云。惟查，該等判決係涉及元大人壽與其保險業務員之契約關係，與本件所涉及之契約當事人及契約內容顯然不同，對本件並無參考價值，本件仍須就「個案事實及整體契約內容」為獨立之判斷，非可藉他案判決一概而論。
⒉行政監理規範（如保險業務員管理規則【下稱管理規則】
、保險業招攬及核保理賠辦法【下稱招攬辦法】等）對於保險業務員之相關規制規範，並不構成保險公司對保險業務員勞務內容之指揮監督：最高行政法院109年度上字第261號判決明確指出，保險公司與其保險業務員之契約關係，應以釋字第740號揭示之標準為斷，不得逕以行政監理之管理規則爲認定依據，保險業務員與其所屬保險公司簽訂之契約，是否均屬招攬辦法或管理規則規定之事項及保險業務員是否有自由決定勞務給付方式之自主空間即有釐清之必要。
㈢原告之保險業務員得自由決定勞務給付方式並自行承擔業務
風險，依釋字第740號解釋揭櫫之判斷標準，顯非勞基法上之勞動契約，殆無疑義：
⒈原告之保險業務員得自由決定勞務給付之方式：本件原告
與保險業務員陳榮洲簽訂之業務代表承攬合約書(下稱系爭保險承攬契約)中，均未規定身為保險業務員之業務代表須符合任何出勤考核規定，亦無約束業務代表每日之工作時間及地點，僅於系爭保險承攬契約第1條第1、2款約定主給付義務為：「1.對擬與南山人壽訂立保險契約之第三人提供『保險招攬服務』…。2.對經業務代表招攬保險而已與南山人壽訂立保險契約之第三人…提供其所要求之與保險契約有關之各項服務。」由此可知，本件之業務代表從事招攬保險之業務活動及工作時間均得由個人自由決定，並無須滿足一定工時或出勤日數，亦不受任何出勤考核制度之拘束。關於原告之保險業務員無須於指定地點提供勞務、無上、下班之出勤管考、無須接受考績評量、原告通訊處定期召開之晨會僅係鼓勵參加之性質，保險業務員縱未參加也不會遭致不利處分、保險業務員除依管理規則不得販售其他保險公司之產品外，得自由從事其他職業或經營其他業務，享有一般勞動契約所無之兼職或從事多重工作之自由等情，亦有另案證人游尚儒之證述在卷可佐。
⒉原告之保險業務員係自行負擔業務風險：依系爭保險承攬
契約第2條第1項約定及該契約附件「業務津貼及獎金表」，可知業務代表所得獲取之報酬均由所招攬保險之實收保險費為計算基礎。亦即以完成工作之數量計算報酬，而非因出勤「工時」或「日數」領取固定薪資。故業務代表係自行承擔工作完成所涉及之風險，並由其自身決定招攬保險業務之投入程度及所欲換取報酬之高低，如未完成招攬工作即無報酬，亦無報酬上限。又關於原告之保險業務員並無固定薪資或底薪、保險業務員如未完成招攬工作即無報酬、保險業務員須自行負擔招攬保險所生之相關成本等情，亦經另案證人游尚儒證述明確。㈣被告雖引系爭保險承攬契約條款及相關附件，主張原告之保
險業務員具有人格及經濟上從屬性，惟該等內容實與從屬性判斷無涉，自不得作為認定為勞動契約之基礎：
⒈系爭保險承攬契約之諸多條款均係依主管機關之行政監理
規範所設，不應作為判斷原告與保險業務員間勞務契約屬性之依據：
⑴釋字第740號解釋業已明確指出，判斷保險招攬契約是否
為勞基法第2條第6款規定之勞動契約時，不得以管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據，最高行政法院109年度上字第261號判決亦已重申此旨。
⑵又依最高行政法院106年度判字第585號判決意旨，勞基
法並非使一切勞務契約均納入其適用範圍，而是為避免契約自由遭到濫用致嚴重影響勞工權益，故透過法律以對勞雇雙方之契約自由有所規制。若勞務契約有若干之從屬性內容，並非契約所自由形塑，亦非契約之一方濫用優勢地位所訂立，純粹係因涉及特別管制領域（例如保險、金融、證券交易、醫療、法律、環保專責人員等），就其領域所涉業務內容或從業人員有行政管制之特別需求，為遵循法令而必須訂定於契約中者(例如職業安全衛生管理辦法第12條之4第1項、第2項規定)，因另有行政管制或監理之目的，與勞基法為避免雇主濫用契約形成自由之考量根本無涉者，自不得作為判斷特定契約是否為勞動契約或構成從屬性之因素，是管理規則自不應作為判斷保險招攬契約是否為勞動契約、是否構成人格從屬性之依據。
⑶被告主張原告與陳君等人為勞動契約關係，無非係因管
理規則規定而形諸於契約之事項，然依釋字第740號解釋意旨，該等事項實非得作為判斷契約屬性（是否為勞動契約）之依據，被告對原告之保險業務員「得否自由決定勞務給付之方式」、「自行負擔業務風險」未有任何說明，其就系爭保險承攬契約是否為勞動契約之判斷，顯與釋字第740號解釋意旨不符。
⒉原告之保險業務員除依管理規則不得販售其他保險公司之
產品外，仍得自由從事其他職業或經營其他業務，享有職業自由，明顯不具人格或經濟從屬性：
⑴系爭保險承攬契約附屬約定事項第9條第2項之所以約定
身為保險業務員之業務代表不得販售其他保險公司產品，乃係配合管理規則第7條第9款、第14條第1項、第19條第1項第17款及「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲處登錄之參考標準」第17款第6目等法令之要求，該約定不過係法令之重申，與勞基法所著重勞雇雙方地位之形塑或調整，毫無關連。
⑵系爭保險承攬契約並未限制原告之保險業務員從事其他職
業、自由經營其他業務或安排其他工作之權利，原告之保險業務員享有充分之職業自由。是過去諸多機關單位函詢原告是否同意保險業務員從事其他工作時，原告均一律表示因雙方合約為承攬、委任性質，業務代表得自由決定勞務給付方式，不但無須於指定地點服勞務，亦不用配合上、下班出勤管考，且無固定之報酬，其欲從事其他工作本即不須取得原告之同意。
⑶原告保險業務員於承攬制度下得自由決定工作時間及執行
業務場所，加上獲取報酬具備相當之彈性空間，端看個人表現及業務投入程度，不囿於固定薪資，此即原告公司之保險業務員制度特色，且為原告之保險業務員與原告締約時所明知，原告之保險業務員從事此一承攬工作實為個人有意之選擇，已展現其不願受一般僱傭關係或勞動契約關係所拘束，是無論法院或行政機關均不應不顧保險業務員之個人意願，逕自以勞動契約關係予以套用，而強加以人格及經濟從屬性，扼殺其職業自由。⒊無論係承攬、委任或僱傭契約，債務人均須依照債權人之
指示與監督為給付，故受指示監督提供勞務並「非」、亦不足作為勞動契約之判斷標準：
⑴勞務債務人提供勞務時，無論勞務類型為何，均須按債
權人之指示與監督，並盡一定之注意程度，於無任何有助「區辨」之功能下，勞務債權人之指示監督權自「非」、亦不足以作為判斷勞動契約人格從屬性之標準(最高行政法院106 年度判字第233 號、107年度判字第708號及高雄高等行政法院108年度訴字第40號判決意旨參照)。黃茂榮教授亦明確指出勞務債權人之指示僅為勞務之債附隨現象，並不足以作為勞動契約之類型特徵。
⑵系爭保險承攬契約第1條固約定保險業務員辦理保險招攬
服務之範圍，惟本院107年度簡上字第208號判決已指出此等契約內容與釋字第740號解釋揭示之判斷標準有所不符，已無從據此判斷從屬性；況參照前揭行政法院判決意旨，不論係承攬、委任或僱傭契約，於任何種類之勞務給付契約，債務人均須依照債權人之指示與監督為給付，並盡一定之注意程度，勞務債權人之指示監督權自「非」、亦不足以作為判斷勞動契約人格從屬性之標準。
⒋原告迄今並無片面修訂業務津貼及獎金表之事例，且系爭
保險承攬契約第3條之約定，係配合不同保險商品之特性、保險法規更新或主管機關發佈之保險政策所為，與是否為勞動契約並無必然關聯：
⑴保險業公司治理實務守則第38條第1項、保險業業務人員
酬金制度應遵行原則第5條第1、2、4款等規定，均揭示保險業必須審視公司之獲利、風險胃納及股東利益等因素，據以制訂、調整業務員獲取報酬之標準，以兼顧廣大保戶、消費者之權益（即避免給予不合理或與公司獲利能力不平衡之過高報酬，影響公司存續，進而影響保戶或消費者權益），故原告與保險業務員間方有系爭保險承攬契約第3條之約定，此與保險業務員是否具備經濟上從屬性無關。
⑵被告固稱保險業務員對於薪資幾無決定權限及議價空間
等語，然於一般承攬契約亦少有向定作人任意叫價之空間，此乃涉及契約兩造就契約條款之磋商能力不同，要與契約屬性之判斷無關，本件原告與保險業務員間契約屬性究竟為何，僅須依釋字第740號解釋提出之兩個認定標準即可。
⑶況且，原告並未任意調整報酬，亦未就原已約定給付予
保險業務員之報酬，以片面修改佣金及獎金給付辦法之方式為追溯性之不利益變更；又原告並未強制保險業務員應招攬特定保險商品，或強迫其於特定保險商品之佣金及獎金給付辦法修改後，仍必須持續招攬此特定保險商品，而係得由保險業務員自由選擇、自行評估是否於此條件變更下仍繼續特定保險商品之招攬，或改推銷其他保險商品。
⑷原告與保險業務員並非一般僱傭契約，於承攬關係下，
保險業務員得依個人意願自由選擇欲著手招攬商品之權利，例如若保險業務員認為特定保險商品調整後之佣金率，未達自我設定標準或與招攬行為衍生成本（如拜訪客戶所生勞力、時間或費用支出）未成適當比例，自可不繼續招攬該項保險商品，並得自主選擇改推銷其他符合其自設利潤標準之保單，甚至逕將時間成本投入於招攬保險業務以外之其他職業活動，以達成本效益最大化，可謂享有經濟自主性。
⒌系爭保險承攬契約附屬約定事項第22條第2款有關最低業績
之約定，乃係為確認保險業務員仍有繼續從事保險招攬業務之基本意願，並非對業務員有嚴格或高標之業績考核；且代理合約亦常見訂有最低銷售額之約定，例如公益彩券經銷商遴選及管理要點訂有每月應達最低銷售額，否則即取消經銷商資格之約定，惟此不影響其代理或經銷契約之性質，可見最低銷售額之約定與勞動契約或從屬性之判斷無涉。
⒍原告並無強制保險業務員出席晨會之規定或情形，被告此
部分主張與客觀事實明顯不符：原告所屬通訊處雖有定期召開晨會，惟此僅係鼓勵參加之性質，並未強制保險業務員參加，保險業務員縱未參加，也不會遭致不利處分，故原告自無相關規定可供陳報，此為消極事實，倘被告主張有強制保險業務員或使其遭受不利處分之情形，自應由被告負舉證責任；且原告無強制保險業務員出席晨會之事實，除有另案證人游尚儒之證述外，亦經多件民事判決調查後釐清、確認。
㈤行政機關之決定如係以民事法律關係為基礎者，基於確定判決之間接效力，應以普通法院之確定判決為據。原告與保險業務員之勞務契約已經諸多最高法院民事判決認定非屬勞動契約，被告之決定自應受普通法院就民事法律關係之確定判決所拘束：原告與保險業務員之勞務契約，已經諸多最高法院民事判決認定非屬勞動契約（最高法院100 年度台上字第761號、101年度台上字第1333號、105年度台上字第758號、106年度台上字第180號等民事裁定）；最高法院106年度台上字第2945號民事判決，更參照釋字第740號解釋揭櫫之判斷標準，明確指出原告與保險業務員非屬勞動契約關係。基此，原告與保險業務員之民事法律關係既已於民事訴訟程序中經雙方充分攻防，且為前揭最高法院民事判決明確認定原告與保險業務員之勞務契約不具人格、經濟及組織上從屬性，非屬勞動契約，被告之決定自應受普通法院就民事法律關係之確定判決拘束。
㈥被告未盡職權調查義務致事實認定錯誤，違反有利不利一律注意原則及行政行為明確性原則：原告與保險業務員蘇紋玉間，經臺灣彰化地方法院103年度勞訴字第33號民事確定判決認定兩造間勞動契約關係不存在在案；又原告與業務員林岳賢、吳簣妏間，分別經臺北市信義區調解委員會於103年9月間、104年1月間調解成立，當事人均承認兩造間契約關係非屬勞動契約關係。是此，參照最高行政法院109年度上字第261號判決意旨，原告與上開保險業務員間既有經民事確定判決確認不存在勞動契約關係，或有達成民事和解承認非屬勞動契約關係，且該等事實均於本件裁罰處分作成前均已存在，則被告自應說明其就本件有何繼續裁罰原告，以命原告為該等保險業務員提繳勞退金之基礎。然被告就此等構成要件事實未予查明，於處分書中復未說明其為該等保險業務員之勞退金利益而得繼續裁罰原告之基礎及理由何在，明顯有未盡職權調查義務致事實認定錯誤之違失，不僅違反有利不利一律注意原則，並有處分理由不備，違反行政行為明確性原則之情形。
㈦聲明：
⒈原處分及訴願決定關於罰鍰部分均撤銷。
⒉確認原處分關於公布原告之單位名稱及負責人姓名部分違法。
四、被告答辯及聲明：㈠原告就系爭限期改善處分前未提起行政爭訟並經合法撤銷，
已生構成要件效力，在系爭限期改善處分未撤銷前，原告不得再主張本件原處分為違法：被告前依勞退條例第18條規定，以系爭限期改善處分通知原告應於101年5月8日前為陳君等人申報提繳勞退金，惟原告卻逾期未申報提繳，亦未針對系爭限期改善處分提起訴願及行政訴訟救濟，系爭限期改善處分在未經撤銷前，應認具構成要件效力，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，且後行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政處分之合法性，更不容原告於本件訴訟中再爭執此勞動契約關係及遵期改善作為義務之存在。是以，原告主張其與陳君等人間非屬勞動契約關係，被告對其之裁處為不合法等語，顯無理由。
㈡原告與陳君等人間實質上屬勞動契約關係：
⒈關於保險公司與業務員間之契約關係，參諸最高行政法院108年度上字第954號判決、109年度上字第664號判決意旨，倘保險公司為執行管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢視，且是否為勞動契約之判斷，非僅以得否自由決定勞務給付的方式，並自行負擔業務風險為限，包括人格、經濟、組織上從屬性、親自履行，亦為勞動契約從屬性之判斷標準。又基於勞動法以實踐憲法保護勞工之立法目的，及考量我國缺乏強勢工會爭取勞工權益之社會現實，只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係。
⒉觀諸本件原告與陳君等人之法律關係：
⑴陳君等人是為原告經濟利益為活動：陳君等人係受原告
僱用從事保險業務招攬工作，且依原告公司登記資料顯示，原告係以「人身保險業」為主要營業活動，足見陳君等人係為原告公司之客戶提供保險服務，並非為自己之經濟活動。又陳君等人招攬保險之收入固應視其招攬件數而定，惟此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬」之勞務對價，不因之變更陳君等人係為原告公司營業活動目的之性質、且係從事勞動契約約定之工作。再者，依系爭保險承攬契約第3條規定及另案證人游尚儒證述其領取之傭金並無向原告議價之空間，原告還會發布公文降低傭金等語，可知原告所屬業務員對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方聽從原告公司變更之薪資條件內容。
⑵陳君等人須依原告指示方式提供勞務及作職務上之報告：
①依系爭保險承攬契約第1條第1款規定，陳君等人之職
責為解釋原告之保險商品內容與條款，說明與填寫要保書注意事項，並須為原告轉送要保文件及保險單，足見陳君等人係履行與原告間保險招攬勞務契約之債務內容，對於第三人執行上述之職務服務。又依系爭保險承攬契約第1條第2款及該契約附屬約定事項第3條第2款、第4款、第9 條、第11條、第15條第1項第5款等規定，陳君等人尚須為原告對客戶提供所要求與保險契約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工資報酬、陳君等人於執行職務時必須使用原告所印製的宣傳資料、計劃書、陳君等人必須在客戶簽署要保書後2個工作日向原告遞交要保書、陳君等人本人及其配偶均不得為別家保險公司經辦或推銷保險、原告得要求陳君等人作職務上之報告、陳君等人使用的名片必須遵照原告公司的統一規定格式。
②原告所屬業務員分為業務代表、業務主任、業務襄理
、區經理、通訊處經理、總監等不同之組織層級，視能力及表現升遷。其中，依原告與所屬業務主任間委任合約書，業務主任負有提供原告所屬業務代表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效不彰，會受到停止其業務主任工作的不利益處分；又依業務主任委任合約書第2條第4項，業務主任應對其轄屬業務代表所招攬並經原告同意承保之保戶，負提供服務義務。
③原告對業務員有每日開晨會之要求：證人游尚儒證述
每天早上周會固定要去，周會是公司要布達一些事情；不去是不會被懲處，但是會被處經理之類的主管說你這樣不來會影響辦公室一些行政相關費用的申請，參加早會要簽名等語，與南山人壽通訊處施行辦法第7條規定處經理應致力於該通訊處業務拓展及該通訊處之行政事務、第9條規定通訊處須舉辦週會，處經理並應將會中討論事項彙整後送交分公司等規定相符，顯示原告要求業務員應參加晨會，主管則須負責主持會議，如未參加會遭主管叮囑將影響辦公室行政費用申請，具有指揮、監督之實質。
⑶陳君等人須遵守原告所頒布的一切規章，從屬性色彩強
烈：依系爭保險承攬契約附屬約定事項第3條第1款，原告要求陳君等人須「同意遵守南山人壽頒佈之任何規章」，且原告訂有「業務人員履約作業評量標準」，對業務員為管理與懲處，並有新聞報導原告所屬業務員，遭原告以影響聲譽為由，記兩個缺失，此均足以顯示原告對所屬業務員確具懲戒權。
⑷陳君等人須接受原告評量，就評量標準無商議權限：依
「承攬合約之評量標準規定」，原告對於陳君等人訂有評量標準，且原告有單方書面通知修訂評量標準權限；又依原告所屬業務員升任為業務主任、襄理、經理之辦法，顯示原告訂有業務員升任至主任等各職級考評標準，業務員分職位均納入原告公司組織體系，並依據原告訂定之考評標準升遷。
⑸陳君等人納入原告公司組織體系：
①依前述評量標準、業務津貼及獎金表、要求陳君等人
負有提供保戶服務義務、要求業務主任應對其轄屬業務代表提供訓練及輔導義務及業務員之組織層級，均足證明保險業務員已納入原告公司組織體系。
②原告另訂有「通訊處施行辦法」，依據業務員所屬職
級，提供不同規格之辦公室配備，如業績表現達到原告設定值，可獲得額外坪數之辦公配備，並配有業務行政助理，以處理相關行政雜物如公文、郵件、電話傳真、電報之收發與登記等，與業務員彼此間分工合作；業務員並須受通訊處經理指揮監督，如被發現有損害公司利益、影響公司形象等情事，會遭所屬通訊處經理立即通報公司處理。另通訊處日常之行政費用，亦由原告提供與支付，業務員不須自行準備，原告另提供業務員所屬通訊處業務發展費，以規劃相關在職訓練、聯誼、競賽費用，均顯示業務員與原告所屬同僚間彼此分工合作，具組織上從屬性。⒊原告雖稱其對保險業務員之規範事項乃依管理規則等規定
辦理，不得據此即認定其與陳君等人間為勞動契約關係云云。惟查，原告對陳君等人之管理監督，多項均非管理規則所載內容：
⑴依系爭保險承攬契約附屬約定事項第11條規定，原告得
要求陳君等人作職務上之報告，行使對陳君等人之指揮監督。原告雖稱係依管理規則第17條規定辦理等語，然第17條係指涉及「違反保險法令」時應向主管機關說明義務，與原告要求業務員職務上報告，兩者顯然不同；又依該附屬約定事項第9條，要求陳君等人本人及其配偶均不得為別家保險公司經辦或推銷保險。原告雖稱係依管理規則第14條規定辦理等語，然第14條並無規範所屬配偶不得為其他保險公司招攬保險；復依該附屬約定事項第15條第5項，要求陳君等人使用的名片必須遵照原告的統一規定格式。原告雖稱係依管理規則第16條規定辦理等語，然第16條僅規範文宣、商品說明書等應標示保險公司名稱，並無要求名片僅能使用原告之統一規格；另依該附屬約定事項第3條第1項，原告甚至要求陳君等人須「同意遵守南山人壽頒佈之任何規章」。原告雖稱係為落實管理規則第15條規定辦理，非指其他事項等語。惟查，原告另訂有「業務人員履約作業評量標準」，要求業務人員於辦公場所不得有打架、賭博等不當行為而影響形象，否則將予履約缺失1至2次或終止契約之懲處，復訂有通訊處施行辦法，故原告稱其要求陳君等人應遵守之規章僅限於遞交要保書相關事項等語，顯與事實不符。
⑵原告所屬業務員分為業務代表、業務主任、業務襄理、
區經理、通訊處經理、總監等不同之組織層級，視能力及表現升遷。其中，依原告與所屬業務主任間委任合約書，業務主任負有提供原告所屬業務代表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效不彰，會受到停止其業務主任工作的不利益處分。又依業務主任委任合約書第2條第4項，業務主任應對其轄屬業務代表所招攬並經原告同意承保之保戶，負提供服務義務，然管理規則第12條僅規範業務員每年應參加原告辦理之教育訓練。
⑶又依「承攬合約之評量標準規定」，原告對於陳君等人
訂有評量標準，且原告有單方書面通知修訂評量標準權限。原告雖稱係依管理規則第18條規定辦理等語，然第18條僅規範對業務員「招攬行為」應訂定獎懲辦法。⑷依系爭保險承攬契約第1條第2款規定，陳君等人尚須為
原告對客戶提供所要求與保險契約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工資報酬。
㈢原告依釋字第740號解釋所聲請之再審均經駁回，顯見原行政
法院見解並未變更，肯認原告與保險業務員間具勞動契約關係：參酌最高行政法院106年度裁字第384號裁定、106年度裁字第1215號裁定及106年度裁字第465號裁定，均認原告依釋字第740號解釋所提再審之訴不合法，代表肯認原確定判決認為原告與保險業務員間具勞動契約關係乙節為合法之認定，至為灼然。另本院105年度簡上再字第15號裁定指出釋字第740號解釋並未認定原確定判決（即本院103年度簡上字第115號確定判決）適用法令所表示之見解有違背法令之本旨，並肯認原確定判決並非僅以管理規則為認定依據，故未違反釋字第740號解釋意旨。
㈣就最高行政法院109年度上字第261號判決，被告意見如下：
⒈有關勞動契約之判斷標準，該判決主要仍以從屬性程度作
為判斷標準。本件如前述說明及證據資料，原告與所屬業務員間實質上具人格、經濟、組織上從屬性，係屬勞動契約關係。
⒉該判決提及「認定游蔡2人受領之報酬係屬『薪資』性質所憑依據爲何？」部分，本件應僅涉及原告所屬業務員是否為勞工？是否屬勞動契約關係之爭議，尚無涉及所領取之報酬是否屬工資爭議。
⒊該判決提及「游蔡2人於與上訴人達成之民事和解表示與上
訴人間締結者並非勞動（僱傭）契約，而此是否為游蔡2人與上訴人締約時之意思與認識？」部分：
⑴游尚儒與原告在民事達成和解部分，證人游尚儒已於該
案證述：「只是我覺得原告南山人壽公司很煩，我就和解。」等語，足見證人游尚儒係因受不了應訴之壓力，方與原告達成和解。
⑵原告前即曾使用相同手段與保險業務員成立民事調解，
藉此迴避雇主法定義務，甚至連民事法院亦覺得弔詭而不予核定。原告以「不誠信」之方式取得上百件「調解」，其意圖經由民事法院形式上「核定」而取得與民事確定判決同一效力，然後據以於行政程序主張。是原告所提其與業務員林岳賢、吳簣妏間於臺北市○○區調解委員會調解書，不足作為本件是否為勞動契約關係之判決基準；更何況，提繳勞退金為雇主法定義務，亦無容原告以其他方式排除勞退條例之適用。
⑶另就原告所提民事判決部分，參諸最高行政法院100年度
判字第2117號判決意旨，行政法院判決不受民事法院判決之拘束，是本院得依本件證據資料與調查所得內容為判決，上開民事判決，於本件並無參考適用餘地。
⒋另上開判決提及「上訴人與顏名標等3千多人…簽訂之勞動契約，與上訴人與游蔡2人簽訂者及實際從事職務性質及實際履行之整體狀況是否相同」部分：顏名標等與本件陳君等人均為原告所屬業務員，且原告在制度上將業務員區分為不同層級，各層級業務員合約書均為制式內容，遵守之原告規定亦相同，原告如爭執顏名標等人與本件陳君等人履約內容無關，依行政訴訟法第163條及同法第136條準用民事訴訟法第277條規定，理應由原告提出證據資料及說明顏名標等人與本件契約、履約究有何差異？畢竟各層級之業務員合約書、履約作業評量標準、業務津貼及獎金表等各項規範、書面內容與實際履約細節，均為原告訂定，原告應得本於較強（接近證據）之舉證能力提出反對之證據。
⒌又該判決提及「上訴人拒不依同條例第18條規定列表向被
上訴人辦理游蔡2人到職申報，則被上訴人是否即無從依同條例第19條繕具繳款單命上訴人繳納勞退金？」部分：⑴現行勞退條例、勞工保險條例等規定，均採「雇主申報
」制，非被告所得代為辦理，倘雇主未履行勞退條例第18條所定義務，被告依同條例第49條規定先命其於一定期限內自行依勞工到(離)職、薪資金額等事實申報提繳退休金，倘雇主對命其限期改善之處分置之不理，則被告應按月處罰至改正為止，藉法制上強制手段保障勞工退休生活之目的，如此亦可利於行政資源有限之本質下，兼顧行政之效能與目的。
⑵另按勞退條例第19條規定繕具繳款單，係指雇主「已」
依同條例第18條規定列表通知被告，辦理開始為勞工提繳之手續，被告再依雇主所申報之提繳資料，據以開立繳款單予事業單位繳納。如雇主已辦理到職申報提繳手續，惟未按時繳納或繳足退休金者，被告始依勞退條例第53條第1項、第2項規定加徵滯納金及移送行政執行。
惟本件係原告未為陳君等人辦理到職申報提繳手續，在現行勞退條例法制上係採「申報制度」，課予雇主依法主動申報義務，並無明文授權被告得逕予為勞工提繳退休金，被告自無法依勞退條例第19條規定辦理。若得由被告繕具繳款單命雇主繳納退休金，將使無視國家公權力者反而免除法定申報義務，此與勞退條例第18條課予雇主申報義務之規範目的，顯相違悖，同時造成同條例第49條規定形同具文，斲傷規範威信。
⒍上開判決所指「有何不能採取勞退條例第19條及第53條第1
項之方法，…，而仍必須以上訴人未辦理游蔡2人之到職申報，裁罰至今累積巨額罰鍰，惟仍無法達到改善及保障勞工之目的?此是否爲保護游蔡2人唯一及必要之手段?」部分：本件被告係因原告違反系爭限期改善處分，依勞退條例第49條規定為裁罰，而本件的系爭限期改善處分，早在101年4月9日、101年5月2日即以函文命原告應在101年5月8日前限期改善，但原告直到108、109年間仍未為陳君等人申報提繳，顯示原告違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅，參以原告之資本額高達1,500億元，企業規模龐大，被告裁處原告10萬元，並無違反比例原則。另原告為避免續遭裁處，亦得選擇先依系爭限期改善處分申報提繳，並同時提起行政訴訟救濟。
㈤聲明：原告之訴駁回。
五、本院判斷：㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭限期
改善處分(原處分卷第4頁至第7頁)、被告101年5月10日保退二字第10160057080號裁處書(原處分卷第8、9頁)、原處分及其送達證書(原處分卷第1頁至第3頁、第75頁至第81頁)、訴願決定書(本院卷一第195頁至第234頁)在卷可稽，上開事實應可認定。茲兩造爭執所在，乃原告是否負有依法提繳勞退金之行政法上義務？而此則涉及原告與陳君等人間是否存有勞動契約關係？㈡按勞退條例第3條：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞
動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」第6條第1項：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項第1款：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第16條：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自本條例施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」第18條：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條：「雇主違反…、第十八條、…規定，未辦理申報提繳、停繳手續、…，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條之1：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞工退休基金之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者，亦同。」是雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳勞退金，如未辦理申報提繳手續，經主管機關限期改善，而屆期未改善者，主管機關得裁處罰鍰及公布事業單位名稱、負責人姓名等資訊；又為督促雇主依期改善，如處分書送達後，雇主仍未遵期完成改善，主管機關得按月連續處罰（最高行政法院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。從而，本件原告應否負勞退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以陳君等人是否為該條例所稱「勞工」為斷。
㈢108年5月15日修正公布前勞基法(下稱修正前勞基法）第2條
第6款原規定：「本法用辭定義如左：…。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」於修正後則規定為：「本法用詞，定義如下：…。六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」即增列「而具有從屬性」等文字，其修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考諸委員提案說明：
「謹按司法院釋字第七四○號解釋意旨，本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『經濟從屬性』為斷。爰於原條文第六款明定之。」(立法院院總第1121號委員提案第22754號議案關係文書)，以及委員修正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，爰提案修正第六款文字。」等語(立法院公報第108卷第42期第283頁），可見乃係參考釋字第740號解釋意旨及實務見解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍未見明文。
㈣司法院大法官針對保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保
險招攬勞務契約，是否為(修正前)勞基法第2條第6款所稱勞動契約，於105年10月21日作成釋字第740號解釋，該號解釋文固闡釋：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」，然參酌理由書第二段所載：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案事實』客觀探求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按：
即修正前勞基法第2條第6款規定，下同)所稱勞動契約。」及第三段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以上雙引號部分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，大法官則舉「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」為例，故從屬性之認定，仍應整體觀察勞務給付過程，該號解釋就勞務契約性質之判斷，應無囿於解釋文所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」等兩項標準之意。至於理由書第三段所稱「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。」等語，於前述論證脈絡下，應認此部分乃係該解釋從保險業務員如得自由決定工作時間、勞務活動且無底薪及一定業績之要求等面向，說明「從屬性程度不高」，而難認屬於勞動契約，並不能據此即謂保險招攬勞務契約性質之判斷，只能由前述面向予以觀察，或只要保險業務員得自由決定工作時間、勞務活動且無底薪及一定業績之要求，無待探求勞務給付過程之其他特徵，即得認屬勞動契約。是原告援引學者見解，認為保險公司與保險業務員間是否為勞動契約關係，應以釋字第740號解釋所提出之「保險業務員得否自由決定勞務給付之方式」及「保險業務員是否自行負擔業務風險」判斷從屬性即足，實不須再參考其他因素等語，自無可採。
㈤又就釋字第740號解釋所稱「人格從屬性」與勞工身分間之關
聯性，乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工在雇主指示中被「客體化」，對於勞工而言，其所提供之勞動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，因此雇主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格從而受雇主支配而具有從屬性，並據此產生社會保護之需要。
是雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬性、組織上從屬性，均非不得在雇主追求利益之目的而支配勞動力(對於勞工之指揮監督)下，予以觀察、理解，是本件原告主張受指示監督提供勞務並非、亦不足作為勞動契約之判斷標準一節，為本院所不採。又因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保護勞工(憲法第153條第1項規定參照)之立法目的，只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係(最高行政法院108年度上字第954號判決意旨參照)。㈥承上，本件綜觀原告所提出之勞務契約或其所屬保險業務員勞務給付過程，應認原告與陳君等人具有勞動契約關係：
⒈按勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約
之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件陳君等人職稱分別為業務代表、業務主任、業務襄理、區經理(本院卷二第265、266頁)，並分別與原告簽訂「業務代表承攬合約書」(即系爭保險承攬契約，本院卷一第245頁以下)、「業務主任委任合約書」(本院卷三第123頁以下)、「業務襄理委任合約書」(本院三卷第128頁以下)、「區經理委任合約書」(本院卷三第135頁以下)，上開契約雖名之為「承攬」、「委任」，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，此應先予辨明。又原告固將其所屬業務員之職位區分為區經理、業務襄理、業務主任、業務代表等不同層級，然依「業務主任委任合約書」（第7條第1款）、「業務襄理委任合約書」（第7條第1款）、「區經理委任合約書」（第7條第1款），均約定原有「業務代表合約書」均繼續有效（此部分亦經原告訴訟代理人於本院言詞辯論時陳述在卷，見本院卷三第108、109頁)，是區經理、業務襄理、業務主任等業務主管，均同時具有業務代表之身分；另各該合約並約定若區經理（第5條第2款）、業務襄理（第5條第2款）、業務主任（第5條第2款）與原告間之業務代表合約書終止時，各該區經理、業務襄理、業務主任之合約，亦同時終止，可認原告與業務員所簽訂之合約，係以業務代表合約為基礎，並以其法律關係解消與否，作為業務主管合約存續之條件，從而各該業務員合約是否具有勞動契約性質，得否適用勞基法、勞退條例，自應合併予以觀察，尚不得切割予以分別適用。
⒉就業務員之報酬計算方式及職級調整部分：
⑴原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務
內容，於業務員成功招攬保險、交付客戶所簽署之要保書及首期保費、獲得原告同意承保並送交保險單給要保人簽收後，原告即以實付保險費之數額為基礎，計付一定比例佣金（第一保單年度業務津貼）；對經業務員招攬保險而與原告訂立保險契約之第三人(下稱業務代表服務對象)提供其所要求之與保險契約有關之各項服務，業務員並得領取第二保單年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼（系爭保險承攬契約第1條、第2條第1項、第3項）。
⑵若業務員在(系爭保險承攬契約)簽約後第一年內連續90
日內，或簽約後第二年起連續90日內，未能為原告招攬加權首年度保費(AFYP)達一定金額之保單、新契約保件達一定件數者，原告得隨時「終止」合約（系爭保險承攬契約附屬約定事項第22條第2款，見本院卷一第249、250頁）；而在區經理、業務襄理、業務主任部分，各該合約及其附件「評量標準」（本院卷三第127頁「業務主任委任合約之評量標準」、第134頁「業務襄理委任合約之評量標準」、第143頁「區經理委任合約之評量標準」），不僅約定各該業務主管應達到業績評量標準之要求(見各該合約第4條第3款，本院卷三第123頁、第128頁、第136頁)，亦即若在一定期間內，「直轄單位」之「第一保單年度業務津貼」(FYC)未達一定金額，或FYC未達一定金額且直轄單位擁有一定之業務主管員額者，原各該業務主管合約即予「調整」(例如由業務主任A調整為業務主任B、由業務襄理A調整為業務襄理B、由區經理調整為展業顧問)或「終止」(經前述職務調整後，如仍未達評量條件，則終止各該業務主管合約，然因原業務代表合約書【系爭保險承攬契約】仍然存在，故仍保有業務代表之身分），且各該業務主管負有為原告引薦或招募業務人員以促使其與原告簽訂業務代表合約書並對業務代表提供保險招攬技術之訓練與指導、輔導及指導其直接轄屬業務主管及原告委請輔導或指導之其他業務主管、在轄屬業務主管與原告間合約關係終止時，對該轄屬業務主管之下之業務主管及其指導之業務代表應接續輔導及提供訓練與指導、對自己或其轄屬業務主管及業務代表或轄屬業務主管所轄業務代表所招攬而經原告同意承保之保單持有人提供服務並對原告委請處理之其他保單持有人提供相同之服務、於轄屬業務代表或業務主管與原告終止合約關係時，對其招攬或經辦之保單之持有人持續提供服務等義務（見各該業務主管合約書第2條第1款至第5款），以及享有依其所引薦新進業務代表(且於一定期間內符合業績標準)人數之「增員獎金」、基於其自己及其轄屬業務代表之招攬業績而領取依一定標準計算之「單位津貼」、「業績獎金」、基於轄屬業務代表或業務主管晉升職級而自己未能同時晉升時，按新業務主管及其轄屬業務代表全組FYC之一定比例計算之「升級津貼」(區經理部分，則由原告繼續依該新區經理及其轄屬業務代表每月所共同賺取之FYC一定比例作為升級津貼，按月給付原區經理)、「特別津貼」、基於展業顧問轄屬之業務襄理晉升區經理或展業顧問轄屬區經理之轄屬業務襄理晉升區經理(第三代區經理)時，按新區經理轄屬單位之全組FYC或第三代區經理及其轄屬業務代表所共同賺取FYC之一定比例計算之「輔導津貼」（本院卷三第125、126頁「業務主任之津貼及獎金表」、第130頁至第133頁「業務襄理A之津貼及獎金表」、「業務襄理B之津貼及獎金表」、第137頁至第139頁「區經理之津貼及獎金表」）等權利。
⑶由上述可知，原告所屬業務員之職級升、降及報酬(獎金
或津貼)多寡，招攬保險之業績乃是最重要之因素，一旦達成業績標準，低職級業務員得以晉升至上一職級業務員(主管)；反之，若未達業績標準，則將遭到原告調整或終止該職級合約；且業務主管對於所轄業務代表、業務主管或所轄業務主管轄下之業務代表，負有訓練、指導、輔導等義務，以增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整體業績有所助益；而業務主管之報酬，亦與其所轄業務代表、業務主管或所轄業務主管轄下之業務代表之招攬業績產生連動關係，足見原告乃係透過提供不特定數額(計支標準雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所不同)甚至可達高額津貼或獎金之方式，輔以加諸指導、訓練、輔導低職級業務員等義務，以及調整職級、終止合約之手段，驅使業務員必須致力爭取招攬業績並配合團體績效，以獲取報酬及續任業務員之職，並實現原告追求利潤最大化之目的，原告以此支配業務員之勞動力，其從屬關係於焉見之。
⒊就原告對於業務員提供勞務過程之指揮監督部分：
⑴按承攬乃是獨立完成一定之工作，不受定作人之指揮監
督，與勞動契約關係係立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契約固均有指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞務給付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一定之工作」(民法第490條第1項)範圍內，具體化已約定之勞務給付內容。準此：
①本件依系爭保險承攬契約及其附屬約定事項(本院卷一
第245頁至第249頁)之約定，保險業務員於從事保險招攬服務時，不僅應依原告指示完成培訓(附屬約定事項第1條)，且業務員辦理招攬服務之內容尚包括「其他經南山人壽委託提供之相關服務」(系爭保險承攬契約第1條第1款第6目)；業務員雖有權收取客戶遞交之要保書並應及時轉交原告，然業務員應遵守原告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬約定事項第3條第1款)；又為確保業務員辦理完成之承攬服務之品質，原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬服務報告(附屬約定事項第11條)，且業務員名片格式及其印製須符合原告之統一規定，業務員不得擅自印製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第15條第1項第5款)，業務員如違反前述合約或附屬約定事項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項第22條第6項)，可見原告所屬保險業務員於從事保險招攬服務時，其勞務給付之具體詳細內容，並非自始確定，於勞務給付(提供)過程中，尚可能經由原告頒布規章或其他指示方得進一步具體確定；且於勞務給付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚須受原告節制，是原告對於業務員勞務提供過程之指揮監督，至為顯然，其具有從屬性，應屬無疑。
②原告固主張附屬約定事項第3條第1項規定業務員應遵
守任何規章、第11條規定原告得要求業務員提出保險招攬服務報告及第15條第5項關於名片之規定，乃分別係管理規則第15條第3項第3款、保險業招攬及核保理賠辦法第6條第1項第7款、管理規則第16條第1項等規定之重申，此係行政管制與監理規定所致，與從屬性無關等語(本院卷三第90頁至第92頁、第95頁、第97頁至第98頁)。然按管理規則第15條第3項第3款規定：「第一項所稱保險招攬之行為，係指業務員從事下列之行為：…。三、轉送要保文件及保險單。」僅係明訂「轉送要保文件及保險單」係屬於保險招攬行為之一，並未規定保險公司得據此要求所屬業務員就該保險招攬行為，應遵守公司頒布之「任何規章」；又保險業招攬及核保理賠辦法第6條第1項第7款規定「保險業訂定其內部之業務招攬處理制度及程序，至少應包括並明定下列事項：…。七、保險業從事保險招攬之業務人員有誠實填寫招攬報告書之義務，其內容至少應包括：（一）招攬經過。（二）要保人及被保險人工作年收入及其他收入。（三）要保人及被保險人是否投保其他商業保險，以及投保前三個月內客戶是否有辦理終止契約、貸款或保險單借款之情形。（四）家中主要經濟來源者。（五）身故受益人是否指定為配偶、直系親屬，或指定為法定繼承人，且其順位及應得比例適用民法繼承編相關規定。若否，應說明原因。（六）其他有利於核保之資訊。」可見該規定就業務員填寫招攬報告書之事項，已明確規定其範圍，且由第6款規定可知，此招攬報告書內容應係指「核保前」之相關資訊，此與附屬約定事項第11條所定原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬服務報告，並未明確規定其報告種類、範圍，且及於所有承攬服務(解釋上包括核保後之客戶服務)有所不同；另管理規則第16條第1項規定：「業務員從事保險招攬所用之文宣、廣告、簡介、商品說明書及建議書等文書，應標明所屬公司之名稱，所屬公司為代理人、經紀人或銀行者並應標明往來保險業名稱，並不得假借其他名義、方式為保險之招攬。」可見該規定不僅未明文「名片」之印製，且僅係規範上開文書之內容，而非「格式」，此與本件附屬約定事項第15條第5項規定業務員之名片格式及其印製須符合原告之統一規定，有所不同，是原告上開主張，均無可採。⑵又按雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動
過程達到某種程度之干涉與強制，此乃雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依據。釋字第740號解釋理由書固闡釋：「保險業務員管理規則係依保險法第一百七十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係…。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。」等語，原告並據此主張其所訂定之「南山人壽保險業務人員管理規則」(按：該規則前身為「業務人員履約作業評量標準」【下稱評量標準】)，與金融監督管理委員會訂定之「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲處登錄之參考標準暨保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表」(下稱懲處參考標準)所列態樣相同，乃保險監理法規要求之事項，與從屬性無關等語(本院卷三第98頁至第102頁)。然綜觀管理規則之規定，凡保險業務員資格之取得及登錄、教育訓練、招攬行為的規範，以及違規行為之懲處者，盡皆規範其內，尤以該規則第19條明文條列各項違規情事，要求業務員所屬公司應按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分，原告亦據此訂定評量標準（見本院卷二第377頁至第384頁），嗣後並修訂為「南山人壽保險業務人員管理規則」(本院卷二第253頁至第262頁)，分別就各種行為態樣而規定相應之處理方式，可見原告應對保險業務人員之招攬行為嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄。經核「南山人壽保險業務人員管理規則」之規範內容，固與懲處參考標準(本院卷二第147頁至第150頁)所列態樣相同，惟評量標準第5點規定：「本標準自98年8月1日起生效適用，且公司得隨時依相關法令修正或視實際需要，適時修訂本標準，以求適法並適時提昇業務人員履約作業品質。」(本院卷二第378頁)；而「南山人壽保險業務人員管理規則」第4點亦規定：「本規則自發布之日起生效適用，且公司得隨時依相關法令修正或視實際需要，適時修訂本規則，以求適法並適時提昇業務人員履約作業品質。」(本院卷二第253頁)，此未見諸懲處參考標準有所明文，可見原告對於所屬業務員，仍保有修訂「南山人壽保險業務人員管理規則」，就懲處參考標準所訂態樣外之行為，行使其監督、考核、管理及懲罰處分之權(至原告日後是否確實修訂，與原告保有此項權限，乃屬二事)，原告與其所屬業務員具有從屬性關係，於此亦可見一斑，原告上開主張，自無足採。
⑶再依原告「通訊處施行辦法」(本院卷二第39頁至第42頁)第9 條規定：「通訊處每週須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理主持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考」（本院卷二第41頁）；且證人即原告所屬業務員(已離職)游尚儒於本院另案(109年度訴字第425號)亦到庭證述：(你在原告公司擔任業務員時，有無每週固定出勤日或是每天固定上下班時間？)每天早上週會固定要去，週會是公司要布達一些事情；(幾點？)有些是8點半到9點，不一定；(原告公司有要求你每天8點半到9點要到公司嗎？若不去的話，會被懲處嗎？)不去是不會被懲處，但是會被主管說你這樣不來，會影響辦公室一些行政相關費用的申請；（你上下班要打卡嗎？）沒有，但參加早會要簽名；(不去的話會對你不利嗎？)處經理不會實際上懲處我；(你有無每天參加晨會？)沒有等語(本院卷二第487頁至第489頁）。可見，原告轄下各通訊處均應辦理週會或晨會，核其目的，無非在於藉此布達事項及檢討、策進業務發展，此類會議固屬自由參加之性質，然參加者仍必須簽到，而留有出勤紀錄；而如前所述，招攬保險之業績除攸關個人報酬收入數額外，亦影響職級之升、降或調整，甚至能否持續在原告公司擔任業務員，業務員自受到某種程度之心理強制，就此而言，參加週會或晨會，仍屬原告支配業務員勞動力之一環，此與承攬關係中，承攬人之勞務給付係屬於獨立勞動，無須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，顯然不同。⒋原告雖主張其所屬保險業務員從事招攬保險之業務活動及
工作時間均得由個人自由決定，並無須滿足一定工時或出勤日數，亦無須於指定地點提供勞務、無上、下班之出勤管考；且以完成工作之數量計算報酬，而非因出勤「工時」或「日數」領取固定薪資，如未完成招攬工作即無報酬，亦無報酬上限等語。然按於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者(例如記者)，亦因其職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。再者，勞基法第2條第3款規定得依計時、計日、計月、計件等方式計算勞工因工作所獲得之報酬(工資)，從而成立勞動契約，則如僅因得自由決定工作時間及按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定不成立勞動契約，將使勞基法規定之按件計酬無適用之餘地，是本件原告與陳君等人所約定之上開報酬計算方式，尚無從據為雙方間不具有勞動契約關係之事由，原告上開主張，均無可採。⒌原告復主張其保險業務員係自行承擔工作完成所涉及之風
險，並由其自身決定招攬保險業務之投入程度及所欲換取報酬之高低，其須自行負擔招攬保險所生之相關成本等語。然則，保險業務員為保險公司招攬保險，所收取之保費並非納為己有，而係歸屬於保險公司，難謂非為他人之目的而勞動；且保險業務員依所招攬保險而收取之保費為基礎計算報酬，雖然與承攬重在獨立完成一定之工作而受領報酬，具有相似性，然本件原告與陳君等人間之關係，具有從屬性，已如前述，自不因陳君等人在報酬計算上，類同承攬，而認其與原告間不具有勞動契約關係，是原告上開主張，亦無足採。
㈦原告另稱陳君等人中，李祥慶、賴林明玉業已死亡，部分人
員並與原告達成調解，承認其與原告間契約關係非屬勞動契約關係，該等事實均於本件裁罰處分作成前均已存在，被告明顯有未盡職權調查義務致事實認定錯誤之違失，不僅違反有利不利一律注意原則，並有處分理由不備，違反行政行為明確性原則之情形等語，並有個人基本資料查詢列印本(本院卷三第145頁至第147頁)、調解書(本院卷二第745、746頁)為證。然按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照）。又一有效之行政處分，原處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，此即所謂「行政處分之構成要件效力」。因而有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件時，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，後行政處分成為行政訴訟之訴訟對象時，由於前行政處分並非訴訟對象，後行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法性應由以前行政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行政法院審查之。本件前揭勞退條例第49條所定「按月處罰」，乃係以令受處分人限期改善(下稱令限期改善處分)為基礎，令限期改善處分與連續處罰之間，自存有構成要件效力關係。經查，陳君等人均於勞退條例94年7月1日施行後到職，被告認原告未依規定申報提繳所屬勞工陳君等人之勞退金，乃以系爭限期改善處分命原告於101年5月8日前改善(申報提繳)，原告據此即負有於期限內申報提繳陳君等人勞退金之作為義務。惟原告因逾期未改善，被告乃依勞退條例第49條規定，以101年5月10日保退二字第10160053140號函，裁處罰鍰10萬元（即第1次裁罰），並因原告遲未辦理申報提繳勞退金，而予以按月裁罰迄今，然原告仍未改善，被告乃以原處分各處罰鍰10萬元，並公布原告之名稱及負責人姓名等資訊，是原處分均係以系爭限期改善處分為其前提處分，原告既未履行系爭限期改善處分，則原告續予按月裁罰，於法自屬有據。又雇主既應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起7日內列表通知被告，辦理開始提繳手續後，按月提繳退休金，其未依規定辦理者，被告雖得依勞退條例第49條規定辦理，然法並無明文雇主得以因此解免申報提繳之義務，是本件縱有原告所指陳君等人中，有部分人員死亡或與原告成立調解(按：姑不論當事人間之調解或聲明，是否得以排除勞退條例之適用)之情，對於原告在此等事實發生前所應負之申報提繳義務，亦無影響，原告既未履行上開義務，則被告據以裁罰，自無原告所指未盡調查義務、違反有利不利一律注意原則，並有處分理由不備，違反行政行為明確性原則等情，是原告上開主張，亦無從為其有利之認定。㈧綜上所述，原告主張均無足採。本件陳君等人與原告間具有
勞動契約關係，原告自負有申報提繳勞退金之行政法上義務。原告經被告通知限期改善後，屆期未改善，被告依勞退條例第49條、第53條之1規定，分別以如附表所示原處分，各處原告罰鍰10萬元，並公布原告之單位名稱及負責人姓名，認事用法，並無違誤，訴願決定均予以維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。
又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 黃翊哲法 官 李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
書記官 陳德銘編號 原處分(勞保局) 訴願決定(勞動部) 1 108年12月10日保退二字第10860319041號 (送達：108年12月12日) 109年6月4日勞動法訴一字第1090001438號 2 109年1月10日保退二字第10960003431號 (送達：109年1月13日) 109年6月4日勞動法訴一字第1090002474號 3 109年2月10日保退二字第10960018831號 (送達：109年2月11日) 109年6月4日勞動法訴一字第1090005321號 4 109年4月10日保退二字第10960060351號 (送達：109年4月14日) 109年7月2日勞動法訴一字第1090011183號