臺北高等行政法院判決109年度訴字第926號111年4月14日辯論終結原 告 南山人壽保險股份有限公司代 表 人 陳棠（董事長）訴訟代理人 劉志鵬 律師複 代理 人 劉素吟 律師
廖福正 律師訴訟代理人 李俊良 律師被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 陳琄（局長）訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師黃胤欣 律師上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國109年6月4日勞動法訴一字第1090001437號、第1090002928號及109年7月3日勞動法訴一字第1090165705號、第1090165790號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人原為鄧明斌，本件訴訟進行中變更為陳琄，業經新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第173、174頁），經核並無違誤，應予准許。
二、爭訟概要：緣被告審認原告之業務人員（不分職位層級），業經臺北市政府民國99年2月2日府授勞二字第09930820500號函（下稱臺北市政府99年2月2日函）、臺北市政府勞工局99年2月12日北市勞二字第09910535600號函（下稱臺北市勞工局99年2月12日函）認定與原告為僱傭關係，而原告未依規定為所屬業務人員羅泰仁等399名改選勞退新制之業務人員(下稱羅君等人)辦理申報提繳勞工退休金，遂以99年7月13日保退二字第09960094850號函（下稱系爭限期改善處分）命原告於99年8月11日前為羅君等人辦理申報提繳勞工退休金，原告逾期未改善，經被告以其違反勞工退休金條例（下稱勞退條例）第9條及第18條規定，乃依同條例第49條規定，以99年8月13日保退二字第09960111840號裁處書（下稱第1次裁處），處原告罰鍰新臺幣(下同)10萬元，原告不服，經提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，復經本院以100年度簡字第28號判決駁回。因原告遲未為羅君等人申報提繳勞工退休金，被告遂以99年8月13日保退二字第09960111840號裁處書裁處原告迄今。本次被告續依同條例第49條及第53條之1規定，以108年12月16日保退二字第10860323481號、109年1月15日保退二字第10960006811號、109年2月15日保退二字第10960023611號、109年3月16日保退二字第10960043511號裁處書（下合稱原處分），各處原告罰鍰10萬元，並公布原告名稱及負責人姓名。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍為不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：㈠保險業務員與保險公司間之契約關係，並非必為僱傭，原告
所屬保險業務人員與原告間約定為承攬，羅君等人非屬勞動基準法（下稱勞基法）所稱之勞工：
⒈司法院釋字第740號解釋明揭，保險業務員與保險公司間之保
險招攬勞務契約，非必然為僱傭，應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間、地點及方式），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）判斷其從屬性之高低而為認定，且不得逕以行政管制規定（如保險業務員管理規則，下稱業管規則）為勞動契約定性之依據。
⒉欠缺人格從屬性：
⑴原告之業務代表承攬合約書(下稱業務代表合約書)及附屬約
定事項，僅約定保險招攬服務之內容而已，至於業務員提供招攬服務之時間、地點及方式，原告均未加以限制（102年8月版業務代表合約書第1條、第2條參照）；原告之業務主任委任合約書(下稱業務主任合約書)僅約定委任事務之範圍，亦即「以其自行決定之方法」，為公司處理有關業務人員之引薦、招募、訓練、輔導、指導等事務，原告與業務主任間乃屬委任關係，而非僱傭或勞動關係，且原告亦未限制委任事務之處理時間、地點及方式（105年5月版業務主任合約書第1條第1項、第2條參照）。於實際業務執行上，原告從未要求業務員上下班須打卡，並未考核業務員之出缺勤，亦不限制業務人員在外兼職，顯見業務人員幾乎不受原告指揮監督，確屬承攬關係，欠缺人格從屬性。
⑵原告辦理業務員教育訓練，係基於業管規則之要求，而業務
代表合約書第1條第1項約定，及其附屬約定事項第3條第1項、第2項及第4項、第9條、第11條、第15條第5項約定，亦僅係為遵循保險相關法令或為法規之重申，均不應作為認定勞動契約之判斷依據。另業務員工作上核保問題須經主管簽核之規定，係保險業招攬及核保理賠辦法第15條第3項、第7條第1項第2款規定之要求，並非原告對於業務員設有指揮監督規範，不得作為從屬性之判斷依據。
⑶原告並未強制業務員參加晨會，未參加不會受到懲處、減少佣金，自無從據此認定業務員具有人格從屬性。
⑷原告之業績評量（考核）制度，係原告與業務員約定，業務
員負有於一定時間內提交一定數量工作成果（業績）的契約義務，並得以此評估業務員是否有繼續招攬保險之意願，與勞動契約之考核、懲戒顯有不同，本質上為契約之履約內容或商業條件，且無論是勞動（僱傭）、承攬、委任、居間均得約定此類約款，實與從屬性判斷無關。
⒊不具經濟從屬性：
⑴依原告業務代表合約書第2條及附屬約定事項第8條，業務員
收取之報酬，係以實收保費為計算基礎，不論工作時間之長短，若未完成招攬工作、締結保險契約並成功收取保費，即無報酬，保險契約如因無效、終止或其他任何原因退還保費予保戶，業務員亦須返還所受領之津貼、獎金；次依業務主任合約書第3條，業務主任可領取之報酬，係按照其個人及轄屬業務代表每月所招攬並承保之「第一保單年度業務津貼」之總額為基礎計算報酬，或是依其增員之成果給付報酬，可見須自行負擔營業及業務風險，欠缺經濟從屬性。且觀察業務員實際自原告處獲取之經濟利益，無固定或最低數額，所獲得之報酬對價，取決於勞務提供之成果，與勞基法第2條第3款所定義之「工資」，係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付性質不符。
⑵業務員收取之津貼、獎金，與勞基法所謂按件計酬，係由雇
主提供工作，報酬係基於工作本身之對價，且因提供勞務所獲付之報酬得以工作時間加以換算者，尚屬有別，業務員不具經濟從屬性。
⑶保險業應精算預定費用（包含保險業務員之佣金）、避免實
際支出之行政管理費用超過預定費用，產生費差損疑慮，以符合「保險費用適足性」之要求。於承攬關係下，業務人員之報酬，係自其招攬保險而保險公司實際收取之保費中，按險種計算固定比例之佣金，原告可精確掌握行政費用，且對於業務員而言，則無工時、出缺勤等管理或限制，亦符合業務員工作彈性之需求。原告為遵守費用適足性要求，與業務人員約定採承攬關係，倘任由行政機關恣意介入認定屬僱傭關係，將致原告無端負擔未預期且未得事先分攤之鉅額成本，而影響財務結構及清償能力，實非妥適。
⑷又業務員對於報酬並無議價空間，係鑒於保險商品具有「精
算保費，避免保費收入於扣除人事等成本後仍不足以理賠所承保危險可能造成之損失，進而影響全體保戶之權益」之特殊性，故保險公司必須遵循上開規定制定、審視業務員之酬金制度，尚不得以保險公司得單方修改佣金、獎金之給付辦法等情，作為業務員與所屬保險公司間勞務契約之定性依據。
⒋「組織從屬性」及「親自履行」均非司法院釋字第740號解釋
所揭示，判斷業務員與保險公司間契約性質之要素。保險招攬服務為業務員得獨自完成者，縱使因離職或其他原因停擺，亦不影響原告公司運作，自無組織從屬性可言。而原告要求業務員於招攬保險時必須親晤親簽，為業管規則第15條第
4、5項所明定，屬遵循法令之結果，本不得作為契約定性之依據。
⒌從原告訂定之職級、內部規章，及業務員之報稅、投保等情況觀之，原告與業務員間確非僱傭關係，不具從屬性：
⑴業務員是否受委任為主管，須檢視是否完成一定之課程、須
由主管推薦並綜合考量履約狀況、道德操守等各項要素，旨在考量業務員之專業能力與遵法意識，以維護保戶權益，與從屬性無涉。
⑵原告之業務人員履約作業評量標準(下稱評量標準)所定懲處
規定，係因應主管機關、同業公會之要求所為之遵法措施，完全依照壽險公會提出之參考標準所制定，且懲處方式並無扣減獎勵、福利、津貼、取消競賽資格或其他類似方式，自不得逕認上開懲處規定係從屬性之展現。況原處分作成時，上開懲處規定業已刪除（現更名為南山人壽保險業務人員管理規則，下稱原告業管規則），被告卻仍以修正前評量標準作為認定從屬性之依據，顯有未依職權調查證據、違反有利不利一律注意原則之違法。
⑶原告訂有通訊處施行辦法，設置通訊處供業務員使用，僅係
方便業務員招攬保險之便宜措施，業務員於通訊處並無固定座位，且原告並未限制或要求業務員必須於通訊處招攬保險、固定出勤，自不足以認定業務員具有組織從屬性。
⑷原告業務員之所得，得以「執行業務所得」申報所得稅，益
徵原告業務員並非具有從屬性之勞工，業務員基於自由意志下決定選擇與原告間法律關係為「承攬關係」，主管機關自應尊重人民之契約選擇自由。
⑸被告前曾以原告與業務員間並非僱傭關係，原告不得為業務
員申請加保勞工保險，縱日後原告有為業務員加保之情事，被告亦表明業務員可憑聲明書退保，足證原告與業務員間並非屬僱傭關係，否則，依勞工保險條例第6條第1項第2款規定，僱傭關係屬強制納保對象，被告怎可能任由業務員自行決定是否投保、退保。又中央健保局102年6月18日健保南字第1025009710號函，肯認原告之業務員並非受僱者，原告因此無須為業務員投保全民健康保險。
㈡另被告於74年、83年均函知原告，只要業務員與原告間之招
攬保險契約關係，滿足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要求任何出勤打卡（工作時間上之指揮監督）」等條件，則欠缺僱傭（勞動）關係，並不適用勞工保險條例。嗣保險業於87年4月1日起適用勞基法，原告曾嘗試由承攬制改為僱傭暨承攬制，惟遭業務員激烈反彈，改制前行政院勞工委員會更因此於87年3月27日公聽會上公開宣示，並未強迫壽險業將業務員納入勞基法規範之僱傭關係，原告遂維持原承攬制度，停止業務制度變更之相關作業；又勞退條例於94年7月1日起實施，原告徵詢業務員意願，經統計當時多數業務員仍選擇適用原承攬制，可見原告與業務員約定招攬保險服務與報酬係採承攬制，為勞資雙方之共識，被告當時亦曾以95年2月15日保退一字第09510011020號函(下稱95年2月15日函，外放卷三甲證82)，表明不再對原告裁處罰鍰，原處分違反自我拘束原則及誠信原則，原告自無違法之故意過失，亦可阻卻違法。
㈢被告未依職權調查證據，違反有利不利一律注意原則：縱勞
退條例第49條規定有得為連續處罰之規定，惟行政機關對於連續處罰之數個違法事實，每次均仍應依職權調查證據、並憑證據逐一認定，不能僅憑其中一次之違法事實，遽作為處罰其他數次違法事實之基礎。被告援引臺北市政府99年2月2日函及臺北市勞工局99年2月12日函，作為認定原告之業務員與原告間屬僱傭關係之依據，惟細譯上開函文內容，僅是揭櫫勞基法上的勞工應如何判斷之標準，而未認定顏名標等2,219人與原告間係僱傭關係。且被告未說明顏明標等2,219人與本件羅君等人究有何關聯，亦未於裁處前，實質審認羅君等人是否仍在職（原處分作成時已有85人不在職）、原告與羅君等人間之各簽約年度保險招攬契約內容為何，及原告有無申報提繳義務（本件訴訟之先決法律關係為原告與業務員間之契約是否為僱傭關係，有3人與原告達成和解，確認雙方並非勞動關係，自應以該和解契約之認定為原告有無申報提繳義務之判斷基礎）等裁罰基礎事實，即率以上開函文認定羅君等人與原告間屬僱傭關係，僅機械式、重複地以前次認定之違法事實，作為後續裁罰之基礎，原處分未載明改善期限，顯違反有利不利一律注意原則及相關行政程序法規，且有未依職權調查證據之違法。
㈣原處分已罹於裁處權時效：
⒈依勞退條例第18條規定及行政院100年10月05日院臺訴字第10
00104532號、99年01月29日院臺訴字第0990091971號決定意旨，雇主於業務員離職或死亡時起之7日內既應停止申報提繳，縱有未經申報提繳之情事，自業務員離職或死亡後之第7日，違反行政法上義務之行為業已終了，且雇主申報提繳勞工退休金之義務即告消滅。
⒉申報與提繳乃不同之義務，原處分既係依據勞退條例第49條
規定作成裁處，應係認原告違反「申報」義務，被告卻又以勞工退休金得「補提繳」主張義務尚未履行、裁處權時效並未起算云云，顯有邏輯錯誤；又勞工請求提繳勞工退休金或損害賠償之權利，尚且有5年之消滅時效（勞退條例第31條第2項規定參照），若本件裁處權時效須待原告為離職或死亡之勞工申報提繳勞工退休金，始有起算之可能，無異允許裁處權時效永無完成之日，顯非事理之平。
⒊經查，在羅君等399人中，有71人於105年12月10日前已離職
或死亡，自其等離職時或死亡時起之第7日，至原處分作成時止（108年12月16日），已超過3年之裁處權時效，本件裁處權已因時效屆滿而消滅。
㈤本於法官依法審判之原則，行政處分無法拘束法院之判斷，
且構成要件效力理論之適用，以該處分屬「形成處分」，且行政機關對該處分所涉事務具有「排他專屬性之職權」者為限。本件羅君等人與原告間是否具備從屬性（是否為勞動關係），屬私法關係之判斷，被告對此並無排他專屬之職權，且限期改善處分與後續之裁罰處分，均非形成處分，從而，不論系爭限期改善處分係如何認定羅君等人與原告間之私法關係，均不能發生構成要件效力。又構成要件效力範圍僅行政處分之存在及其規制內容，而不及於作成之理由，故縱認限期改善處分發生構成要件效力，其範圍亦僅以「主旨」即限期申報部分為限，不及於「理由」即僱傭關係認定部分。另在客觀執法環境下無從期待當事人救濟時，依違法性承繼理論，審查後處分之法院不受拘束，亦非必然有構成要件效力之適用。
㈥系爭限期改善處分及第1次裁處固均經本院100年度簡字第28
號判決駁回原告之訴確定，惟在此之後，被告認定從屬性之基礎事實及法律狀態均已發生重大變更，諸如部分業務員與原告間已無任何勞務契約、部分業務員重新締結業務代表合約、司法院釋字第740號解釋理由書明揭：不得逕以業管規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據，故上開確定判決之效力，自不拘束本件原處分。
㈦聲明：
⒈訴願決定及原處分關於罰鍰10萬元部分撤銷。
⒉確認原處分關於公布原告單位名稱及負責人姓名之部分違法。
四、被告答辯及聲明：㈠原告與羅君等人間實質上確屬勞基法第2條第6款所稱勞動契約關係：
⒈倘保險公司為執行業管規則所課予之公法上義務，而將相關
規範納入契約，則保險業務員是否具從屬性之判斷，自不能排除該契約條款之解釋，且人格、經濟、組織上從屬性及是否親自履行，均為勞動契約從屬性之判斷依據。
⒉羅君等人是為原告經濟利益為活動，其等收入視保險招攬件
數而定，此如同勞基法第2條第3款所定按件計酬之勞務對價。原告之業務代表承攬合約書第3條規定，可知原告之業務員對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方聽從原告所定薪資條件內容，此有另案證人即原告業務員之證述可稽。⒊依原告之業務代表合約書第1條第1、2項，及其附屬約定事項
第3條第1、2、4項、第9條、第11條、第15條第5項，以及業務主任委任合約書第2條第4項等約定，可知原告要求業務員於執行業務時，須遵循公司規範、依原告指示方式提供勞務並為職務上之報告、使用統一制式名片，且規定業務員本人及其配偶不得為其他保險公司招攬保險，已逾越業管規則之範疇；亦要求業務員參加晨會，由主管負責主持會議，並將會議中討論事項彙整後送交分公司。依原告承攬合約之評量標準規定，原告對羅君等人訂有評量標準，並有單方修訂評量標準之權限，原告亦對其所屬業務員設有組織層級，並有依能力及表現考評升遷之機制，而業務主任未善盡指導或成效不彰時，會受到停止其業務主任工作的不利益處分。依原告訂定之通訊處實施辦法可知，依據業務員之職級與業績表現，原告提供不同規格之辦公室配備及業務行政助理，並提供在職訓練、聯誼、競賽等業務發展費用；而業務員須受所屬通訊處經理之指揮監督。另案證人即原告業務員亦證述，保險業務員有內部簽核制度，於公司內有固定辦公座位，並由原告提供工作事務用品。上開情形已顯示，原告與其保險業務員間，具有強烈從屬性。
⒋再者，原告訂定之評量標準中，對業務員設有管理及懲處相
關規定，且確有業務員遭原告以影響公司聲譽為由，記2個缺失，足證原告對其所屬業務員具有懲戒權，而業務員則對原告負有維護雇主形象之忠實義務。
㈡原處分作成時，雖有部分業務員已不在職，惟雇主得於嗣後
補提繳勞工退休金，原告提繳義務仍存在，不因員工離職即無法履行，原告迄今仍未履行提繳勞工退休金義務，被告續為裁處自屬合法。
㈢原告違反勞退條例第9條所定申報提繳義務，而生之繼續違法
行為，此一義務之違反，應俟原告履行申報提繳義務之時方起算裁處權時效，而原處分作成時，原告尚未履行申報提繳義務，裁處權時效自尚未開始起算，遑論有罹於時效裁處權消滅之問題。
㈣本件有構成要件效力之適用：系爭限期改善處分在未經撤銷
前，應具有構成要件效力，原處分係以之為構成要件作為決定之基礎，由於系爭限期改善處分並非本件訴訟對象，本院自不得於本件訴訟審理系爭限期改善處分之合法性，更不容原告於本件爭執其與羅君等人間之勞動契約關係及遵期改善申報提繳勞退之義務。
㈤本件應受前確定判決之認定拘束：原告曾就與本件涉及之相
同業務員及系爭限期改善處分所作成之後續裁罰處分，提起行政訴訟，業經本院100年度簡字第28號判決駁回原告之訴確定在案，針對原告與羅君等人間之勞動契約關係及遵期改善義務，已有實質確定力，原告要無為相反主張之餘地，本院自應以該確定判決為判決基礎，而不得為相左之判斷。
㈥原處分無違比例原則：由於勞退條例第9條規定係採雇主申報
制，若投保單位未依法為勞工辦理加、退保者，現行法制下，並非仍將勞工強制納保為被保險人，是以原告未履行申報提繳勞工退休金義務，並非被告所得代為辦理，且被告早在99年7月13日即命原告改善，惟原告迄今仍未為之，其違反行政法上義務之可歸責程度甚鉅，參以原告企業規模龐大、資本額高達1,500億元，故原處分裁處罰鍰10萬元，自無違比例原則。㈦聲明：駁回原告之訴。
五、如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原處分(本院卷一第71頁至74頁、第75頁至78頁、第79頁至82頁、第83頁至88頁)、訴願決定(本院卷一第89頁至98頁、第99頁至110頁、第111頁至120頁、第121頁至130頁)、系爭限期改善處分(本院卷一第145頁至146頁)、被告第1次裁處(本院卷一第153頁至154頁)、臺北市政府99年2月2日函(本院卷一第147頁至148頁)、臺北市勞工局99年2月12日函(本院卷一第149頁至152頁)、原告之業務人員自願選擇參加勞工退休金新制名冊(本院卷一第379頁至382頁)、羅君等人之勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書（外放卷三，乙證17）、本院100年度簡字第28號判決（外放卷三，乙證20）在卷可稽，堪信為真實。
六、本件爭點：⒈原告與其業務員羅君等人間之契約關係是否屬勞動契約？⒉原處分是否適法有據？
七、本院之判斷：㈠應適用之法律：
⒈勞退條例第1條第1項規定：「為增進勞工退休生活保障，加
強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。」第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞基法第2條規定。」第5條規定：「勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵及罰鍰處分等業務，由中央主管機關委任勞動部勞工保險局（以下簡稱勞保局）辦理之。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：本國籍勞工。……」第9條第1項、第3項第1款規定：「（第1項）雇主應自本條例公布後至施行前1日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞基法之退休金規定。……（第3項）雇主應為適用本條例之退休金制度之勞工，依下列規定向勞保局辦理提繳手續：依第1項規定選擇適用者，應於本條例施行後15日內申報。……」第16條規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自本條例施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」第18條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條規定：「雇主違反第8條之1第5項、第9條、第18條、第20條第1項、第21條第2項、第35條之2或第39條規定，未辦理申報提繳、停繳手續、置備名冊或保存文件，經限期改善，屆期未改善者，處2萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞工退休基金之機構經依第45條規定處以罰鍰者，亦同。」可知雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳勞退金，如未辦理申報提繳手續，經主管機關限期改善，而屆期未改善者，主管機關得裁處罰鍰及公布事業單位名稱、負責人姓名等資訊；又為督促雇主依期改善，如處分書送達後，雇主仍未遵期完成改善，主管機關得按月連續處罰（最高行政法院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。至於勞退條例第7條第2項第2款所規定之「自營作業者」及「不適用勞基法之勞工」則屬自願依該條例提繳，並不具強制性。從而，本件原處分是關於勞工退休金之罰鍰及影響名譽處分，被告具有事務管轄，自無疑義，至原告應否負勞退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以羅君等人是否為該條例所稱「勞工」為斷。
⒉司法院大法官於105年10月21日作成釋字第740號解釋，其解
釋文以：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為(修正前)勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以業管規則為認定依據。」又參考解釋理由書略以：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(即修正前勞基法第2條第6款規定所稱勞動契約」、「關於業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」、「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。」等主要理由，可知以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，則舉「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」為例，故從屬性之認定，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人（業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。至業務員如得自由決定工作時間、勞務活動且無底薪及一定業績之要求等面向，係可認為「從屬性程度不高」，而難認屬於勞動契約，然並不能據此即謂只要保險業務員得自由決定工作時間、勞務活動且無底薪及一定業績之要求，即得認屬勞動契約。可見司法院釋字第740號解釋認為業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約而定，其並無推翻行政法院歷年來就保險業務員從事保險招攬業務而訂立之勞務契約性質認定為勞動契約之見解。本件原告援引學者見解，認為保險公司與保險業務員間是否為勞動契約關係，僅得以司法院釋字第740號解釋所提出之業務員「得否自由決定勞務給付之方式」及「是否自行負擔業務風險」判斷從屬性，自無可採。
⒊至司法院釋字第740號解釋文指出：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為(修正前)勞基法第2條第6款所稱勞動契約，……不得逕以業管規則為認定依據。」再參考其理由書說明：「業管規則係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係……。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據」，可見保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性，不能逕認有必然關係，但也並非必無關係，故仍應視保險業務員給付內容，經整體契約及勞務給付之實際運進行觀察及定性。而金融監督管理委員會(下稱金管會)訂定之業管規則，係因保險業務員招攬保險亂象叢生，侵害保戶權益，引發許多保險消費糾紛，故為保戶權益，金管會遂以高度行政管制及監理手段，就保險業務員招攬業務之行為加以規範，以提升業務員專業水平，強化保險公司企業責任，並歷經多次修正，於現行業管規則就保險業務員之取得要件及登錄(第2章)、教育訓練(第3章)、招攬行為(第4章)、規範獎懲事項(第5章)給予公法規範，惟上開公法規範經雇主實踐結果，亦會有維護雇主企業形象、提升業務員忠誠義務之情形，此外，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透過明文化之契約條款、工作規則，或事實上具體指令、懲戒及制裁權限之強度與密度，實際亦會提高業務員之從屬性，故雇主為遵守業管規則之公法規範，訂定之契約內容、工作規則及實際指揮監督之結果，仍可能因此定性為勞動契約，影響勞務給付之認定。
⒋另108年5月15日修正公布之勞基法第2條第6款規定：「本法
用詞，定義如下：……。勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」即較修正前規定增列「而具有從屬性」等文字，已明文指出勞動契約之特徵在其從屬性，復參酌勞退條例施行細則第4條之2規定，自營作業者，則指「自己經營或合夥經營事業」或「獨立從事勞動或技藝工作」，並獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作，屬自我照顧與自行承擔業務風險之人，可知具有從屬性特徵之勞務提供者，應定性為勞工。又司法院釋字第740號解釋所稱「人格從屬性」與勞工身分間之關聯性，乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工在雇主指揮監督中被客體化，成為雇主之品牌，再透過組織體制、績效考核付出勞力，對於勞工而言，其所提供之勞動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，使人身、人格受到工作之控制，是以雇主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格亦因其人身受雇主支配，使勞工之人身、人格均受到工作之控制，而具有從屬性，又因勞工對雇主之勞力及勞心，從而產生對於勞工負有提供職業安全與生存保障之法定義務，以實踐憲法社會國原則及憲法第153條第1項規定改良勞工生活、制定保護勞工之法律、實施保護勞工之政策的基本國策。是雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類型必要特徵。再勞務提供內容，有時會兼具從屬性與獨立性，此時應自整體勞務供給關係具有重要性(如主給付義務)之部分加以觀察，基於保護勞工之立場，只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係，而不應解為勞動保護甚少之自營工作者或承攬人。㈡綜觀原告與其所屬業務員之勞務契約或業務員勞務給付契約
、工作規則及實際勞務給付過程，本件原告所屬業務員羅君等人，具有從屬性，與原告間為勞動契約關係，理由如下：⑴勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約之實
質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件羅君等人均為原告公司所屬業務員，為原告所自承(本院卷一第411頁)，依原告公司之職稱層級制度，分別為新進業務人員(業務代表)、業務主任、業務襄理、區經理(本院卷一第326頁)，依羅君等人中之業務代表林峰偉於99年1月5日所簽訂之契約文件，固名為「業務代表『承攬』合約書」(即業務代表合約，外放卷一甲證50，另有其他業務員所簽之業務代表合約書，外放卷四甲證98至110，相關條款於歷年版本大致相同，僅嗣刪除原訂於合約書附屬約定事項第9條第2項之配偶競業禁止條款)、業務主任何寶玉於98年9月25日、105年11月20日分別簽訂之「業務主任『委任』合約書」(即業務主任合約，外放卷一甲證51，後份合約書僅刪除配偶競業禁止條款)，以及「業務代表合約『委任』業務主任辦法」（以業績作為升任業務主管之條件，外放卷一甲證59），均雖名之為「承攬」、「委任」，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依勞務契約實質內容予以判斷，此應先予辨明。又原告固將其所屬業務員之職位區分為區經理、業務襄理、業務主任、業務代表等不同層級，然參照業務主任合約書第7條第1款規定「本合約之簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項業務合約書，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續有效至其期間屆滿為止。」可見業務主任等原告公司之業務主管，同時具有業務代表之身分，故業務代表合約仍為原告所屬各職級保險業務員之基礎契約內容，並以其法律關係解消與否，作為業務主管合約存續之條件，從而各該業務員合約是否具有勞動契約性質，得否適用勞基法、勞退條例，自應合併予以觀察，尚不得切割予以分別適用。再者，於第1次裁處時起迄原處分作成期間，羅君等人縱有職級調整，仍屬原告公司所屬保險業務員，自對勞務給付契約之定性判斷，不發生影響。
⑵報酬給付方式及職級調整：
①依業務代表合約書之規定，原告所屬業務員乃係以保險招攬
服務為其主要業務內容，於業務員成功招攬保險、交付客戶所簽署之要保書及首期保費、獲得原告同意承保並送交保險單給要保人簽收後，原告即以實付保險費之數額為基礎，計付一定比例佣金（即第一保單年度業務津貼）；對經保險業務員招攬保險而與原告訂立保險契約之第三人(下稱業務代表服務對象)提供其所要求之與保險契約有關之各項服務，業務員並得領取第二保單年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼（即續年度服務津貼）；倘第一年保單年度業務津貼達一定額度，即發給依該額度一定比率之年終業績獎金(第1條、第2條及附件業務津貼及獎金表參照)(外放卷一甲證
50、本院卷一第239頁至324頁)。再參業務主任合約書所附津貼及獎金表所載，業務主任及其轄屬業務代表每月所招攬並承保之第一年保單年度業務津貼之總額達一定金額給付業務主任單位津貼、業績獎金(含每月業績獎金及超額業績獎金)（第1、2條參照），引薦新進業務代表於其屬下作業給付增員獎金(第3條參照)，轄屬業務代表升級為業務主任、業務主任升級為業務襄理時核發升級津貼(第4條參照)（業務代表合約書第3條及附件業務主任之津貼及獎金表參照)(外放卷一甲證51）。
②復若保險業務代表在簽訂合約後第一年內連續90日，或簽約
後第二年起連續90日，未能為原告招攬加權首年度保費(AFYP)達一定金額之保單、新契約保件達一定件數者，原告得隨時終止合約(業務代表合約書附屬約定事項第22條第2款及附件之評量標準參照，外放卷一甲證50)。再參業務主任合約書第4條第3款及附件之評量標準，亦有約定業務主任應依其級別達到業績評量標準之要求，若在一定期間內，直轄單位之第一保單年度業務津貼(FYC)未達一定金額，將直接終止業務主任B之業務主任合約；而業務主任A會先調整為業務主任B，經職務調整後，如仍未達評量條件，則終止業務主任合約（外放卷一甲證51）。
③另依業務主任合約書之規定，業務主任負有為原告引薦或招
募業務員，以促使其與原告簽訂業務代表合約書，並對業務代表提供保險招攬技術之訓練與指導(第2條第1款)，輔導及指導其直接轄屬業務主管，以及原告委請輔導或指導之其他業務主管(同條第2款)、轄屬業務主管與原告間合約關係終止時，對該轄屬業務主管之下之業務主管及其指導之業務代表應接續輔導及提供訓練與指導(同條第3款)、對自己或其轄屬業務代表所招攬，而經原告同意承保之保單持有人提供服務，並對原告委請處理之其他保單持有人提供相同之服務(同條第4款)、轄屬業務代表或業務主管與原告終止合約關係時，對其等所招攬或經辦之保單之持有人持續提供服務(同條第5款前段)（外放卷一甲證51）。
④由上可知，原告所屬業務員之職級升、降及報酬(獎金或津貼
)多寡，招攬保險之業績乃是最重要之因素，一旦達成業績標準，低職級業務員得以晉升至上一職級業務員(主管)；反之，若未達業績標準，則將遭到原告調整或終止該職級合約；且業務主管對於所轄業務代表、業務主管或所轄業務主管轄下之業務代表，負有訓練、指導、輔導等義務，以增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整體業績有所助益；而業務主管之報酬，亦與其所轄業務代表、業務主管或所轄業務主管轄下之業務代表之招攬業績產生連動關係，核原告乃係透過提供不特定數額(計支標準雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所不同)，甚至可達高額津貼或獎金之方式，輔以加諸指導、訓練、輔導低職級業務員等義務，以及調整職級、終止合約之手段，以強調實際招攬之業績效率，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，並配合團體績效，以獲取報酬及續任業務員職務，從而實現原告追求利潤最大化之目的，可見原告所屬業務員乃係為原告之經營目的而招攬，對所屬業務員而言，其工作內容係屬為雇主勞動，與其自身人格發展與自由產生高度異化(疏離化)，實具有從屬性。
⑶雇主之指揮監督：
①按承攬乃是獨立完成一定之工作，不受定作人之指揮監督，
與勞動契約關係係立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契約固均有指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞務給付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一定之工作」範圍內(民法第490條第1項參照)，具體化已約定之勞務給付內容。
②經查，依業務代表合約書及其附屬約定事項(外放卷一甲證50
)，業務員於從事保險招攬服務時，應依原告指示完成培訓(附屬約定事項第1條)，且業務員辦理招攬服務之內容尚包括「其他經原告委託提供之相關服務」(業務代表合約書第1條第1款第6目)；業務員雖有權收取客戶遞交之要保書並應及時轉交原告，然業務員應遵守原告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬約定事項第3條第1款)；又為確保業務員辦理完成之招攬服務之品質，原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬服務報告(附屬約定事項第11條)，且業務員名片格式及其印製須符合原告之統一規定，業務員不得擅自印製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第15條第1項第5款)，業務員如違反前述合約或附屬約定事項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項第22條第6款)，可見原告所屬業務員，於從事保險招攬服務時，有表彰為原告從事保險招攬業務之形式，且其勞務給付之具體詳細內容，並非自始確定，於勞務給付(提供)過程中，尚可能經由原告頒布規章或其他指示方得進一步具體確定；另於勞務給付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚須受原告規範，具有雇主指示權之特徵。另就主管職部分，依業務主任合約書第2條規定，業務主任為原告處理之事務項目，除了前揭所指第1款至5款之事務外，於第7款另訂有「其他經公司委任處理之事項」(外放卷一甲證51)，同屬空白指令，非於勞務提供契約合意之初即予特定，若有違反原告指令，原告得隨時終止合約，則無論是業務代表或主管職級，均被要求服從雇主權威，是原告對於業務員勞務提供過程之指揮監督，至為顯然，其具有從屬性，應屬無疑。
③原告雖主張，其對業務員保險招攬行為之約定，均係基於業
管規則所為規定之要求，不得作為從屬性認定之依據云云。惟查，觀諸105年4月6日修正之業管規則第16條第1項係規定：「業務員從事保險招攬所用之文宣、廣告、簡介、商品說明書及建議書等文書，應標明所屬公司之名稱，所屬公司為代理人、經紀人或銀行者並應標明往來保險業名稱，並不得假借其他名義、方式為保險之招攬」(類似內容於98年5月27日修正時即存在)，僅係要求業務員使用之文件要標明所屬公司而已，但原告尚進一步於業務代表合約書中約定「名片」之印製與其格式要求，可認業務員亦有為雇主即原告從事保險招攬業務之從屬性特徵。更況，原告除業管規則之框架規範外，甚且要求業務員遵行公司頒布之任何規章，使原告對所屬業務員招攬保險行為之指令內容更加廣泛，難謂無從屬性，原告主張，實無足採。
⑷工作地點與時間之限制：
依原告98年6月18日發布之通訊處施行辦法(外放卷二乙證11)第9條規定：「通訊處每週須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理主持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考」，原告亦自承此為原處分作成時之版本(本院卷二第32頁)；且證人即原告所屬業務員(已離職)游尚儒於本院另案(109年度訴字第425號)亦到庭證述：(你在原告公司擔任業務員時，有無每週固定出勤日或是每天固定上下班時間？)每天早上週會固定要去，週會是公司要布達一些事情；(幾點？)有些是8點半到9點，不一定；(原告公司有要求你每天8點半到9點要到公司嗎？若不去的話，會被懲處嗎？)不去是不會被懲處，但是會被主管說你這樣不來，會影響辦公室一些行政相關費用的申請；（你上下班要打卡嗎？）沒有，但參加早會要簽名；(不去的話會對你不利嗎？)處經理不會實際上懲處我；(你有無每天參加晨會？)沒有等語(外放卷三甲證73）。可見原告轄下各通訊處均應辦理週會或晨會，目的在藉此布達公司政策及檢討、策進業務發展，其雖證稱是自由參加，不需要打卡，不需要請假，未出席不會被懲處，然其亦證稱參加者仍必須簽到，留有出勤紀錄，主管明示未參加者影響辦公室事務運作；且招攬保險之業績攸關個人報酬收入數額，亦影響職級之升、降或調整，甚至決定能否持續在原告公司擔任業務員，自受到相當程度之心理強制，可認參加週會或晨會，仍屬原告支配業務員勞動力之一環，此與承攬關係中，承攬人之勞務給付係屬於獨立勞動，無須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，顯然不同。又證人游尚儒雖非本件之業務員即羅君等人一員，但仍屬原告公司業務員，自能呈現出原告所屬業務員勞務給付之客觀現況，原告主張其證詞非得於本院審酌，即無足採。
⑸考核、訓練、懲戒及制裁：
①99年1月5日版本之業務代表合約書附屬約定事項第1條規定：
業務代表必須依原告指示完成培訓，否則不得辦理保險業務招攬及服務；第12條規定：原告得要求業務代表提出相關之保險招攬服務報告；另依第22條規定，如不符合附表評量標準所示之業績要求，原告得終止合約，已如前述。103年7月25日版本之業務代表合約書第3條規定：業務代表應完成原告指示之教育訓練課程；第5條第1項規定，違反該合約及原告發布之相關補充約定，包括各該合約層級之合約評量標準，均屬違約；第6條第1項第1、2款規定，未依原告約定之方式招攬保險或提供相關服務，及原告公告之合約評量條件，原告得終止合約。98年9月25日版本之業務主任合約書第4條第1項則規定，業務主任不得有損害原告公司利益、破壞原告公司信譽之情事(外放卷一甲證50、51)。再參「業務代表合約委任業務主任辦法」第3條有通過內部考試，並完成「新人快速成長」及「壽險推銷業務實戰演練」課程，「業務主任合約委任業務襄理辦法」第4條有通過內部考試及保險事業發展中心舉辦之測驗，第5條有完成「新業務主任訓練」課程、業務襄理訓練，「業務襄理合約委任區經理辦法」第4條有通過內部考試及保險事業發展中心舉辦之測驗，第5條有完成「業務襄理訓練」課程及區經理訓練(外放卷三甲證59)之「委任」條件，可見本件無論是何年度版本勞務給付契約之內容，亦無論其工作規則自99年間迄今之多次修正版本內容，原告對所屬業務員之考核及訓練，結合前開對業績之要求、空泛之指令權限，再搭配以隨時得終止契約之契約約款，應足認具有從屬性之勞務給付過程並未改變。
②原告雖主張業管規則第12條第1項規定，業務員負有接受教育
訓練之義務，故其係在符合公法規範之要求，不能作為認定為勞動契約之依據云云，惟依前開原告訂定教育訓練及考核之內容，實已將公法規範具體化並納入與業務員間之勞務給付契約條款，成為工作規則，並形成勞動契約之權利義務內容，非不得作為認定為勞動契約之依據，原告主張，無從成立。
③另業管規則第19條明文條列各項違規情事，要求業務員所屬
公司應按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分，金管會尚訂有「業務員所屬公司依業管規則第19條第1項懲處登錄之參考標準暨保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表」(下稱懲處參考標準)，以及中華民國人壽保險商業同業公會（下稱壽險公會）於99年4月7日制定「業務員所屬公司依業管規則第19條第1項懲處登錄之參考標準」（外放卷三甲證61），原告亦訂定評量標準(外放卷二乙證9)，嗣修訂為原告業管規則(外放卷三甲證60-1、60-2)，分別就保險業務員之各種違規行為態樣規定相應之處理方式，可見金管會確實要求原告、而原告亦確實對所屬業務人員之招攬行為加以管理，並按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄。然核，原告業管規則之規範內容，固與懲處參考標準所列態樣相同，惟評量標準第5點規定：「本標準自98年8月1日起生效適用，且公司得隨時依相關法令修正或視實際需要，適時修訂本標準，以求適法並適時提昇業務人員履約作業品質」(外放卷二乙證9)；另原告業管規則第3點亦規定：「本規則自發布之日起生效適用，且公司得隨時依相關法令修正或視實際需要，適時修訂本規則，以求適法並適時提昇業務人員履約作業品質」(外放卷三甲證60-2)。保有單方修訂原告業管規則之權利，就懲處參考標準所訂態樣外之行為，行使其監督、考核、管理及懲罰處分之權，此一懲戒權限並非屬於金管會或壽險公會，從而，原告對其所屬業務員在考核、訓練、懲戒、制裁方面之指揮監督，均不止侷限於公法規範所明列之事項，其亦可藉由金管會就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透過明文之契約條款、工作規則或事實上懲戒及制裁權之強度與密度，實際上提高業務員之從屬性。
④至於原告主張金管會嗣以106年9月7日金管保壽字第10602545
231號函（外放卷三甲證62），將業管規則第19條第1項之行為態樣限縮於「不當招攬行為，或業務員利用其職務身份從事不當行為」，壽險公會因應要求修訂懲處參考標準（外放卷三甲證63），原告再重新訂定懲處參考標準，更名為原告業管規則（外放卷三甲證60-1）；其後壽險公會再次修訂（外放卷三甲證64），原告遂又再次修訂懲處參考標準（外放卷三甲證60-2），可知原告均係依循主管機關及壽險公會之要求，並未逾越業管規則云云，惟原告業管規則雖應金管會修正業管規則而隨同修正，然同規則第3點規定既仍存續，業務員之從屬性即未因此而改變，原告此部分主張，不足為有利之論據。
⑹原告雖主張其所屬保險業務員從事招攬保險之業務活動及工
作時間均得由個人自由決定，並無須滿足一定工時或出勤日數，亦無須於指定地點提供勞務、無上、下班之出勤管考；且以完成工作之數量計算報酬，而非因出勤「工時」或「日數」領取固定薪資，如未完成招攬工作即無報酬，亦無報酬上限云云。固然，保險業務員具有自行決定工作時間與地點、報酬給付方式不包括底薪，而且無業績要求(自行負擔業務風險)之特徵，就此部分具有獨立性，而具有承攬之性質，然於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體契約關係勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準，已如前述。隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作之工作時間自會有相當彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。再者，勞基法第2條第3款規定，因勞動關係所獲致之工資，包括依計時、計日、計月、計件等方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見按件計酬制仍可能成立勞動關係，如僅因得自由決定工作時間及按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定非屬勞動契約，將使勞基法規定之按件計酬無適用之餘地，是本件原告與羅君等人所約定之上開報酬計算方式，無從據為雙方間不具有勞動契約關係之事由，原告主張，尚非可採。
㈢原處分之作成並無違反行政程序法及勞退條例等規定之違法：
⑴原告係適用勞基法之事業單位，且其與羅君等人間係屬勞動
契約之法律關係，而羅君等人向被告聲明改選勞工退休金新制，並請被告依法要求原告為改選新制之業務人員提繳勞工退休金。經被告依勞退條例第9條規定，以系爭限期改善處分，限原告於99年8月11日前申報提繳勞工退休金，惟原告逾限仍未辦理，被告以第1次裁處裁罰原告10萬元，經原告提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，復經本院以100年度簡字第28號判決駁回確定，原告猶未為羅君等人申報提繳勞工退休金，遂對原告按月連續裁罰，並以原告違反勞退條例第9條第3項之規定，依同條例第49條及第53條之1規定，以原處分裁處原告罰鍰10萬元及公布原告名稱及負責人姓名，於法並無違誤。⑵原告主張系爭限期改善處分並無適用構成要件效力之餘地，另本院100年度簡字第28號確定判決亦無實質確定力云云。
惟查，原告以前開確定判決於100年8月15日作成後，事實及法律狀態均發生重大變更，包括部分業務員已重新簽署業務代表合約、業管條例納入從屬性之判斷，業經司法院釋字第740號解釋所不採、配偶競業禁止條款已經刪除（本院卷二第207頁、第447頁），故無實質確定力云云。惟查，本件勞退條例第49條所定按月處罰，乃係以系爭限期改善處分為基礎，姑不論其是否僅係警告性質，有無違法性承繼理論之適用，但本件被告為第1次裁處後，經原告不服，經提起行政訴訟後，已經本院以100年度簡字第28號確定判決認定被告所為第1次裁處並無違誤，該確定判決自生實質確定力。至原告指摘前案判決確定後，業務員重新簽署合約、配偶競業禁止條款已經刪除云云，並不影響本院認具有從屬性應為勞動契約之判斷，原告仍應自其所屬業務員擇定勞退條例新制起即負有之申報提繳義務，至司法院釋字第740號解釋並未否認業管規則納入從屬性之判斷，業經說明如前，因此，並無何事實及法律狀態之重大變更，原告據以主張原處分應為相反之認定，尚不足採。⑶原告主張被告率憑臺北市政府2紙函文即認有僱傭關係，未盡
其調查責任云云。惟查，臺北市政府99年2月2日函指出，如顏名標等2,219名係屬原告公司所僱用之勞工，應遵守勞基法及勞退條例等相關規定辦理；臺北市勞工局99年2月12日函則指出，本案係為適用勞基法行業之事業單位，顏名標等2,219名人員(不分職位層級)，具有勞基法所稱之勞工者，係指凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，且受僱者有繼續提供勞務從事工作之事實，應基於確保經濟上弱勢之受僱者法定權益，依勞退條例辦理(甲證2、3即本院卷一第147頁至152頁)，為臺北市政府基於其主管勞基法事務管轄所為關於勞基法上所指「勞工」之法律意見(勞基法第4條參照)，核乃被告基於其職掌所為之行政調查作為，尚難以此即謂被告未盡事實調查之責，原告請求調取前開2函文之全卷資料，即無調查之必要。⑷原告復以被告自99年8月起按月、連續對原告作成裁罰處分，
其每次作成裁罰時，依法均負有依職權調查其所指摘之違法事實是否仍存在之義務，惟被告未調查原處分所指羅君等人業務員是否均適用勞基法，是否均仍在職，是否仍有為其提繳之義務，如已不在職，應提繳期間為何等，被告未審酌羅君等人之實際履約情形，未於原處分載明改善期限，亦未給予陳述意見之機會，有行政程序違法之情形為論據，認有違最高行政法院判決意旨、行政程序法第9、36、43、96條之規定云云。惟查：
①原告所引最高行政法院91年度判字第249號判決，其係指行政
機關對於按日連續處罰之數個(每日)違法事實，均應依職權調查證據，並憑證據逐一認定，不能僅憑其中1次(日)之違法事實，作為處罰其他(數日)違法事實之基礎。
②經查，被告以系爭限期改善處分(本院卷一第145、146頁)通
知原告，其所屬保險業務人員「羅泰仁等404人」聲明改選參加勞工退休金新制，限期為其等提繳勞工退休金，其係本於「羅泰仁等404名」均於勞退條例94年7月1日施行後到職，被告認原告未依規定申報提繳所屬勞工羅君等人之勞工退休金，乃以系爭限期改善處分命原告於99年8月11日前改善(申報提繳)，其後因勞工余有志撤回選擇參加勞工退休金新制之聲明，故於第1次裁處以原告猶未為「羅泰仁等403名」辦理申報提繳手續(本院卷一第153、154頁)，從而，原告據此即開始負有於期限內申報提繳羅君等人勞工退休金之作為義務，其後縱使勞工發生離職、復職、死亡等事由，依勞退條例第16條及第18條之規定，亦僅係停止提繳之問題，不影響勞工自到職或選擇適用勞工退休金新制之日起負有申報提繳勞工退休金之義務，然原告逾期未依系爭限期改善處分予以改善，被告乃依勞退條例第49條規定，作成第1次裁罰，復因原告遲未辦理申報提繳勞工退休金，而予以按月裁罰迄今，原告不予改善(申報提繳)之事實，為原告所自承，其既未履行系爭限期改善處分，則被告續予按月裁罰，於法有據，原處分既為連續處罰之一次，應毋庸再次為限期改善之警告，更毋庸於每次裁處時均再一次給予陳述意見之機會，即得逕予裁罰。
③又前開「羅泰仁等403名」業務人員其後因陸續有人撤回選擇
參加勞工退休金新制之聲明，至被告100年1月13日保退二字第10060004130號裁處書（本院卷一第167頁），係以原告未依規定申請「羅泰仁君等399名」提繳勞工退休金，續予裁罰，均仍續予表明原告對第1次裁處後，仍未依系爭限期改善處分內容履行其為勞工申報提繳之義務，姑且不論勞工撤回選擇參加勞工退休金新制聲明書，是否發生免除申報提繳之義務，然即令有少數勞工撤回改選新制之聲明，就未撤回改制聲明之勞工，原告仍未辦理提繳手續，此為原告未曾否認之事實，則對於原告原所應負之申報提繳義務，並無影響，原告既未履行上開義務，則被告據以裁罰，自無原告所指未盡調查義務、違反有利不利一律注意原則，並有處分理由不備，違反行政行為明確性原則等情，是原告上開主張，亦無從為其有利之認定，本件自亦無最高行政法院91年度判字第249號判決所指，僅憑其中1次之違法事實即作為處罰其他違法事實之基礎之違法情事。
⑸原告主張羅君等人之部分業務員於94年間簽回意願徵詢表，
承諾與原告間願意維持委任/承攬業務，此部分之業務員不得變更意願，改選勞工退休金新制云云，並提出李嘉榮等156人面談表為證(外放卷五甲證147)；又主張陳建宇、葉小梅、陳秋燕等人已與其簽立和解契約，已不生申報提繳義務云云，惟查，前開約定及和解契約均屬私法性質，其等是否屬於適用勞基法之本國勞工而有勞退條例之適用，仍須依其等與原告所訂契約就勞務給付之約定內容實質認定，非屬當事人得以合意約定之事項，與勞務給付內容應依當事人合意約定之契約自由原則亦屬無涉，無礙上開業務員依勞退條例第9條規定選擇適用該條例所定退休金制度之公法上權利之行使。且查，依勞退條例第8條及第8條之1規定，有勞退條例退休金新制及勞基法退休金舊制擇定之要件、期限等限制，依勞退條例9條規定，經勞工擇定適用退休金新制後，雇主即負依勞退條例退休金新制為其勞工辦理申報提繳手續之義務，依同條例第16、18條規定，並應提繳至勞工離職或死亡之日止，如選擇適用勞基法之退休金制度，依同條例第9條第2項規定，於5年內仍得變更選擇退休金新制，依同條例第10條規定，已擇定適用勞退條例退休金制度之勞工，不得再變更選擇適用勞基法之退休金制度，可見勞工既經聲明擇定退休金新制，無從單方面任意變更已擇定之退休金新制為勞基法之退休金舊制，縱使係欲變更原有擇定，亦應合於上開規定始生效力，雇主就變更前所發生之申報提繳義務仍然存在，故原告請求被告提出部分業務員之退保資料(本院卷二第255頁)，對於本院之判斷不生影響，核無必要。又查業務員陳建宇係於100年9月2日與原告成立和解，業務員葉小梅係於臺北市信義區調解委員會成立調解，並於103年8月29日經法院核定，業務員陳秋燕於104年3月24日在同會成立調解，但未經法院核定(外放卷三甲證80、83、84)，上開和解逕將給付內容為勞動契約之業務代表合約書約定為非屬勞動關係，對本院認定屬勞動契約而生雇主應負之公法義務不生拘束，尚難據以溯及排除勞退條例之適用，況且，成立和解契約者僅涉及部分業務員，至於其餘業務員原告仍未履行申報提繳義務，被告據以裁罰，並無違誤。至於金管會與被告所曾表明保險業務員與保險公司間應依契約自由簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約等意旨，並不拘束本院之判斷，原告據以主張本件非屬勞動契約云云，並無可採。另就羅君等人如何申報稅捐及辦理全民健康保險，因公法上規範目的不同，與勞動契約之判斷，無必然關聯，原告據以主張本件非屬勞動契約，不足採信。⑹原告主張74、83年間被告均函知原告只要保險業務員與原告
間之招攬保險契約關係，滿足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要求任何出勤打卡」等條件，即認欠缺勞動關係，被告復以95年2月15日函認羅君等人不適用勞退條例，應有構成要件效力，原處分違反行政自我拘束原則、誠信原則，原告亦無故意過失，並有阻卻違法事由云云，並以74年1月22日勞(承)字第008278號函(外放卷三甲證68)、83年9月15日八三勞承字第6047255號函（外放卷三甲證69）、95年2月15日函（外放卷三甲證82）為據。惟查，行政機關之相關見解對本院並無拘束力（亦如原告所提出之外放卷四甲證116、117、118），且勞工退休金制度具有強制性，與勞工希冀採承攬制或僱傭制之意見歷史無關，另勞工已聲明改選勞工退休金新制，即表明擇定勞退條例退休金制度提繳勞工退休金，過去因對勞工保護不足，已有多次勞基法、勞退條例之修正，勞工保護之法制更為健全，司法院釋字740號解釋亦未推翻本院歷年見解，為促原告履行其公法義務，被告續予裁罰，並無違反行政自我拘束原則、誠信原則，原告就違法事實亦有故意過失。就原告所爭執之被告95年2月15日函文(外放卷三甲證82)，該函所指原告與被告間不予裁罰之共識，應係原告承諾為「新到職」及「於5年內改選勞退新制」之業務員提繳勞工退休金為前提，如今羅君等人既已於勞退條例施行日起5年內聲明改選退休金新制，原告違背其原本承諾，拒絕為羅君等人提繳退休金，違法事實甚明，該函亦非行政處分，原告主張該函有構成要件效力，要無足採。
⑺原告主張其與保險業務員約定採承攬關係，實係原告為遵守
費用適足性之要求，預定費用應予精算，避免費差損云云。惟保險業務員既具從屬性而屬勞工，雇主對勞工之照護義務，即屬公司經營成本，此部分核與保險業務員之契約定性無關。固然保險契約為追求穩建經營，維護消費者權益，保險商品必須重視適足性、合理性及公平性，主管之金管會對保險公司有密度、壓力較高之管制要求，然而保險業務員之個別勞動保護事項及體制性保障均仍應加以兼顧，始得達成社會保護之目的，目前多家保險公司已遵法為其所屬業務員辦理退休金申報提繳，並未產生經營困難，原告以此主張必須約定為承攬契約，實屬無稽。
⑻原告再主張羅君等399人中，有71人於105年12月10日前已離
職或死亡，自其等離職時或死亡時起之第7日，至原處分作成時止（108年12月16日），已超過3年之裁處權時效，本件裁處權已因時效屆滿而消滅云云，並請求調查其中4名業務員之戶籍資料（本院卷二第252、253頁）。惟查，本件原告係負有為其所屬業務員羅君等人申報提繳勞工退休金之作為義務，因違法不作為而遭被告連續裁罰，原告迄今猶未履行作為義務，且處於繼續違法之狀態，其違法行為既未終了，裁罰權時效即未開始起算；又原告應負申報提繳義務之所屬業務員即羅君等人，僅係部分業務員離職或死亡，原告之前開作為義務既仍存在，不生罹於裁處權時效之問題，從而原告請求此部分之證據調查，亦無必要。
⑼原告為大型保險業，資本額達1,500億元，有經濟部商工登記
公示資料查詢服務可參（本院卷一第311頁），所屬業務員人數全臺第二多，截至108年3月底止達3萬7,238人(本院卷一第235、236頁)，規模巨大，且多數保險公司已遵勞工法令，原告無何不加遵守之理，其復為適用勞基法之行業，應適用勞基法所生之勞動權益，舉凡勞動契約、勞工保險、就業保險、工資給付、資遣費、退休金、職業災害補償、全民健康保險等事項，均與每位勞工之生活及工作安全保障息息相關，此觀諸勞基法及勞退條例之立法意旨，至為灼然。原告違反勞退條例第9條第3項之法定義務，經被告通知限期改善，屆期仍未改善，又經被告依法按月連續裁處，猶未依規定為羅君等人提繳勞工退休金，被告審酌原告違法情節應受責難之程度、對業務員所生之損害及其因此所獲致之利益，並考量原告之資力，而依同條例第49條規定對原告裁處罰鍰10萬元，復依同條例第53條之1規定公布原告公司名稱及負責人姓名，符合比例原則，其裁量權之行使亦無逾越或濫用情事，應予尊重。是原告主張原處分違反比例原則云云，亦不足採。㈣綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。從而，被告以原
告拒絕為依法改選勞工退休金新制之所屬勞工羅君等人提繳退休金，即堪認定。是被告以原告違反勞退條例第9條第3項規定，而依同條例第49條規定，裁處原告罰鍰10萬元，復依同條例第53條之1規定，公布原告公司名稱及負責人姓名，認事用法，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，請求如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 林 學 晴法 官 郭 淑 珍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
書記官 蕭 純 純