臺北高等行政法院判決110年度簡上字第142號上 訴 人 陳○○訴訟代理人 林石猛 律師被 上訴 人 法務部代 表 人 蔡清祥（部長）上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國110年8月20日臺灣臺北地方法院110年度簡字第71號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：上訴人陳○○於民國000年8月22日至000年6月30日擔任經濟部○○署（下稱○○署）○○○○局(下稱○○局)○○，為公職人員利益衝突迴避法(下稱利衝法)第2條所定公職人員，其配偶張○○及岳父張○○分屬利衝法第3條第1項第1款及第2款之關係人。上訴人於106年6月12日圈選張○○擔任該局「荷苞嶼排水幹線大槺榔支線至復興橋段治理工程測設委託技術服務案」審查小組(期初報告審查會)之審查委員，使張○○獲取擔任外聘審查委員之非財產上利益(下稱案1)。又其配偶張○○自89年起，即由○○署聘僱並派任至○○局擔任約僱人員，上訴人於106年11月28日在張○○「聘僱人員106年考評表」之單位主管欄位核章，使張○○獲得考核及續聘之非財產上利益與晉薪之財產上利益(下稱案2)。被上訴人法務部以上訴人上開行為均違反利衝法第6條第1項規定，而依同法第16條第1 項規定，以109年5月13日法授廉利益罰字第10905003580號處分書，各處罰鍰新臺幣（下同）10萬元，合計20萬元(下稱原處分)。上訴人不服原處分，提起訴願，經行政院於109年9月9日以院臺訴字第1090187920號訴願決定書駁回，上訴人仍不服，向本院提起行政訴訟，經本院以109年度訴字第1327號裁定移送臺灣臺北地方法院行政訴訟庭審理，嗣該院於110年8月20日以110年度簡字第71號行政訴訟判決駁回上訴人之訴（下稱原判決），上訴人仍未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明，被上訴人於原審之答辯及聲明，原判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠原處分以107年6月13日修正公布後之利衝法(即現行利衝法，
下稱修正後利衝法或新法；修正公布前之利衝法，下稱修正前利衝法或舊法)為準據，違背「實體從舊、程序從新」原則及「從新從輕」原則，原判決卻全未斟酌，逕自認定修正後利衝法對上訴人較為有利，顯有判決不備理由之違誤：
⒈案1之行為發生日為106年6月12日，案2之行為發生日為同
年11月28日，均早於新法之修正發布日期，被上訴人就本件是否構成「非財產上利益」之判斷，竟未適用行為時之法律，顯有使上訴人擔負其行為時法律所未規定的責任，致其遭受無法預見或預計的懲罰之虞，而違反「實體從舊、程序從新」原則。
⒉上訴人爭執新、舊法所規範之構成要件內容不同部分，乃
是新、舊法對於「非財產上利益」之認定不同，原判決就此攻擊、防禦方法全未審酌：比較新、舊法「非財產上利益」之適用範圍認定可知，就例示規定部分，新法增加聘任、聘用、約僱、臨時人員之進用、勞動派遣等項目，較舊法更加廣泛；就概括規定部分，「其他人事措施」文義上似較「其他相類似之人事措施」更加廣泛，舊法之概括條款本應與例示規定相類似，並不因文字上不包括「相類似」而有所不同，既然新法例示規定之涵蓋範圍較舊法更為廣泛，則概括條款涵蓋之範圍，亦較舊法更加廣泛，舊法顯較有利於上訴人；而就法律效果(罰鍰裁處)部分，依司法院釋字第786號解釋意旨，即便本件構成要件合致，罰鍰金額之裁處，仍無適用舊法之可能，而應適用新法之規定。故本件就整體法律狀態為審查，以舊法裁處，應對上訴人較為有利。
㈡上訴人於原審已提出本件事實與舊法「非財產上利益」之例
示規定並非類似，且違背「法律保留原則」與「明確性原則」之攻擊防禦方法，原判決卻全未斟酌，顯有判決不備理由之違誤：
⒈就案1之行為認定部分：張○○係擔任審查小組委員，依機關
採購工作及審查小組設置及作業辦法第3條第2項、第5條第4項規定，可知審查委員之圈選較接近於民法上「無償委任」之性質，而舊法之「任用」，性質上顯屬於民法上之「僱用」，與審查委員之性質顯有不同，尚無認定為相類似措施之可能。再者，法務部92年9月22日法政字第0920039451號函(下稱法務部92年9月22日函)固認定技工、工友及臨時人員等非依公務人員任用法(下稱任用法)任用之聘用、約僱行為，為相類似於舊法之「任用」行為等語，然該等人員之聘用未經銓敘、身分未如公務人員受有保障、獎金與升遷制度亦與公務人員有所不同，則其聘用、約僱之人事措施，為何相類似於任用、陞遷、調動等人事措施，已非無疑；且技工、工友及臨時人員之聘用、約僱行為等人事措施，仍屬於民法上「僱用」之性質，與本件「無償委任」之性質仍有顯著差異，故上開函釋無從比附援引而認定案1屬於舊法所稱之「其他人事措施」。
⒉就案2之行為認定部分：法務部92年9月22日函與法務部96
年10月4日法政決字第0961114152號函，均未實質論證對技工、工友及臨時人員之聘用、約僱行為，為何相類似於任用、陞遷、調動等人事措施，逕採擴大解釋，顯已增加法律所無之負擔，而有違背法律保留原則之疑慮；且約僱人員之考績評定，是否相類似於舊法之「任用、陞遷與調動」之人事措施，亦非無疑，過去並無函釋實質論證「約僱人員考績評定」與「公務人員考績評定」之類似性，更遑論「約僱人員考績評定」與「任用、陞遷與調動」行為之類似性。若無主管機關協助解釋與宣導，一般公務人員豈有能力依例示規定而預見「約僱人員之考核評定」之核章，亦有自行迴避之義務？是被上訴人逕將「約僱人員之考核評定」認定為相類似於新法第4條第3項規定之人事措施，不僅違反「從新從輕原則」，更違反「法律保留原則」與「明確性原則」。
㈢聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉原處分及訴願決定均撤銷。
四、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再為論斷如下：㈠就上訴人指稱原判決違背「實體從舊、程序從新」原則及「從新從輕」原則部分：
⒈按立法者就特定社會現象予以立法規範時，往往囿於生活
事實之複雜性，難以窮盡列舉所擬規範之事項，基於立法技術的考量，乃列舉一事項或數事項為例，並於列舉事項之末，連接概括全部事項之文句；其中，就所列舉之事項，即稱之為例示規定，而概括全部事項之文句則謂之概括規定。概括規定必有能概括全部事項之文句，否則，即非概括規定，且解釋適用概括條款時，須與例示事項具有類似性或共通性，至於類似性或共通性之認定，則應就法條結構及規範目的予以綜合判斷。⒉修正前利衝法第4條第1項、第3項規定：「(第1項)本法所
稱利益，包括財產上利益及非財產上利益。…。(第3項)非財產上利益，指有利公職人員或其關係人於政府機關、公立學校、公營事業機構 (以下簡稱機關) 之任用、陞遷、調動及其他人事措施。」觀諸該條文第3項規定，概括規定之「其他人事措施」，業已表彰例示規定之「任用」、「陞遷」、「調動」，均屬人事措施，而因人事措施不僅限於上開三者，且難以窮盡列舉，為免掛一漏萬，乃以「『其他』人事措施」以涵蓋其他人事行政行為。又「任用」、「陞遷」、「調動」各有不同之法律效果及行政目的，除其等均屬「人事措施」外，尚無以從中尋繹出共通或相類之性質，以作為解釋適用「其他人事措施」之準據，參諸利衝法立法意旨及迴避制度之設計目的，乃係為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送(利衝法第1條規定參照)，解釋上應認修正前利衝法第4條第3項概括規定之事項，舉凡「有利」公職人員或其關係人之人事行政作為，均屬該條所稱之「其他人事措施」(最高行政法院103年度判字第159號判決意旨參照)。
⒊修正後利衝法第4條第3項規定：「非財產上利益，指有利
公職人員或其關係人在第二條第一項所列之機關（構）團體、學校、法人、事業機構、部隊（以下簡稱機關團體）之任用、聘任、聘用、約僱、臨時人員之進用、勞動派遣、陞遷、調動、考績及其他相類似之人事措施。」除概括規定部分，文字修正為「其他相類似之人事措施」外，例示規定部分，增列「聘任」、「聘用」、「約僱」、「臨時人員之進用」、「勞動派遣」、「考績」等類型，上開增列之事項，性質上原屬「人事措施」，本得為修正前利衝法第4條第3項之概括規定所涵蓋，惟立法者鑑於修正前利衝法第4條第3項所稱「其他人事措施」種類繁多，為使公職人員易於遵循，乃將近年來相關違法案例態樣予以明文規範(參見利衝法第4條於107年6月13日修正時之立法說明)，足見立法者並無意擴張原規定之適用範圍，新法增列上開類型，毋寧只是將符合舊法規範意旨之實務運作現況予以明文化，是上訴人主張新法例示規定之涵蓋範圍較舊法更為廣泛，則概括條款涵蓋之範圍，亦較舊法更加廣泛，舊法顯較有利於上訴人等語，自非可採。
㈡就上訴人主張原判決違背「法律保留原則」與「明確性原則」部分：
⒈按行政院公共工程委員會(下稱工程會)於000年9月23日訂
定之機關採購審查小組設置及作業要點(下稱作業要點。又工程會配合政府採購法於000年5月22日增訂第11條之1規定，乃於000年11月22日訂定「機關採購工作及審查小組設置及作業辦法」【下稱作業辦法】，其規範內容因有參考作業要點規定內容而修正訂定，而認作業要點已無繼續適用之必要，乃於109年9月21日停止適用該要點)第2點規定：「各機關應視個案或通案需要成立採購審查小組（以下簡稱本小組），其任務為協助審查下列事項：㈠採購需求及經費。㈡招標方式。㈢決標原則。㈣採購策略。㈤招標文件。㈥爭議處理。㈦底價審查。㈧標價偏低情形檢討。㈨其他與採購有關之必要事項。」第3點第1項規定：「本小組置委員五人至十五人，其中召集人一人，綜理審查事宜，由機關首長或其指定之一級主管以上人員兼任；副召集人一人，襄助召集人處理審查事宜；其餘委員由機關首長就本機關內或其他機關具專業能力之人員派兼之，並得遴選專家、學者聘兼之。」第7點規定：「(第1項)本小組如係依個案需要成立者，於完成審查事宜且無待處理事項後解散；依通案需要成立者，由成立機關載明委員任期，任期屆滿得續派（聘）之；任期內出缺時，繼任委員任期至原任期屆滿之日止；有增減或更換委員需要者，得隨時為之。（第2項）委員、列席人員及工作人員均為無給職。」可見，採購審查小組乃係各機關視個案或通案需要而組成，其成員係由機關首長指定、派任或遴聘，以協助機關審查與採購有關之事項，是該指定、派任或遴聘之人事行政行為，自屬「人事措施」；又委員固為無給職，然經指定、派任或遴聘而得以擔任審查小組委員，其特定身分之取得，仍具有「非財產上利益」之性質。本件上訴人於106年6月12日圈選其岳父張○○擔任該局「荷苞嶼排水幹線大槺榔支線至復興橋段治理工程測設委託技術服務案」審查小組委員之情，為原審所認定之事實(原判決第4頁)，上訴人於審查小組名單上圈選張○○，使張○○取得審查小組委員之身分，而獲得此「非財產上利益」，自屬有利公職人員之關係人(二親等以內親屬)於政府機關之「其他人事措施」，是上訴人引用作業辦法第3條第2項、第5條第4項規定，主張審查委員之圈選較接近於民法上「無償委任」之性質，而舊法之「任用」，性質上顯屬於民法上之「僱用」，與審查委員之性質顯有不同，尚無認定為相類似措施之可能等語，除誤引行為時尚未訂定之作業辦法相關規定外，其論述核屬一己之法律見解，亦非可採。
⒉次按經濟部○○署聘僱人員敘薪暨考核原則(見原處分卷第20
1、202頁)第2點「考核及獎懲」規定：「本署聘僱人員任現職滿一年(契約年度)者，應考核其服務成績，以六十分為及格，聘僱計畫書繼續有效時，予以續聘僱。不滿六十分者，不予續聘僱，並依下列規定執行：…2、甲等：八十分以上至八十五分以下，超過六十分之分數，予以存記，累積五十分者，次年予以晉薪一級。3、乙等：七十分以上至七十九分以下，超過六十分之分數，予以存記，累積五十分者，次年予以晉薪一級。」是單位主管於聘僱人員年度考核表上評分70分以上至85分以下者，除使聘僱人員符合續聘僱資格外，超過60分之分數，並得予以存記，以累積晉薪一級之分數，是單位主管所為年度考核，自屬人事措施無疑。本件上訴人於106年11月28日在其配偶張○○「聘僱人員106年考評表」之單位主管評語及核章欄位內核章，使張○○獲得考核及續聘等利益之事實，為原審所認定(原判決第4頁)，則上訴人核章之行為，乃屬有利公職人員之關係人(配偶)於政府機關之「其他人事措施」。上訴人固稱以往並無函釋實質論證「約僱人員考績評定」與「公務人員考績評定」之類似性，更遑論「約僱人員考績評定」與「任用、陞遷與調動」行為之類似性等語，然如前所述，修正前利衝法第4條第3項概括規定之事項，舉凡「有利」公職人員或其關係人之人事行政作為，均屬該條所稱之「其他人事措施」；而聘僱人員年度考核與公務人員(年終）考績，同屬對於受考人年度表現所為之綜合評定，依修正後利衝法第4條第3項規定，對於聘僱人員之年度考核，亦可認係「其他相類似之人事措施」，是上訴人執前述一己主觀之法律見解，認原處分違背「法律保留原則」與「明確性原則」，自無可採。
五、綜上所述，上訴人之主張，均無足採。原判決就訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人之訴，於法尚屬無誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 黃翊哲法 官 李明益上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
書記官 陳德銘