臺北高等行政法院判決110年度簡上字第155號上 訴 人 桃園市政府代 表 人 張善政（市長）訴訟代理人 康賢綜 律師被 上訴 人 天懿實業有限公司代 表 人 鍾依儒（董事）訴訟代理人 黃健淋 律師
廖慈怡 律師上列當事人間營造業法事件，上訴人對於中華民國110年9月30日臺灣桃園地方法院109年度簡字第135號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人由鄭文燦變更為張善政，茲據其現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第237頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被上訴人於民國104年8月間經公開招標程序承攬○○市○○區埔心國民小學（以下簡稱為埔心國小）「104年度校舍防水防漏整修工程」（以下稱為系爭工程），業於105年7月12日辦理驗收完畢。迄於108年間，經上訴人審計單位查核與上訴人機關調查後，認被上訴人涉有非屬營造業而承攬屬營造業法第3條規定之營繕工程的違規事實，乃提付經桃園市營造業審議委員會（以下簡稱為營造業審委會）決議，以被上訴人未經取得營造業許可擅自承攬並施作上開營繕工程，違反營造業法第4 條第1項規定，依同法第52條規定裁處被上訴人新臺幣（下同）100萬元並勒令停止經營營造業業務，上訴人則據以作成108年12月3日府都建施字第0000000000號裁處書（以下稱為前處分）。被上訴人提起訴願，經內政部以109年3月24日台內訴字第0000000000號訴願決定（以下稱為前訴願決定）撤銷前處分關於罰鍰部分，並命上訴人於2個月內另為適法之處分。嗣經營造業審委會109年度第2次會議審議決議裁處被上訴人34萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務。上訴人再據以作成109年5月21日府都建施字第0000000000號裁處書（以下稱為原處分），裁處被上訴人34萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務。被上訴人就原處分罰鍰部分不服，提起訴願，經內政部109年7月27日台內訴字第0000000000號訴願決定駁回，被上訴人乃提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院行政訴訟庭（以下稱為原審）以110年9月30日109年度簡字第135號行政訴訟判決（以下稱為原判決）撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰之部分。上訴人不服而提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，係以：㈠系爭工程公開招標公告，其標案名稱載為「104年度校舍防水
防漏整修工程」、標的分類載為「工程類，5153-屋頂及防水工程」，而該公告於「本採購案是否屬於建築工程」欄位記載「否，本案非屬建築工程」，而按營造業法第3條第1款所規定「營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務」之條文內容，本件招標公告既載明系爭工程「非屬建築工程」，則被上訴人主張其並未認知到系爭工程屬營造業法之營繕工程一節，尚非無據，應可採信。且查，再依前述招標公告，於「廠商資格」欄位乃記載「具備本案斜屋頂防水防漏工程之國內合法立案廠商」，於「廠商應附具之基本資格證明文件或物品」欄位則記載「1.廠商具有製造、供應或承做能力之證明。2.廠商具有如期履約能力之證明。3.廠商信用之證明。」，核其內容，均未提及投標廠商需具備營造業許可證明、或需提出營造業許可之相關文件。據此，益足佐證被上訴人主張其並未認知到系爭工程屬營造業法之營繕工程一節，確屬有據。從而，被上訴人主張其對於本件違章行為並無故意、過失一情，尚非無據。
㈡上訴人雖稱：被上訴人為具有政府採購實績之廠商，應可認
知系爭工程屬於營造業法規範之營繕工程等語，並提出經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務（乙證1） 、2021年天懿實業有限公司得標案件（乙證2） 為憑，惟查，乙證1僅為商工登記網頁之被上訴人公司基本資料查詢，乙證2雖為被上訴人公司就開放政府標案之得標案件情形一覽表，然依其內容所示，被上訴人之首件得標案件，為103年12月17日決標之中壢某國小之「布馬教室改善工程」，其第二件得標之案件，即為104 年8 月28日得標之埔心國小系爭工程，是可知被上訴人於當年103 年參與投標、得標時，尚非具有相當實績之廠商，則上訴人以乙證1、2而質疑被上訴人不可能或不應該未認知「系爭工程屬於營造業法規範之營繕工程」一節，難認有據。且查，本案系爭工程係經招標機關委請建築師設計、監造，此觀系爭工程之各項施工圖說上均有記載「陳忠民建築師事務所」等文字可資佐證。亦即，系爭工程之招標公告內容、決標、審標過程及施工過程，均業經建築師審查通過，按依建築師之專業智識，若系爭工程屬於營造業法所規範之範疇（營繕工程），則建築師理應就「本件投標廠商資格應限於營造業始能投標」一事知之甚詳，自應於招標公告中明確規範投標廠商之資格及應提出之許可文件，然如前所述，系爭工程之招標公告中卻隻字未提上開相關限制，甚至載明「本案非屬建築工程」等字，是被上訴人據此質疑系爭工程是否屬於營造業法所規範之範疇（營繕工程），即非無據。且查，被上訴人於參與投標、經招標機關與建築師審查通過後得標，歷經依約施工並於105年7月12日驗收完成後，與招標機關或建築師之間均無爭議或糾紛，卻於嗣後108年間因審計單位查核後，始經上訴人機關認定被上訴人違反營造業法規定而於108年10月12日加以裁罰，則被上訴人主張：若當初被上訴人公司之資格有問題，則本件負責審查、監造之建築師，在資格部分就應該認定被上訴人不符資格一情，確屬有理，復如前所述，本件招標機關之招標公告，均未顯示出系爭工程屬於營造業法所規範之營繕工程之情形，已有違行政程序法第5條「行政行為之內容應明確」之規定，已有瑕疵，再參酌被上訴人事隔多年始遭裁罰之上開歷程以觀，本院認為本件裁罰實有違行政程序法第8 條之誠信原則（「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」），容有未合。
㈢此外，營造業法第52條規定：「未經許可或經撤銷、廢止許
可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」，查系爭工程之最終結算金額為44萬2,836 元，遠低於營造業法第52條所定所低罰鍰金額100萬，衡諸常情，任何人均無可能願為44萬之工程款而甘冒被裁罰100萬罰鍰之風險，則由此益足認被上訴人主張其主觀上並無違反營造業法之犯意一節，核屬可信。故依調查之結果，並無具體證據足證被上訴人就本件違章行為具有故意、過失，且就系爭工程之招標公告內容及決標、履約及裁罰之過程以觀，若對被上訴人逕行裁罰，亦有違行政行為明確性與誠信原則，是原處分容有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合等語，而以原判決將原處分關於罰鍰部分、訴願決定均撤銷。
五、本院查：㈠按營造業法第1條規定：「（第1項）為提高營造業技術水準
，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法。（第2項）本法未規定者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本法用語定義如下：一、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。二、營造業：係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商。……。」第4條第1項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」第6條規定：「營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包工業。」第26條：「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。」第27條第1項第8款規定：「營繕工程之承攬契約，應記載事項如下：……八、驗收及保固之規定。……」第52條規定：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣100萬元以上1千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」準此可知，經營營造業業務（即承攬土木、建築工程及其相關營繕工程業務）以經許可，領有登記證書，加入營造業公會之廠商為限，未經許可而經營營造業業務，乃屬違章行為。
㈡經查，依系爭工程公開招標公告（原處分卷第30頁至第32頁
）所載，其標案名稱為「104年度校舍防水防漏整修工程」，標的分類為「工程類5153-屋頂及防水工程」。又系爭工程之工作項目包含「原有鋼瓦拆除運棄」、「鋪設鋁鋅鋼瓦」、「鋪設鎂鋁鋅鋼瓦」、「半圓屋脊收邊」、「矽利康止水」等，此有估價單、系爭工程第一次變更設計預算書（明細表）、結算明細表等附卷可憑（原處分卷第172頁、第182頁至第185頁）。又按「營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包工業。」，而「專業營造業登記之專業工程項目如下：……十一、防水工程。……」，足認系爭工程乃屬營造業法第3條第1款所規定之營繕工程。又查，被上訴人所營事業項目並未包含營繕類工程，有前揭被上訴人商工登記公示資料可稽，則被上訴人非屬經許可、領有登記證書並加入營造業公會之營造業廠商，乃甚明確，其承攬系爭工程，客觀上遂有「未經許可而經營營造業業務」要件之該當。
㈢原判決以招標公告載明系爭工程「非屬建築工程」，且於「
廠商應附具之基本資格證明文件或物品」欄位記載「1.廠商具有製造、供應或承做能力之證明。2.廠商具有如期履約能力之證明。3.廠商信用之證明。」，未提及投標廠商需具備營造業許可證明、或需提出營造業許可之相關文件等情，採信被上訴人並未認知系爭工程屬營造業法之營繕工程主張，並認該招標公告有違行政程序法第5條之明確性原則；另以被上訴人經投標、審標、依約施工至驗收完成，均無爭議或糾紛，迄於108年間始經上訴人認定有違反營造業法並加以裁罰，亦與誠信原則有違等，為有利於被上訴人之判決，實非無見。然查：
⒈依營造業法第3條第1款之定義，營繕工程包括「土木、建
築工程及其相關業務」，系爭工程之招標公告雖記載「非屬建築工程」，並不能逕認其亦非屬土木工程或其他相關業務之營繕工程。此外，系爭工程之標案名稱為「防水工程」，標的分類為「工程類，5153-屋頂及防水工程」，廠商資格摘要則為「具備本案斜屋頂防水防漏工程之國內合法立案廠商」，施工圖說（原處分卷第43頁至第46頁）標題為「校舍防水防漏整修工程」，均反覆說明系爭工程為一防水工程，審諸被上訴人所營事業項目包含有配管工程業、照明設備安裝工程業、運動場地用設備工程業、其他工程業等，被上訴人對於工程項目有所區分、非經登記之項目不得經營等情，應有認識，至防水工程究否係為被上訴人所營事業項目，當屬其應注意且能注意者，則被上訴人疏為查證注意，僅以招標公告上「非屬建築工程」之記載即認具備投標資格，其就「未經許可經營營造業業務」客觀要件之該當，應認為雖無故意亦有過失。
⒉按「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅
。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。
」行政罰法第27條第1項、第2項定有明文。本件被上訴人因承攬系爭工程而有未經許可經營營造業之行為，已如前述，而系爭工程於105年7月12日驗收合格後，自翌日起算2年保固期間（105年7月13日至107年7月12日），保固期間如有因施工不良、材料不佳發生部分或全部損壞時，被上訴人須依照合約圖樣無償修復，有系爭工程結算驗收證明書、被上訴人出具之保固切結書（原處分卷第36頁、第37頁）在卷可參，即承攬系爭工程業務範疇，係包含驗收及保固工程在內，系爭工程相關業務須保固期限屆滿時，始可謂完成，則被上訴人前開違章行為應算至107年7月12日終了，而上訴人於109年5月21日（原處分於5月22日送達）對被上訴人裁罰，仍未逾越前揭裁罰期間，於法尚難認有違誤。原判決指摘招標公告之記載不明確致生混淆錯誤、被上訴人完工驗收數年後突遭裁罰有違誠信原則等，雖非無據，然機關辦理採購時，相關承辦人員因疏失或不諳政府採購及其他相關法令，以致於招標、審標、履約、驗收等階段提供不完整、不明確甚至錯誤訊息，或未能發現承攬廠商有資格不符情事者，乃該人員應否及如何負擔行政上責任之問題，與廠商有無違反行政法上義務究屬二事，不能因為系爭工程招標公告所提供訊息未臻明確，因此解免被上訴人遵守營造業法之行政法上義務。
㈣被上訴人另援引高雄高等行政法院（以下簡稱為高高行）107
年度訴字第183號判決，及本院108年度訴字第564號判決，主張就其違章行為無故意過失，或有違法性認識錯誤而應免除處罰。本院查，前述兩判決先例固然均涉招標公告記載致投標廠商有錯誤認識，然高高行107年度訴字第183號案情形乃招標公告記載為「標案分類：勞務」，該案投標廠商因此誤認所承攬事務與工程無涉；至本院108年度訴字第564號案，招標公告記載「標的分類：工程類5137-運動及娛樂工程」、「廠商資格摘要：綜合營造業（E101011）或土木包工業（E102011）或運動場地用設備工程業（EZ14010）或（ZZ99999）除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，招標機關則為營造業法地方主管機關（基隆市政府），本院另案遂認定該案原告即投標廠商信任招標機關之評價，其因此產生違法性認識錯誤乃無可避免，故得予免除處罰。對照本案基礎事實，本件招標機關為埔心國小，招標公告上已經載明「標的分類：工程類，5153-屋頂及防水工程」、「廠商資格摘要：具備本案斜屋頂防水防漏工程之國內合法立案廠商」，與前揭兩案均有差異，本院因認本件尚難與高高行及本院另案比附援引。
六、綜上所述，系爭工程於招標公告既已載明係一防水工程，本院認以被上訴人從事其登記事業之智識與經驗，應注意且能注意系爭工程係屬營造業法所規範之營繕工程，其逕以招標公告另載「本案非屬建築工程」而認符於投標資格，乃疏未注意而有過失，上訴人依行政罰法第8條規定予以減輕處罰，以原處分裁處被上訴人罰鍰34萬元，固有可議，惟因減輕處罰後之裁罰金額較前處分為低，對上訴人有利，基於不利益變更禁止之原則，原處分自應予以維持。原判決認被上訴人就前開違章行為無故意過失，且若對其裁罰有違行政行為明確性與誠信原則等情，乃有上訴意旨所指不適用法規或適用不當之違背法令情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。且依原判決確定、依法得斟酌之事實，本件已可依該事實為判決，爰將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾 啟 煌
法 官 林 淑 婷法 官 吳 坤 芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 何 閣 梅