臺北高等行政法院判決
110年度簡上字第38號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）訴訟代理人 黃健誠律師被 上訴人 黃慧靜訴訟代理人 連思成律師上列當事人間身心障礙者權益保障法事件，上訴人對於中華民國110年1月28日臺灣臺北地方法院109年度簡字第68 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、被上訴人原為○○市立○○國民中學（下稱為○○國中）教師並擔任導師，其於民國106、107學年度擔任王生（年籍詳卷）8年級、9年級導師期間，因排拒王生參加第8 堂課、暑期輔導、寒假輔導、模擬模擬考及未彈性規劃平時考試時間等情事，經王生家長陳情及○○國中調查後，函送上訴人所屬社會局。上訴人審認被上訴人違反身心障礙者權益保障法（下稱身權法）第16條第1項規定，以108年3月15 日府社障字第1083041473號裁處書裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元（下稱原處分）。被上訴人提起訴願，經衛生福利部109年1月30日衛部法字第1080013136號訴願決定駁回後，提起行政訴訟。經臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）109 年度簡字第68號行政訴訟判決，撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分：被上訴人其餘之訴駁回（下稱原判決）。上訴人就其不利部分，提起上訴（原判決駁回被上訴人其餘之訴部分，被上訴人未聲明不服）。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審的答辯及聲明、原判決認定的事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨：㈠縱如原判決所指「排拒王生參加第8 堂課、暑期輔導、寒假
輔導部分之事實，既未依職權調查證據以釐清爭議」，然該等事實的有無，不影響被上訴人確有「排拒王生參加模擬考及未彈性規劃平時考試時間」等事實，仍已該當於身權法第16條第1 項所定要件。原判決將本屬構成要件該當性的檢討，直接推論至不同層次之法律效果即裁量合法性的檢討，並認定原處分裁量違法，已混淆構成要件的涵攝與法律效果的裁量，原判決理由違反論理法則。
㈡原判決表示：「……然原處分就原告『排拒王生參加第8 堂
課、暑期輔導、寒假輔導』部分之事實，既未依職權調查證據以釐清爭議，原處分據以裁罰之基礎事實遂有違誤，並因此有違反比例原則之慮。再原處分所裁處之罰鍰雖為法定最低金額，然前揭事實不明部分，……仍將牽涉是否存有免罰事由、或罰鍰金額之裁量」等等。但此等理由僅影響原處分構成要件是否該當，與原處分法律效果，即身權法第86條第
1 項所定罰鍰範圍的裁量無涉。又原處分有何裁量不符法規授權目的或逾越法規授權範圍的情形、屬何種裁量瑕疵類型等，原判決並無詳加論述，參酌最高行政法院94年度判字第1800號、105年度判字第214號判決意旨，原判決有判決不備理由及適用行政訴訟法第201 條規定不當的違背法令情事。
㈢原審法院僅就○○國中107年9月27日北市天中輔字第107600
1567號函檢附的調查報告得否作為原處分認定事實的依據為調查，此有原審法院109年10月8日言詞辯論筆錄記載：「法官：調查報告第34頁是原處分認定構成違反身心障礙保護法的事實？……法官：對原處分認定事實的證據資料來自於調查報告有無意見？……法官：對於調查報告認定事實的依據有何意見？……法官：對於只依據家長及老師的陳述來判斷事實是否存在，有無意見？……法官：調查報告就調查如有不足，被告應否再進行必要的調查？」等等，可以證明，卻未就本件所謂免罰事由是否存在，或是否有可獲較低罰鍰金額的裁量事由等重要爭點，先行闡明或曉諭兩造辯論及提出證據方法，即作成不利於上訴人的原判決。況免罰事由是否存在及有無可獲得較低罰鍰金額的裁量事由，屬對被上訴人有利的事實，應由被上訴人負擔客觀舉證責任，並承受事證不明的不利益。原判決卻反而撤銷原處分，命上訴人再為調查。故原判決有不適用行政訴訟第125條、第133條、第 136條準用民事訴訟法第277 條前段等規定，或適用不當的違背法令情事。
㈣綜觀身權法規定，並無免罰事由的特別規定，如依原判決所
稱存有免罰或減輕事由，其可能的法律依據僅有行政罰法第8條規定。但參酌最高行政法院106年度判字第542 號判決意旨，須以被上訴人欠缺違法性認識為前提，再論斷被上訴人是否依其社會經驗及個人能力無法期待意識其行為的不法。實則，被上訴人於訴願程序中主張其從事教學多年，經驗豐富，與王生間除透過特教老師溝通往來外，更參與個別化教育計畫會議等，足見被上訴人身為教師的社會經驗及能力，對於特殊教育，乃至於身權法，已具可接近性而有高度的注意能力，難以師生家長溝通誤解為由，強稱其就「排拒王生參加模擬模擬考及未彈性規劃平時考試時間」等行為不具違法性認識，更難認有何無法避免的情形致被上訴人無法認知或履行本件相關行政法上義務，故沒有行政罰法第8 條規定的適用可能。原判決以無關違法性認識的事實，認定本件可能存有免罰事由，有不當適用行政罰法第8 條規定的違背法令情事。
㈤聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，發回原審法院行政訴訟庭。
四、被上訴人主張：㈠依最高行政法院105年度判字第482號、本院107 年度訴字第
344 號判決意旨可知，比例原則是行政機關作成行政行為時所應遵守的一般原理原則，且貫穿整個行政流程，除行政機關就法律效果的擇定應符合法律授權目的外，也包含行政機關對於個案事實的構成要件認定。況正確擇定法律效果的前提，必須立基於正確的事實認定，基於錯誤的事實所為的裁量即屬違法。上訴人上訴主張：原判決誤用比例原則等等，實屬誤解。上訴人就被上訴人是否確有拒絕王生參加第8 堂課、暑期輔導及寒假輔導的事實，未經充分調查即納入原處分的審酌，自難期待有正確擇定法律效果的可能性。原判決毋寧是強調上訴人基於錯誤事實所為法律效果的擇定，必然違反比例原則，並無上訴人泛稱違反論理法則的情形。
㈡原判決已就上訴人違法的事實樣態詳盡說明，此觀原判決記
載：「以原處分所依據之證據資料，尚難認定原告確有『排拒王生參加第八堂課、暑期輔導、寒假輔導』等情，原處分就該部分之事實認定當有錯誤……既未依職權調查證據以釐清爭議，原處分據以裁罰之基礎事實遂有錯誤…待被告基於正確之事實認定並以符比例原則情形重為裁量」等等，足可知悉原處分有裁量瑕疵，不因原判決未載明瑕疵類型，即認原判決有理由不備的瑕疵。
㈢參酌本院103年度簡上字第4號判決意旨，事實審法院審酌個
案情形，認由原處分機關調查證據較有利於事實釐清時，即無職權調查的必要，避免原處分機關脫免其作成處分時應盡的職權調查義務。原審法院審理時，已多次就被上訴人是否該當於法定構成要件命兩造說明意見，例如109年9月10日言詞辯論筆錄第2頁第6行及第15行；109年10月8日言詞辯論筆錄第2頁第27行以下；110年1月7日言詞辯論筆錄第2頁第 12行以下。上訴人調查未盡完備，即作成原處分，自有瑕疵。則被上訴人有無違反身權法第16條第1項規定事實的釐清，有助於被上訴人及上訴人自身裁量的決斷，即應由上訴人自行調查完備後再為處分，原審法院沒有義務代替上訴人完備此項義務。上訴人以原審法院未盡調查義務為由提起上訴，將自身應為的調查義務交付原審法院為之，將使行政法院作為救濟管道的憲法功能喪失。況原判決第16頁以下已逐一論斷原處分所載事實，原判決第26頁第15行以下亦說明應由上訴人再為調查較為妥適的理由，顯然原審法院已就本件有無裁罰事由或有利於被上訴人的裁量事由等爭點，曉諭兩造陳述意見，並於其得職權調查的範圍內完成調查，無適用法規不當的情形。
㈣原判決所稱「惟王生最終未參加第8 堂課、寒暑輔……仍將
牽涉是否存有免罰事由、或罰鍰金額之裁量……」等等，除強調是否有行政罰法的免罰事由外，更強調被上訴人就有待釐清的事實，尚有不該當於構成要件的可能性，上訴人不得率斷裁罰。又原判決第14頁第3 行已闡述「原告（即被上訴人）為依教師法聘用之教師且從事教學工作多年……原告即已具備不法意識（違法性認識），即無行政罰法第8 條但書適用之餘地」等等。上訴人卻指摘原判決有不當適用行政罰法第8 條規定的違背法令情事，顯已扭曲原判決的意思。㈤聲明：上訴人的上訴駁回。
五、本院的判斷：㈠上訴效力及本院審查範圍的釐清：
上訴審審查上訴範圍固以上訴聲明為準，但原審判決若具有裁判上不可分的性質，且上訴為有理由時，上訴審法院當不受此限制。本件原判決主文記載：「訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。原告（即被上訴人，下同）其餘之訴駁回。訴訟費用由原告、被告（即上訴人）各負擔2分之1。」原判決理由記載：「原處分關於罰鍰部分有裁量違法……原告（即被上訴人，下同）訴請撤銷原處分及訴願決定關於裁處罰鍰部分，為有理由，應予准許。至於原處分認定原告違反身權法第16條第1 項規定，就其結果仍可支持，是原處分於此部分並無違誤，原告訴請撤銷原處分，於此部分乃無理由，應予駁回。」似將原處分主旨欄所載：「受處分人違反身心障礙者權益保障法（下稱身權法）第16條第1 項規定，依同法第86條第1項規定處以罰鍰新臺幣10 萬元。」（原判決卷第27頁）視為兩個可分的行政處分，前段違反身權法第16條第1 項部分為確認處分，後段罰鍰部分為下命處分。然而，原處分為上訴人依身權法第86條第1 項規定作成的行政罰，規制內容就是命被上訴人繳納罰鍰10萬元，為一下命處分。上訴人作成原處分，本即以確認相關的事實狀態及法律評價為基礎，但此僅為原處分的理由構成部分，不因此切割為兩個行政處分。如認原處分違法（包括處罰構成要件事實認定錯誤、法律解釋錯誤、裁量瑕疵、違法性或有責性的欠缺等等），無論其違法的原因為何，原處分應全部撤銷，並無區分「罰鍰」及「違反身權法第16條第1 項的認定」，而分別審理、撤銷的必要。上訴人雖僅就原判決不利於上訴人部分提起上訴，但原處分既為單一不可分的行政處分，其訴訟標的性質係不可分，應認上訴人的上訴效力及於原判決的全部，合先敘明。
㈡憲法第7 條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族
、階級、黨派，在法律上一律平等。」文義上雖然沒有明白提到身心障礙，但憲法第7 條僅是例示性地提出各種可疑的分類標準，並不表示人民可因身心障礙的理由而遭受歧視。身權法第16條第1 項規定：「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、居住、遷徙、醫療等權益，不得有歧視之對待。」第86條第 1項規定：「違反第16條第1項規定，處新臺幣10萬元以上 50萬元以下罰鍰。」就是課予國家作為義務，保障身心障礙者免於遭受第三人的歧視，以落實憲法平等權保障的保護義務功能。又聯合國大會於西元2006年12月13日決議通過「身心障礙者權利公約」（下稱身權公約）。我國已於103年8月20日制定公布「身心障礙者權利公約施行法」，其第1 條規定：「為實施聯合國2006年身心障礙者權利公約……，維護身心障礙者權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展，特制定本法。」第2 條規定：
「公約所揭示保障身心障礙者人權之規定，具有國內法律之效力。」第4 條規定：「各級政府機關行使職權，應符合公約有關身心障礙者權利保障之規定，避免侵害身心障礙者權利，保護身心障礙者不受他人侵害，並應積極促進各項身心障礙者權利之實現。」依此，身權公約已內國法化，各級政府機關行使職權，應符合身權公約有關身心障礙者權利保障的規定。從而，身權法第16條第1 項規定所稱不得為歧視性的對待，即可參照身權公約第2 條規定：「定義……『基於身心障礙之歧視』是指基於身心障礙而作出之任何區別、排斥或限制，其目的或效果損害或廢除在與其他人平等基礎上於政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他領域，所有人權及基本自由之認可、享有或行使。基於身心障礙之歧視包括所有形式之歧視，包括拒絕提供合理之對待；『合理之對待』是指根據具體需要，於不造成過度或不當負擔之情況下，進行必要及適當之修改與調整，以確保身心障礙者在與其他人平等基礎上享有或行使所有人權及基本自由……。」第
5 條規定：「平等與不歧視：⒈締約國確認，在法律之前，人人平等，有權不受任何歧視地享有法律給予之平等保障與平等受益。⒉締約國應禁止所有基於身心障礙之歧視，保障身心障礙者獲得平等與有效之法律保護，使其不受基於任何原因之歧視。⒊為促進平等與消除歧視，締約國應採取所有適當步驟，以確保提供合理之對待。⒋為加速或實現身心障礙者事實上之平等而必須採取之具體措施，不得視為本公約所指之歧視。」第7 條規定：「身心障礙兒童：⒈締約國應採取所有必要措施，確保身心障礙兒童在與其他兒童平等基礎上，充分享有所有人權與基本自由。⒉於所有關於身心障礙兒童之行動中，應以兒童最佳利益為首要考量。……。」及第24條規定：「教育：⒈締約國確認身心障礙者享有受教育之權利。為了於不受歧視及機會均等之基礎上實現此一權利，締約國應確保於各級教育實行融合教育制度……。⒉為實現此一權利，締約國應確保：……(c) 提供合理之對待以滿足個人需求；(d) 身心障礙者於普通教育系統中獲得必要之協助，以利其獲得有效之教育；(e) 符合充分融合之目標下，於最有利於學業與社會發展之環境中，提供有效之個別化協助措施。……。」等規定予以解釋，亦即相對於特定且可相提並論的非身心障礙人士，以身心障礙為理由而對身心障礙者作出較不利的處置或待遇，或在不會造成過度負擔的情況下，拒絕提供身心障礙者所需的軟、硬體設備或扶助等支持，均屬對身心障礙者的歧視性對待。
㈢上訴人以被上訴人擔任王生導師期間，因排拒王生參加第 8
堂課、暑期輔導、寒假輔導、模擬模擬考及未彈性規劃平時考試時間等情事，認已違反身權法第16條第1 項規定不得有歧視性對待的規定，而作成原處分。原判決就原處分的事實認定，分別有如下所述的判斷：⑴有關拒絕王生參加第8 堂課及暑期輔導部分（下稱Ａ事實），因被上訴人與王生家長所述情節不同，且王生是否參加第8 堂課及暑期輔導，應以書面的申請表及參加意願調查表為準據，在上訴人沒有就被上訴人是否明白拒絕王生參加、要求王生將已勾選參加的申請表及意願調查表塗改成不參加，或被上訴人收回申請表及意願調查表時，王生家長即已勾選不參加等情進行調查的情況下，此部分事實尚難認定。⑵有關拒絕王生參加寒假輔導部分（下稱Ｂ事實），依特教老師吳皓怡的陳述，王生家長是因王生的身心狀況直接決定不要參加寒假輔導，與王生家長指述被上訴人沒有發給寒假輔導通知單的情節不同，在上訴人沒有進一步調查的情況下，此部分事實亦難認定。⑶有關拒絕王生參加模擬模擬考部分（下稱Ｃ事實），王生家長於106年6月5日IEP（個別教育計畫）會議中提出書面明確表達王生將參加暑期輔導結束前的模擬模擬考，且王生家長多次透過特教組長詢問被上訴人有關模擬模擬考的時間，但被上訴人多次臨時性改變時間，有拒絕王生參加模擬模擬考的事實，違反身權法第16條第1 項規定。⑷有關未彈性規劃平時考試時間部分（下稱Ｄ事實），比對王生家長與被上訴人說詞可知，王生有於早自習或午休時間一次書寫超過1 份考卷的情形，被上訴人是否於每次考試時清楚告知王生可自行斟酌情形完成，並不明確，但王生不知或未充分理解其有彈性的考試時間，應可推論被上訴人沒有對王生的應試時間作合理調整，違反身權法第16條第1項規定。
㈣原判決上述見解，固非無據，但行政訴訟法第125條第1項及
第133 條規定，行政法院應依職權調查事實關係及證據，不受當事人事實主張及證據聲明拘束。依此可知，我國行政訴訟採行職權調查原則，行政法院應本於職權探知並解明事實關係，以保障人民權益，並確保行政權的合法行使。縱令當事人未提出的事實，或對其主張的事實未提出證據，法院仍應調查必要的證據，不生當事人主觀舉證責任問題，僅於行政法院對個案事實經依職權調查結果仍屬不明時，始生客觀舉證責任的分配。事實審法院就個案事實未依職權調查並予認定，即屬未盡職權調查義務，而有不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條規定的違背法令情事。又行政訴訟法第125條第2項及第3項規定：「（第2 項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3 項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」此一闡明權的行使為審判長的職權，亦為其義務，以保障當事人在訴訟程序中享有不受妨礙的陳述權利，以及獲得法院就事實及法律問題為闡明或提示的權利，俾利當事人得以有效行使受憲法訴訟權保障的聽審權，免於遭受不可預料的突襲性裁判。如未盡闡明義務，訴訟程序即構成重大瑕疵而有違誤。上述原判決就原處分所列Ａ事實及Ｂ事實的認定，僅以被上訴人或特教老師吳皓怡與王生家長所述情節不同，且上訴人沒有進一步調查為由，即認為此部分事實難以認定，應由上訴人重為調查認定。但被上訴人有無為Ａ事實及Ｂ事實、被上訴人或特教老師吳皓怡與王生家長所述情節何者屬實、是否違反身權法第16條第 1項規定，本即原審法院基於其事實審地位，應依職權調查證據、認定事實及適用法律予以判斷的事項。原審法院未闡明當事人聲請調查證據，亦未依職權為必要的調查，已違反職權調查及闡明義務。此外，原判決並未就Ａ事實及Ｂ事實存否的調查，有何困難而無從職權探知乙情（例如證據滅失、證人滯留國外或喪失陳述能力、案情繁雜、調查成本過鉅等）說明理由，即逕認原處分違法，有判決不適用法規及理由不備的違法。
㈤行政訴訟法第189 條規定，行政法院為裁判時，除別有規定
外，應斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，依論理法則及經驗法則判斷事實的真偽，且依此項判斷而得心證的理由，應記明於判決，以避免臆測或率斷。又所謂判決不備理由，是指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立的依據（最高行政法院98年度判字第264 號判決意指參照），即構成行政訴訟法第243條第2項第6 款的判決當然違背法令事由。原判決雖表示：「原處分就原告（即被上訴人，下同）『排拒王生參加第8 堂課、暑期輔導、寒假輔導』部分之事實，既未依職權調查證據以釐清爭議，原處分據以裁罰之基礎事實遂有違誤，並因此有違反比例原則之慮。再原處分所裁處之罰鍰雖為法定最低金額，然前揭事實不明部分，如教師（原告）與家長間關於王生是否參加課後輔導、寒暑假學藝活動雖有不同理念，惟王生最終未參加第8 堂課、寒暑輔，究因家長方面懾於原告立場，但仍本於自由意志決定不參加，或原告強硬拒絕、甚至塗改原勾選參加之調查表，抑或其他原因，仍將牽涉是否存有免罰事由、或罰鍰金額之裁量。又法律效果之裁量既係法律許可行政機關行使職權時，在相關規定之法律效果為判斷，基於權力分立原則，行政法院尚難代替行政機關從事裁量處分，本件遂應撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分，待被告基於正確之事實認定並以符比例原則情形重為裁量」等等，但原判決既已認定被上訴人所為Ｃ事實及Ｄ事實違反身權法第16 條第1項規定，在原處分裁處被上訴人法定罰鍰最低額的情況下，則原判決上開敘述的真義為何，尚不明確，是否指示上訴人就Ａ事實及Ｂ事實存否為調查後，如認Ａ事實及Ｂ事實存在，應併同Ｃ事實及Ｄ事實裁量加重處罰？或於認定Ａ事實及Ｂ事實不存在時，就原判決所肯認違反身權法第16條第1 項規定的Ｃ事實及Ｄ事實，審酌有無免罰事由？但就前者而言，上訴人作成原處分，本即以被上訴人所為Ａ事實、Ｂ事實、Ｃ事實及Ｄ事實均存在為前提，綜合認定被上訴人第1次違反身權法第16條第1項規定而裁處10萬元罰鍰，已屬從寬認定，原審法院基於何理由認為上訴人應審酌是否加重處罰？是否認為被上訴人所為Ａ事實、Ｂ事實、Ｃ事實及Ｄ事實為數行為，應分別論處？就後者而言，上訴人於原審法院審理時即已主張被上訴人沒有行政罰法第8條但書的適用（原判決卷第111頁），原判決就此並無有關認定，則上訴人就Ｃ事實及Ｄ事實所應審酌的免罰事由為何？均有不明。故原判決所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立的依據，亦有判決不備理由的瑕疵。
六、綜上，原判決有未依職權調查證據、未盡闡明義務及判決不備理由等違背法令情事。又本件撤銷訴訟事件，因原處分為單一不可分的行政處分，其訴訟標的性質係不可分，且上訴為有理由，則本院審理範圍自及於原判決全部，而原審法院就上揭部分的認定既有前述違背法令情形，並影響結論的判斷，上訴人據以指摘，即有理由，是本件事證猶有未明，有待原審法院再為調查審認，本院無從自為判決，故將原判決全部廢棄，發回原審另為適法的裁判。
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 孫萍萍法 官 楊坤樵上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
書記官 高郁婷