臺北高等行政法院判決
110年度簡上字第87號上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）訴訟代理人 陳雪芳被 上訴 人 陳錫寬上列當事人間優惠存款事件，上訴人對於中華民國110年5月11日臺灣臺北地方法院110年度簡字第61號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其主文第一項及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、被上訴人於民國89年1月16日退伍，經核定支領一次退伍金及優惠存款利息（下稱優存利息），並再（就）任總統府，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣（下同）3萬3,140元，屬陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第34條第1項第1款情形，經支給機關即上訴人依同條例第46條第3項規定，以109年9月11日輔給字第1090041713號函知被上訴人，自109年6月1日起停止辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院行政訴訟庭（下稱原審）於110年5月11日以110年度簡字第61號行政訴訟判決（下稱原判決）：「（第1項）訴願決定及原處分均撤銷。（第2項）原告（即被上訴人，下同）其餘之訴駁回。（第3項）訴訟費用由被告（即上訴人）負擔貳分之壹，餘由原告負擔。」上訴人就原判決不利於其之部分不服，遂提起本件上訴。並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回或發回原審更為審理。至於原判決駁回被上訴人之訴部分，則因未據被上訴人聲明不服而確定。是本院應以上訴人聲明不服之部分為審理範圍。
二、被上訴人起訴的主張、上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，是以：㈠被上訴人於89年1月16日退伍，經核定支領一次退伍金及優
存利息，並再（就）任由政府編列預算支給俸（薪）給之總統府職務，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元等情，有被上訴人個人資料列印單、總統府109年6月4日華總人三字第10910037360號函及所附優惠存款人員名冊附卷可稽。又依上訴人訴訟代理人於另案本院108年度年訴字第1085號服役條例事件準備程序之補充陳述，及立法院第10屆第2會期外交及國防委員會會議109年10月7日議事紀錄可知，軍人退伍可區分為一次領取退伍金、領取月退及緩發退除給與核發結算單等3種情形。關於領取月退係適用服役條例第46條、第34條規定；關於領取結算單係適用修正後服役條例第46條、第33條規定，但關於領取一次退伍金部分，則法無明文，爰國防部以107年9月18日國資人力字第1070002626、7號函（下合稱107年9月18日函）認為支領一次退伍金人員之優存利息得繼續領取，之後經監察院於109年4月23日通過糾正，國防部再依該糾正案以109年5月19日國資人力字第1090106784號函（下稱109年5月19日函）廢止107年9月18日函，停止辦理優惠存款，但之後又因立法院認為監察院的糾正不符合服役條例之立法意旨，以109年10月15日台立外字第1094100748號函通知國防部，國防部才又以109年11月16日國資人力字第1090249592號函通知領取退伍金人員再任公職者，自109年12月1日恢復優惠存款。足見針對「支領一次退伍金人員」是否應為服役條例第46條第3項規範效力所及，法律並未明定，立法院及監察院間就此亦有不同意見。而支領退伍金乃屬一次性之退除給與法律關係，其法律關係於受規範對象受領給付時終結（司法院釋字第781解釋理由書第71段參照），上訴人固以國防部109年5月19日函，為其主張原處分合法之論據，惟該函僅係就服役條例第46條第3項之適用對象予以闡釋，雖由服役條例第46條第3項、第34條規定可知，立法者有禁止支領雙薪之意，惟本件支領優存利息乃被上訴人基於其身分所產生之公法上財產請求權，如認類此情形有予以調整之必要，亦應立法明文，而非得以在法無明文而以非屬適法之法律解釋方式予以限制或剝奪。
㈡服役條例第46條第3項所規範停止辦理優惠存款之對象選擇
，應針對本於合理調整軍職人員退除給與之立法目的，就具有繼續性法律關係之退除給與，前述3類之退伍人員何者應為規範效力所及，立法者本有相當之立法形成自由，行政法院實難越俎代庖代立法機關為此立法政策之決定。被上訴人為支領一次退伍金及辦理優惠存款人員，屬一次性之退除給與法律關係，其法律關係於受規範對象受領給付時終結，針對「支領一次退伍金人員」，非服役條例第46條第3項規範效力所及，故上訴人依國防部109年5月19日函示內容，以原處分自109年6月1日起，停止辦理被上訴人之優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復，顯然違法等詞，為其撤銷原處分及訴願決定，並駁回被上訴人請求給付109年6月1日至109年11月26日優存利息之其餘之訴的判決基礎。
四、本院判斷如下：㈠「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人
主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」為行政訴訟法第125條所明定。我國行政訴訟有撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等不同類型，而訴訟種類之選擇，攸關人民得否在一次訴訟中達到請求法院保護其權利之目的，縱使受有專業訓練之人亦難保能正確的選擇訴訟種類，故遇有當事人於事實及法律上之陳述未明瞭或不完足之處，或訴訟種類選擇錯誤時，均應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權（最高行政法院107年度判字第283號判決參照）。
㈡行政訴訟法第196條第2項：「撤銷訴訟進行中，原處分已執
行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」可知提起撤銷訴訟，須客觀上有原告主張的違法行政處分存在，且尚未消滅為前提；倘違法行政處分已消滅，即無提起撤銷訴訟之權利保護必要，應變更為確認行政處分違法之訴訟類型，始為依法提起正確訴訟類型（最高行政法院109年度判字第243號判決參照）。
㈢被上訴人於89年1月16日退伍，經核定支領一次退伍金及優
存利息，並再（就）任由政府編列預算支給俸（薪）給之總統府之職務，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元，經支給機關即上訴人依服役條例第46條第3項規定，以原處分自109年6月1日起停止辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復等情，為原審依法確定之事實。惟依卷附準備程序筆錄（本院109年度訴字第1273號卷第176頁）所載，被上訴人之優惠存款已於109年11月27日恢復，則原處分於原告起訴後、原審為原判決前，原處分是否已因卷附上訴人所作成109年11月27日輔給字第1090091222號函（本院109年度訴字第1273號卷第167-169頁）之處分（撤銷或廢止）而失其效力（消滅），未據原審依職權查明，是本件撤銷訴訟之對象是否仍存在，被上訴人有無提起撤銷訴訟之權利保護必要；又若原處分已消滅，於被上訴人有即受確認判決之法律上利益時，則仍得變更為確認之訴，且依前揭說明，本應由原審行使闡明權，使被上訴人得有轉換為正確訴之聲明及訴訟類型之機會，並使當事人為事實上及法律上適當完全之陳述及辯論；惟原審疏未依職權調查並闡明，即逕就被上訴人所提撤銷訴訟為審判，自與行政訴訟法第125條規定意旨有違。上訴意旨雖非以此為理由主張原判決此部分違背法令，惟原判決此部分既有如上之違誤，仍應予廢棄。
㈣綜上所述，原判決既有上開可議之處，上訴人指摘原判決關
於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，即有理由。因本件尚待原審查明原處分是否已消滅，並闡明正確的訴之聲明及訴訟類型，且被上訴人經闡明後所為之訴，其有無理由尚有未明，有由原審調查審認之必要，爰將原判決不利於上訴人之部分廢棄，發回原審，另為妥適之裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 19 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋法 官 孫萍萍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 7 月 19 日
書記官 李虹儒