臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭110年度原訴字第13號112年9月28日辯論終結原 告 吳子寒訴訟代理人 楊志航 律師被 告 桃園市復興區公所代 表 人 謝宇軒(代理區長)訴訟代理人 謝憲愷 律師複 代理 人 鐘晨維 律師
參 加 人 吳宗銘上列當事人間原住民保留地事件，原告不服桃園市政府中華民國110年11月10日府法訴字第1100227996號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告代表人原為游正英，訴訟進行中變更為謝宇軒，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟(本院卷第467頁至471頁)，核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：㈠坐落桃園市復興區哈嘎灣段475地號土地(下稱系爭土地)為原
住民保留地(民國57年7月23日辦理總登記，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地)，原告祖父吳正治於57年12月12日向被告(改制前為桃園縣復興鄉公所)訂定租地造林契約，於系爭土地上種植桂竹。嗣於98年4月16日由原告父親吳澤春辦理繼承登記，並同時辦理贈與原告及耕作權之他項權利設定登記申請，經被告核定原告之耕作權設定登記，以98年8月25日復鄉農業觀光字第0380016914號函請桃園市大溪地政事務所(下稱大溪地政所)辦理耕作權之他項權利登記(下稱前處分)，並於同年9月15日辦竣登記。嗣原告以前處分取得耕作權後滿5年，向大溪地政所申請辦理所有權移轉登記，復由被告審查原告有繼續耕作事實後，經桃園市政府核定在案，而於103年12月30日以耕作權期間屆滿為原因，辦竣所有權移轉登記。
㈡訴外人即參加人之前手呂阿沐於109年7月21日檢具讓渡契約
、房屋興建、門牌初編證明書、戶口名簿、臺灣電力公司桃園區營業處函、航照圖及現況使用照片等資料，提出陳情以其於81年間在系爭土地興建2棟房屋及1棟鐵皮屋(下稱系爭房屋)居住使用，原告明知系爭土地上有系爭房屋存在且未實際耕作，不符合設定耕作權登記要件，應撤銷核定耕作權設定登記之前處分。被告審認原告於98年申請設定耕作權登記時，已知有系爭房屋存在，即系爭土地另有現況居住使用人，其耕作權設定登記存有瑕疵疑義，遂依行政程序法第117條規定，以110年7月7日復區農經字第0000000000號函(下稱原處分)撤銷前處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈系爭土地於日治時期，即由原告祖父吳正治開墾種植水蜜桃
等水果作物，嗣經編定為原住民保留地後，仍繼續耕作使用之，於七十幾年間起原告父親吳澤春與吳正治共同耕作，吳正治死亡後，由吳澤春單獨繼承，並於辦理繼承登記時，一併辦理贈與原告及耕作權設定登記，合於當時應適用87年3月18日修正公布之原住民保留地開發管理辦法(下稱原民地開發辦法)第15條關於權利轉讓之規定。吳澤春申請設定耕作權登記係經被告辦理公告，於公告期滿後再辦理會勘，並通過被告之原住民保留地土地權利審查委員會(下稱土審會)審查，並報送桃園市政府(改制前為桃園縣政府)，故前處分之耕作權設定登記，應屬合法，而原告與吳澤春於系爭土地共同耕作至今，參加人並未耕作系爭土地。
⒉參加人及其前手呂阿沐雖提出80年4月15日及同年10月24日讓
渡契約，主張係受訴外人吳安治讓渡權利後興建系爭房屋云云，然吳安治並非系爭土地租地造林契約之承租人及原始耕作人，與吳正治之間亦不存在分管契約，吳安治讓渡系爭土地之權利對原告不生效力，參加人及其前手興建系爭房屋占有使用系爭土地，應屬無權占有。且吳安治讓渡權利之受讓人，均無原住民身分，亦無合法使用系爭土地之權利。系爭土地位於山區，交通不便，且面積達9,260平方公尺，系爭房屋在系爭土地不明顯之處，所占基地比例極低，又原告為原住民，沒有指界的想法，直至被告接獲呂阿沐之陳情，於109年9月17日受被告通知到場陳述意見，始發現系爭房屋竟在系爭土地範圍內，原告當時亦表示願與參加人平和相處。詎被告未釐清相關權利歸屬，遽予撤銷前處分，將原住民保留地之使用權，任由非原住民濫行使用，不顧國家保障原住民權益之重大利益，原處分有裁量瑕疵，顯然違法。
⒊參加人興建系爭房屋無權占有系爭土地之部分，致該部分原
告未能使用，侵害原告所有權，被告撤銷前處分顯對公益有重大危害，且系爭土地僅有極小部分遭參加人占有使用，然原告業已於系爭土地耕作使用大部分至今，於申請設定耕作權登記時，亦無未提供不正確資料或為不完全陳述之情事，被告辦理耕作權設定登記之核定時，除審查各項書證外，並實地會勘，且向桃園市政府報核，原告應有信賴保護原則之適用，被告以原處分遽予撤銷前處分，係不合法。
㈡聲明：撤銷訴願決定及原處分。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈依96年4月25日修正公布即行為時原民地開發辦法第8條第1款規定，原住民申請設定耕作權登記，以其持續開墾耕作原住民保留地至主管機關核准其申請為必要。系爭房屋非為原告所有，且於86年間即已存在，依臺灣桃園地方法院110年度桃簡字第997號(下稱民事另案)判決所載，所占面積為400平方公尺，並非微小坪數，自不能使原告為耕作之使用，前處分乃違法之行政處分明確。原告如於系爭土地上長期耕作，衡情應知悉他人所有系爭房屋存在之事實，且原告父親吳澤春於109年9月21日經被告通知到場表示意見時亦稱願與現況居住使用人協調，益見原告知悉上情，然卻於申請設定耕作權時，對於重要事項提供不正確資訊或未為完全之陳述，其信賴並不值得保護，則被告依行政程序法第117條前段規定以原處分撤銷之，並無裁量瑕疵。
⒉參加人之前手呂阿沐於109年7月21日檢具讓渡契約、房屋興建、門牌初編證明書、戶口名簿、臺灣電力公司桃園區營業處函、航照圖及現況使用照片等資料，提出陳情主張：其於81年間在系爭土地興建系爭房屋居住使用等語，因雙方無法釐清權利歸屬，且原告亦發存證信函主張權利，可見系爭土地上存有糾紛，依105年10月21日修正公布之「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」(下稱原民地申請須知)附件3「原住民保留地各種用地申請作業須知」第㈢規定，「申請人與土地現使用人是否符合，有無糾紛情事」為進行所有權移轉審查之要件，被告彙整資料報桃園市政府審核，桃園市政府指示如有撤銷理由存在，應先撤銷前處分，再由其撤銷所有權，故原處分並無違誤。
⒊原告主張依參加人所提讓渡契約之記載，系爭土地讓與人為
吳安治，實非系爭土地之原始耕作人，故無權讓與系爭土地之權利云云。惟系爭土地既於吳正治取得耕作權前即由吳安治將使用權讓渡他人，即非當時應適用87年3月18日修正公布原民地開發辦法第15條所指不得轉讓他人之情事，則該讓渡行為並無違反前開法律。
㈡聲明：駁回原告之訴。
五、參加人則以：參加人非為原住民，於110年9月24日向均非原住民之呂阿沐、周秀娉、黃湟澤(下稱呂阿沐等3人)購買系爭房屋，取得可承租系爭土地之權利。緣系爭土地原為原告叔公吳安治耕作，吳安治並稱其為有權使用，於80年4月15日讓渡系爭土地其中西北方0.3465甲部分之地上物、土地使用權、耕作權予非原住民之林景祥、鄭文雄，再於80年10月24日讓渡予呂阿沐等3人，其後由呂阿沐等3人於81年間出資興建系爭房屋(門牌號碼編為○○市○○區哈嘎灣26之6號)，系爭土地上並有杉木、雜草及牧草平臺。系爭土地於98年9月15日由原告取得耕作權，惟當時原告尚未成年，應無資格取得之，且吳正治已死亡，不可能贈與原告。系爭土地未經原告耕作，又尚有與參加人之民事糾紛，被告以原處分撤銷前處分，應為合法，並聲明：駁回原告之訴。
六、本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原處分(本院卷第47頁至49頁)、訴願決定(本院卷第17頁至22頁)、系爭土地110年4月19日土地登記謄本(本院卷第23頁)、103年9月30日土地登記謄本(訴願卷第75頁)、租地造林契約(訴願卷第35頁至37頁)、前處分案相關登記資料(本院卷第299頁至398頁)、呂阿沐109年7月21日申請書(提出陳情)(訴願卷第76、77頁)在卷可稽，堪信屬實。本件之爭點為：原處分依行政程序法第117條規定撤銷前處分，是否合法？
七、本院之判斷：㈠行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經
過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰撤銷對公益有重大危害者。受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」準此，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；惟此撤銷權之行使，限於無該條但書各款情事，始得為之。㈡108年1月9日修正公布前山坡地保育利用條例第37條規定：「
山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」依此授權，行政院於79年訂定發布原民地開發辦法(84年修正更名前為山胞保留地開發管理辦法)於96年4月25日修正發布即行為時原民地開發辦法第2條第1項、第8條第1款規定：「本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。……。」暨原民會於88年6月30日訂定發布(88年7月1日起實施)、91年7月12日修正發布之行為時原民地申請須知第2點規定：「依原民地開發辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉(鎮、市、區)公所核准設定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉(鎮、市、區)公所審查核定。」足知，自88年7月1日起，依前開行為時原民地開發辦法第8條規定申請設定耕作權登記之申請案件，包括同條第1款符合原民地開發辦法施行即79年前，由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，其准駁之核定權限由執行機關鄉(鎮、市、區)公所為之。據此，鄉(鎮、市、區)公所核准設定耕作權登記之處分，如有違法事由而應予撤銷，亦由鄉(鎮、市、區)公所為之。至於原住民保留地所有權之移轉及登記，依100年5月13日修正發布即行為時原住民保留地所有權移轉登記作業要點第6點規定，應由直轄市或縣(市)政府核定之。
㈢經查，系爭土地為原住民保留地，原告祖父吳正治於57年12月12日與被告訂定租地造林契約，嗣於98年4月16日由原告父親吳澤春辦理繼承登記，並同時辦理贈與原告並辦理耕作權之他項權利設定登記申請，經被告於同年6月23日派員實地查勘，現況為菜園，於同年月30日經土審會審查通過，於同年7月21日經桃園市政府以府原產字第0980275335號函請被告依規定辦理，而經被告以前處分核定耕作權設定登記，並以同年8月25日復鄉農業觀光字第0380016914號函，請大溪地政所辦理耕作權設定之他項權利登記，該所於同年9月15日辦竣登記。嗣原告以前處分取得耕作權後滿5年，再依96年4月25日修正公布即行為時原民地開發辦法第17條規定，向大溪地政所申請辦理所有權移轉登記，復由被告審查原告有繼續耕作事實後，經桃園市政府核定所有權移轉登記，於103年12月30日大溪地政所以「耕作權期間屆滿」為原因，辦竣所有權移轉登記等情，有103年9月30日土地登記謄本(訴願卷第75頁)、租地造林契約(訴願卷第35頁至37頁)、前處分案相關登記資料(本院卷第299頁至398頁)、系爭土地110年4月19日土地登記謄本(本院卷第23頁)、103年度原住民保留地土地權利審查資料表(訴願卷第74頁)可參。可知原告就系爭土地申請設定耕作權登記，係經由原告祖父吳正治向被告租地造林，原告父親吳澤春向被告申請辦理租地造林契約之分割繼承登記、贈與移轉予原告及耕作權之他項權利設定登記，復經被告實地查勘原告之耕作事實，再經土審會審查通過，最後經桃園市政府核備後，由被告作成前處分核准設定耕作權登記，並函請大溪地政所辦竣耕作權之他項權利設定登記在案，則原告取得耕作權，係分經由繼承及贈與自祖父吳正治處受讓取得權利，合於當時應適用87年3月18日修正公布之原民地開發辦法第15條第1項：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」之規定；亦可知被告就原告於系爭土地有無耕作之事實，是經由其派員實地查勘、紀錄會勘情形、拍照存證等行政調查手段確認，復將調查所得資料送土審會經由審議程序，透過土審會委員將被告派員調查之事實，涵攝法令要件進行討論、交換意見並決議而來。又參諸96年4月25日修正公布即行為時原民地開發辦法第6條第1項各款規定，可知土審會掌理原民地土地權利相關重要事項，於同條第2項明定土審會之委員應有五分之四為原住民，另由中央主管機關訂定設置要點以為遵循，顧及原住民慣習、文化及權益等各面向。被告於98年9月15日以前處分核准設定原告耕作權登記，實係經由前開法定程序審慎認定事實涵攝法令，並據以認定原告就系爭土地，符合96年4月25日修正公布即行為時原民地開發辦法第8條第1款所定「本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作」之要件。詎原處分僅依據參加人之前手呂阿沐之陳情內容、函請原告說明惟雙方仍無共識進展，即認前處分有瑕疵疑義，推翻先前土審會決議所為之認定，逕予撤銷前處分，難謂合於正當法律程序。且按原住民依108年1月9日修正公布前之山坡地保育利用條例第37條及96年4月25日修正公布即行為時原民地開發辦法取得耕作權者，依土地登記規則第4條第1項第7款規定，其取得、設定、喪失或變更應辦理登記，應屬所有權以外之其他物權。原告於98年9月15日取得耕作權後，復於103年12月30日取得所有權，發生民法第762條所規定，同一物之所有權及他項權利(耕作權)歸屬於一人，且無併存之法律上利益，則原告之耕作權已因混同而消滅。本件前處分性質為核定耕作權設定登記之處分，耕作權既已消滅，則前處分核定之內容已不復存在，而為失效的行政處分(行政程序法第110條第3項之反面解釋參照)，原處分所要撤銷之標的即前處分規制之內容既不存在而失效，即無回復正當法秩序之需求，應無從撤銷，被告仍以原處分撤銷前處分，亦有違誤。
㈣再查，參加人之前手呂阿沐於109年7月21日提出陳情以其於8
1年間在系爭土地興建系爭房屋居住使用，原告明知系爭房屋存在且其未實際耕作，不符合耕作權設定登記之要件，被告應撤銷核准設定系爭土地耕作權登記之前處分云云，並提出呂阿沐109年7月21日申請書(提出陳情)（訴願卷第76、77頁）、2份讓渡契約及系爭房屋興建資料(訴願卷第79頁至82頁)、門牌初編證明書(訴願卷第83頁)、戶口名簿(訴願卷第84頁)、臺灣電力公司桃園區營業處109年7月17日函(訴願卷第85頁)、航照圖(訴願卷第86頁至88頁)為證。然觀諸前開2份讓渡契約內容及其附圖(附圖見本院卷第171、173頁)，原告叔公吳安治係於80年4月15日讓渡系爭土地其中西北方0.3465甲部分之地上物、土地使用權、耕作權予非原住民之林景祥、鄭文雄，其等再於80年10月24日讓渡予非原住民之呂阿沐等3人，再由呂阿沐等3人於81年間出資興建系爭房屋。
嗣非原住民之參加人於110年9月24日向呂阿沐等3人購買系爭房屋，乃據參加人陳述在卷，並有買賣合同可參(本院卷第116、123頁)。原告主張其與父親吳澤春、祖父吳正治於系爭土地上始終持續耕作，吳安治則無，另其等與吳安治間就系爭土地並無分管契約，故吳安治並無權利將系爭土地特定部分之權利讓與他人；參加人於本院準備程序中亦自承其無法證明系爭土地有分管契約存在(本院卷第452頁)；且於民事另案中也坦稱以系爭房屋占有使用系爭土地確為無權占有，有民事另案判決可參(本院卷第129頁)，綜此可知，參加人及其前手呂阿沐等3人於原告已開墾完竣並自行耕作之系爭土地上興建系爭房屋，係屬無權占有，顯不足以認定原告於98年9月15日設定耕作權登記完竣時並無持續耕作之事實，亦即有違反96年4月25日修正公布即行為時原民地開發辦法第8條第1款之情事，此外，依被告110年8月10日會勘紀錄及照片所示，除系爭房屋由參加人使用外，基地以外絕大部分土地(包括杉木、雜草及牧草平臺等)，無從認定係由參加人所耕作(本院卷第179頁至203頁)，從而，前處分認定原告於系爭土地上有耕作之事實，遂核准其設定耕作權登記，尚難認為違法，而有應予撤銷之事由存在(最高行政法院108年度上字第1125號判決意旨參照)。
㈤又行政機關依行政程序法第117條規定撤銷已確定之授益行政
處分，應以受益人無信賴保護原則之適用，始得為之。然本件被告於原處分並未記明原告於前處分取得耕作權時，究有何信賴不值得保護之情事的理由(本院卷第47頁至49頁)。被告嗣於本院審理時固陳稱，呂阿沐向被告陳情後，原告父親吳澤春表示願與現況居住使用人(指呂阿沐或參加人)協調，可見原告對系爭房屋占有使用系爭土地之情形知情，有於申請設定耕作權登記時就重要事項提供不正確資訊，或未為完全之陳述之情事，其信賴並不值得保護云云。然查，原告父親吳澤春受原告委任，出席被告109年9月21日釐清說明會議，其當時表示願與系爭房屋之現況居住使用人互立書面規範彼此，平和共處，有該次會議紀錄可參(訴願卷第90頁)，準此，不能推認原告於申請設定耕作權登記之初，其明知系爭房屋坐落於系爭土地而故予隱匿之事實。更況，系爭土地係經被告辦理實地查勘始作成前處分，如被告認為系爭房屋位於系爭土地上，已不符合設定耕作權登記應具耕作事實之要件，被告自應記載於會勘紀錄，或命原告說明系爭房屋之歸屬及查明系爭房屋之使用人有無使用權源，再將所調查之資料提供給土審會審議判斷，被告既未踐行調查及詢問原告之程序，衡情原告亦不會知悉說明系爭房屋使用權源屬於重要事項之資訊，其因而未予陳述，難認有行政程序法第119條第2款所定對重要事項提供不正確資訊或為不完全之陳述，而有信賴並不值得保護之情事，從而，被告以原處分行使違法處分之撤銷權，亦與行政程序法第117條規定相違背。
八、綜上所述，被告認定其於98年核准原告申請辦理系爭土地耕作權設定登記之前處分，違反行為時原民地開發辦法8條第1款規定，而以原處分撤銷前處分，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請如聲明所示之判決，為有理由，應予准許。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
審判長法 官 許麗華
法 官 傅伊君法 官 郭淑珍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
書記官 朱倩儀