臺北高等行政法院判決110年度原訴字第7號111年5月5日辯論終結原 告 古沂蓁訴訟代理人 陳為祥律師被 告 宜蘭縣大同鄉公所代 表 人 何勝立（鄉長）訴訟代理人 曾威龍律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國110年4月29日府訴字第1100036625號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但……行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。 」原告原提起課予義務訴訟，請求撤銷被告民國110年1月12日大鄉農字第1100000558號函（下稱原處分）及宜蘭縣政府110年4月29日府訴字第1100036625號訴願決定（下稱訴願決定）；並判命被告就宜蘭縣大同鄉梵梵段66地號土地（為原住民保留地，使用分區及使用地類別屬山坡地保育區農牧用地，下稱66地號土地）如本院卷第37頁原證5所示範圍土地（以實測為準）擬具分配計畫，提請宜蘭縣大同鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）擬具審查意見後，予以公告受理申請分配的行政處分。後來原告追加提起備位訴訟，為一般給付之訴及撤銷訴訟的客觀合併，並備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷；被告應就66地號土地如本院卷第37頁原證5所示範圍土地（以實測為準）擬具分配計畫，提請土審會擬具審查意見後，予以公告受理申請分配。本院審酌原告請求的基礎事實同一，尚不致延滯訴訟程序，為達紛爭一次解決，故准允原告為上開訴之追加，先予說明。
二、事實概要：㈠訴外人黃金萬前於102年5月14日取得66地號土地設定耕作權
登記，之後於107年5月14日向被告申請66地號土地的所有權移轉登記。被告於107年5月29日會勘後發現黃金萬非66地號土地的現況使用人。經土審會107年7月31日第6次會議審查，建議被告釐清66地號土地是否為黃金萬自用。後來黃金萬於108年5月31日向被告申請拋棄66地號土地的耕作權，被告即以108年6月6日大鄉農字第1080008095號函請宜蘭縣羅東地政事務所辦理塗銷66地號土地的耕作權登記，並於108年6月10日完成塗銷登記。
㈡原告於108年10月22日向被告申請移轉66地號土地部分範圍（
下稱系爭土地）的所有權（下稱系爭申請案），經土審會108年11月28日第9次會議審查，認系爭申請案與原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地管理辦法）第20條第1項規定不符，建議予以駁回。於是被告先以109年4月13日大鄉農字第1090005854B號函通知原告停止占用，應於109年10月15日前清除系爭土地上的地上物，並返還系爭土地（下稱109年4月13日函）；再以109年6月4日大鄉農字第1090008795號函駁回系爭申請案（下稱前處分）。原告不服，提起訴願。宜蘭縣政府以109年10月22日府訴字第1090108094號訴願決定撤銷前處分，並限期被告另為適法處分（下稱前次訴願決定）。
㈢被告於109年12月1日辦理66地號土地實地調查，發現遭非原
住民的訴外人宋仁焰及許灯旺等人占用，經土審會109年12月22日第11次會議審查建議：66地號土地遭非法占用，被告尚未依程序排除占用並實質收回，亦無擬具分配計畫及辦理公告分配的規劃，系爭申請案與原保地管理辦法第20條規定不符等等。故被告以原處分駁回系爭申請案。原告仍不服，提起訴願遭駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠原告提起課予義務訴訟為合法：
依原保地管理辦法第20條第1項及「地方政府辦理原住民保留地公告分配之流程說明」（下稱原保地分配流程說明）規定可知，鄉（鎮、巿、區）公所對於原住民申請擬定分配計畫所為的決定，不論是駁回申請或公告分配計畫，均具行政處分的性質，且原住民有申請權。原告為設籍被告轄區的原住民，未曾受分配原住民保留地，符合申請擬定分配計畫的資格，且原告是依被告108年9月24日會勘決議要求，依被告指示填寫申請書，前處分及原處分駁回原告申請，均有得提起訴願的教示，訴願亦為實體決定，均顯示被告否准為分配計畫的決定屬行政處分。原告自得提起課予義務訴訟。
㈡原告得依原保地管理辦法第20條第1項規定為請求：
⒈依原保地管理辦法第20條第1項規定，得公告分配的土地不限
於「依本辦法收回之原住民保留地」，尚包括「尚未分配之原住民保留地」。被告以66地號土地尚未收回，認為原告不得申請公告分配，與原保地管理辦法第20條第1項規定不符。又依原保地分配流程說明有關「⒈公所自行辦理」步驟說明2規定「如有原住民申請，得請其先行填具申請書，但後續如辦理公告分配，仍須於受理申請分配期間內填具申請書。」換言之，於鄉（鎮、市、區）公所公告前，申請人得主動提出公告分配的申請，不以公所已提出分配規劃為必要。再依「地方政府辦理原住民保留地公告分配之標準作業程序」第1點規定可知，公告分配原住民保留地之目的為輔導原住民取得原住民保留地所有權，且不排除「無出租、無使用糾紛」的占有使用人。原告為系爭土地的實際使用人，且宋仁焰（平地人）及黃金萬（原住民）均已拋棄對66地號土地的權利主張，此外亦無任何人表示有66地號土地的權利，符合「無出租、無使用糾紛」的要件，又系爭申請案已進入實地調查階段，依原保地分配流程說明有關「⒉公所簽辦」及「⒊實地調查」的步驟，可知系爭土地無土地權利糾紛情形。
⒉66地號土地原由宋仁焰占用，後來將系爭土地範圍出售原告
占有使用迄今，未曾有任何原住民表示與66地號土地有傳統淵源關係，且系爭土地為原告長年經營，已成部落地標，與部落緊密結合，而具有傳統淵源關係，縱認與系爭土地不構成傳統淵源關係，亦有原保地管理辦法第20條第1項第2款規定地位，於無同條項第1款順位的原住民時，原告即為第一順位的原住民。
⒊被告主張：原告在系爭土地上違法建屋使用，不得申請受配
等等。惟原保地管理辦法對於受配資格的限制僅有不得違反同辦法第15條規定而已，原告在系爭土地上建屋應不影響原告申請受配的資格，況依同辦法第20條第4項、第5項規定意旨，經收回的原住民保留地上有土地改良物者，得由新受配人承受，故縱使系爭土地上有土地改良物，亦非不得由受配者承受。系爭土地為原告向非原住民的占用人買回，將系爭土地公告分配給原告，並未違反原住民保留地公告分配之目的，無先排除占用再行分配的必要。⒋被告雖稱66地號土地為英士村傳統領域，會優先考量分配給英士部落族人等等，然未能提出66地號土地專屬英士部落傳統領域的證據。英士村及樂水村同屬大同鄉行政轄區，隔著蘭陽溪互相毗鄰，均為泰雅族原住民，有共同祖先，更因通婚、遷移等原因，使二部落具有緊密關係，66地號土地亦為原告所屬樂水部落的傳統領域，即便不是，原保地管理辦法第20條第1項第1款所稱「傳統淵源關係」的範圍顯較「傳統領域」寬廣，亦無法否定原告與系爭土地具有傳統淵源關係。無論原告與系爭土地有無傳統淵源關係，或有無先順位的原住民申請人，均是被告擬定分配計畫經土審會審查同意並公告後，於有複數申請人提出申請時，始應予判斷的問題，於本件申請被告擬定分配計畫階段，並無適用餘地。
㈢聲明：
⒈先位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應依原告108年10月22日的申請，作成就66地號土地如
本院卷第37頁原證5所示範圍土地（以實測為準）擬具分配計畫，提請土審會擬具審查意見後，予以公告受理申請分配的行政處分。
⒉備位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應就66地號土地如本院卷第37頁原證5所示範圍土地（
以實測為準）擬具分配計畫，提請土審會擬具審查意見後，予以公告受理申請分配。
四、被告答辯及聲明：㈠原告不得提起課予義務訴訟：
依原保地管理辦法第20條第1項規定，是否擬具計畫辦理公告分配乃被告職權，縱被告依職權擬具計畫，仍須送請土審會審查通過，倘土審會審查未通過，被告仍無法進行公告，亦無法受理申請分配。又依原保地分配流程說明「⒈公所自行辦理」規定，原告的申請僅是促使被告審酌是否發動職權擬具分配計畫，送請土審會審查而已，並非原告申請公告分配，即須將系爭土地分配給原告。被告是否依職權擬具分配計畫，並非對外的行政處分，又擬具分配計畫後，送請土審會審查，是否審查通過更非被告所能掌控；縱使土審會審查通過，同意公告分配，該公告僅屬觀念通知。原告無權以訴訟課予被告義務。
㈡原告不得依原保地管理辦法第20條第1項規定為請求：
⒈系爭土地為農牧用地，原告在系爭土地建屋使用已屬違法，
且原告自承向宋仁焰購買系爭土地使用，然系爭土地並非宋仁焰所有，原告占用系爭土地的泉源屬違法受讓。縱原告得申請系爭土地的公告分配，仍需待被告有辦理公告分配的計畫，為公告分配後，原告再於公告受理期間內填具申請書申請參與公告分配，並非原告申請公告分配，被告即須將土地分配給原告。蓋原住民保留地的分配須有公平程序，並經土審會審查通過，避免有人非法占用，先占先贏。被告認為系爭土地現況有占用情形，應先依法排除占用，且被告目前沒有就66地號土地辦理公告分配的規劃，系爭申請案不符原保地管理辦法第20條規定。
⒉66地號土地為許灯旺、宋仁焰及原告占用中，被告及原住民
族委員會（下稱原民會）尚未依法收回，被告已報請原民會先就宋仁焰部分進行訴訟收回，由臺灣宜蘭地方法院110年度原訴字第4號拆屋還地事件審理，將待土地完全收回後，再考量是否公用或規劃公告分配，尚未定案。依原保地管理辦法第20條第1項規定，是否辦理公告分配乃被告職權，原告的申請僅是促使被告審酌土地實況，考量是否職權擬具公告分配的計畫而已。原告沒有請求被告應辦理公告分配的權利。
⒊原告於訴願程序中自認原為大同鄉樂水部落族人，72年結婚
後離開，遷居宜蘭縣羅東鎮，96年離婚後遷回大同鄉樂水村，103年3月17日遷址○○鄉○○村○○00○0號戶內，107年1月18日始遷至現址○○縣○○鄉○○村○○路○段00巷0○0號。因系爭土地屬大同鄉英士村的傳統淵源與領域，假設日後擬具分配計畫，自以大同鄉英士村對系爭土地有傳統淵源關係為優先順序考量。原告之前足跡為樂水部落族人，長期在平地生活，已不符合原保地管理辦法第20條第1項第1款所定的第一順序，縱不考量第一順序，以第二順序「未受分配」資格申請參與分配的人數究有多少，亦不可知，自無可能將系爭土地公告分配給原告。
㈢聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有66地號土地登記第2類謄本及異動索引查詢資料（本院卷第37-39頁）、黃金萬107年5月14日申請書（本院卷第127頁）、被告107年5月29日辦理原住民保留地權利回復會勘紀錄表及現場照片（本院卷第131-133頁）、土審會107年7月31日第6次會議紀錄（本院卷第137-141頁）、黃金萬108年5月31日他項權利拋棄申請書（本院卷第41頁）、被告108年6月6日大鄉農字第1080008095號函（本院卷第145頁）、被告108年9月24日國有原住民保留地會勘紀錄表、現場照片及土地使用狀況會勘地上物位置圖（原處分卷第107-115頁）、原告108年10月22日申請書（本院卷第59頁）、土審會108年11月28日第9次會議紀錄（原處分卷第117-119頁）、109年4月13日函（原處分卷第2頁）、前處分（本院卷第19頁）、前次訴願決定（本院卷第21-27頁）、被告109年12月1日辦理原住民保留地公告分配實地調查紀錄表（本院卷第171-173頁）、土審會109年12月22日第11次會議紀錄（本院卷第179-181頁）、原處分（本院卷第29頁）及訴願決定（本院卷第31-36頁）等在卷可證，足以認定為真實。
六、爭點：㈠本件適宜的訴訟類型為一般給付訴訟或課予義務訴訟？㈡原告依原保地管理辦法第20條第1項規定為先、備位之請求是
否有據？
七、本院的判斷：㈠本件應適用的法令：
⒈山坡地保育利用條例第37條第1項及第6項規定：「（第1項）
山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。……（第6項）原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」⒉依山坡地保育利用條例第37條第6項規定的授權，原民會訂有
原保地管理辦法，其第2條第1項及第3項規定：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在中央為原住民族委員會；……在縣（市）為縣（市）政府。……（第3項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」第3條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」第6條第1項第1款、第2款、第3項及第4項規定：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地無償取得所有權、分配、收回之審查事項。……（第3項）第1項第2款至第5款申請案應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請該會審查，原住民保留地土地權利審查委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見。但鄉（鎮、市、區）公所及原住民保留地土地權利審查委員會必要時，審查期間各得延長1個月。屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請直轄市、縣（市）主管機關核定。（第4項）鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第2款至第5款事項之原住民保留地土地權利審查委員會審查紀錄，報請直轄市、縣（市）主管機關備查。」第17條第1項及第2項規定：「（第1項）原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。（第2項）前項申請案由鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。」第20條第1項及第2項規定：「（第1項）鄉（鎮、市、區）公所就轄內依法收回或尚未分配之原住民保留地，得擬具分配計畫提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日後，受理申請分配，並按下列順序辦理分配與轄區內之原住民：一、原受配原住民保留地面積未達第10條最高限額，且與該土地具有傳統淵源關係。二、尚未受配。三、因土地徵收條例第11條規定達成協議、徵收或撥用，致原住民保留地面積減少。（第2項）鄉（鎮、市、區）公所受理前項申請分配案後，應依第17條第2項程序辦理。」核無違反法律保留原則，得為本院裁判所適用。
⒊依上述規定，原住民取得原住民保留地所有權的途徑有二：
一為原保地管理辦法第17條規定，原住民符合一定資格條件者，得申請無償取得原住民保留地所有權，經鄉（鎮、市、區）公所提經土審會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記；另一為鄉（鎮、市、區）公所擬具分配計畫，提經土審會擬具審查意見，並公告30日後，受理申請分配；待原住民申請分配後，鄉（鎮、市、區）公所提經土審會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。前者以原住民符合一定資格條件即得隨時自行提出申請，審查符合資格者，即得辦理所有權移轉登記；後者則以鄉（鎮、市、區）公所定有分配計畫為前提，並依分配計畫及法定順位為分配，順位在前者始得取得原住民保留地的所有權。
㈡本件適宜的訴訟類型為一般給付訴訟，原告先位提起課予義務訴訟，欠缺權利保護必要，應予駁回：
⒈原住民依原保地管理辦法第20條規定申請分配原住民保留地
者，依該條第1項、第2項及第17條第2項規定，須由鄉（鎮、市、區）公所擬具分配計畫，提經土審會擬具審查意見，並公告30日後，受理申請分配；經原住民於受理分配期間內提出申請，鄉（鎮、市、區）公所提經土審會擬具審查意見，再公告30日，期滿無人異議，始陳報請直轄市、縣（市）主管機關核定同意，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。此一行政流程中，最終由直轄市、縣（市）主管機關同意原住民取得原住民保留地的核定，為形成原住民取得原住民保留地的法律上原因，地政機關須據此辦理土地所有權移轉登記，該核定自屬行政機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果的單方行政行為，為行政程序法第92條第1項規定的行政處分。
⒉至鄉（鎮、市、區）公所擬訂分配計畫，並提請土審會擬具
審查意見的流程，僅是機關內部作業的行政程序，不具對外性，應為事實行為的性質，而非行政處分。又參酌原民會為提升直轄市、縣（市）政府及鄉（鎮、市、區）公所辦理公有原住民保留地各項業務的行政效率及服務品質，並使其執行原住民保留地各項業務，有一致性作法，訂有「原住民保留地相關業務標準作業程序」，其第2點第3款規定：「本作業程序共計11項，分別如下：……㈢地方政府辦理原住民保留地公告分配之標準作業程序。」第3點規定：「前點各款之標準作業程序、流程圖及流程說明等內容，詳如附件。」附件中包括原保地分配流程說明，其規定：「……⒋擬訂分配計畫：分配計畫應明列下列事項，並簽請機關首長核定：一、計畫緣起。二、依據。三、權責機關。四、計畫目標。五、計畫地點及土地標示。六、現況概述。七、計畫內容：㈠執行程序。㈡分配對象及分配方式。八、預定工作期程及進度。九、預期效益。十、附件。備註：分配方式應載明依原住民保留地開發管理辦法第20條規定之分配順序。……⒍公告：……二、除公告分配計畫外，尚應公告下列事項：㈠受理異議聲明期間及地點。㈡受理申請分配期間。(30日)㈢申請資格。㈣注意事項（含申請書……領取及送件方式等）。㈤其他。……。
」（本院卷第67-68頁）據此，鄉（鎮、市、區）公所公告分配計畫，只是對外就分配計畫內容、申請資格、方式及受理申請分配期間等為通知，使有意願的原住民知悉相關資訊進而提出申請，此一知的表示僅是最終對特定申請人作成准否分配之行政處分前的程序行為，相當於行政程序法第138條前段規定：「行政契約當事人之一方為人民，依法應以甄選或其他競爭方式決定該當事人時，行政機關應事先公告應具之資格及決定之程序。」或第154條第1項規定：「行政機關擬訂法規命令時，除情況急迫，顯然無法事先公告周知者外，應於政府公報或新聞紙公告，載明下列事項︰一、訂定機關之名稱，其依法應由數機關會同訂定者，各該機關名稱。二、訂定之依據。三、草案全文或其主要內容。四、任何人得於所定期間內向指定機關陳述意見之意旨。」等公告周知的程序，尚無直接發生或形成何一法律效果，並非行政處分。
⒊原告為使被告就系爭土地擬具分配計畫，提請土審會擬具審
查意見，並公告分配計畫，提起本件行政訴訟，是請求被告為事實行為，而非作成行政處分，故原告先位提起課予義務訴訟，請求被告作成如先位聲明所示的行政處分，尚非適宜的訴訟類型，欠缺權利保護必要，應予駁回。
㈢原告沒有請求被告擬具分配計畫，提請土審會審查後，予以
公告受理分配的請求權依據，原告備位聲明第2點提起一般給付訴訟，為無理由；原告備位聲明第1點提起撤銷訴訟，亦屬無據：⒈原保地管理辦法第20條第1項明定：「鄉（鎮、市、區）公所
就轄內依法收回或尚未分配之原住民保留地，得擬具分配計畫提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日後，受理申請分配，並按下列順序辦理分配與轄區內之原住民……。」依條文所示，鄉（鎮、市、區）公所是「得」擬具分配計畫，提經土審會擬具審查意見後，公告受理分配，尚非「應」依原住民申請擬具分配計畫，提經土審會擬具審查意見後，公告受理分配。因此，鄉（鎮、市、區）公所是否擬具分配計畫具有裁量權，原住民沒有請求鄉（鎮、市、區）公所擬具分配計畫的公法上請求權。於鄉（鎮、市、區）公所擬具分配計畫，提經土審會擬具審查意見後，公告受理分配前，原住民申請分配原住民保留地，自亦無法律上的依據。此與原住民有原保地管理辦法第17條第1項所定事由即有申請無償取得原住民保留地所有權的情形不同。⒉原保地分配流程說明雖然規定：「作業流程⒈公所自行辦理：
一、依原住民保留地設立意旨，承辦人得主動簽報機關首長核定，辦理土地分配。二、如有原住民申請，得請其先行填具申請書……，但後續如辦理公告分配，仍須於受理申請分配期間內填具申請書。」（本院卷第67頁）但原保地分配流程說明僅是上級機關為協助下級機關執行原住民保留地各項業務有一致性作法，所訂頒的行政規則，基於法律保留原則，自不得逾越原保地管理辦法的規範意旨。原保地分配流程說明上述內容雖允許原住民先行填具申請書申請分配，但這只具有促請鄉（鎮、市、區）公所發動擬訂分配計畫的職權而已，鄉（鎮、市、區）公所仍得本於職權裁量是否擬訂分配計畫，此觀原保地分配流程說明上述內容規定「後續如辦理公告分配，仍須於受理申請分配期間內填具申請書」，即顯示原住民於分配計畫公告前所為的申請，尚非正式的申請，仍應以受理申請分配期間內所收受的申請書為準，亦可見原住民依原保地分配流程說明上述內容所為的申請，並無拘束鄉（鎮、市、區）公所「應」擬訂分配計畫的效力。
⒊原告雖主張：原保地分配流程說明規定：「作業流程……2.公
所簽辦……二、簽辦結果：㈠符合者，進行實地調查。㈡不符合者，駁回或結案。……3.實地調查……三、調查結果：㈠符合者，擬定分配計畫。㈡不符合者，駁回（如有民眾申請）或結案。……5.土審會審查……四、審查結果：㈠無意見者，簽辦公告。㈡有審查建議者，應於會議紀錄中加註理由，修正分配計畫或駁回申請人。」（本院卷第67-68頁）顯示申請人於鄉（鎮、市、區）公所擬具分配計畫前即有申請權等等。然原保地分配流程說明規定：「作業流程⒈公所自行辦理：……
二、如有原住民申請，得請其先行填具申請書（附件：配-1）……。」該「附件：配-1」（本院卷第73頁）是有關公告分配申請移轉所有權的申請書，供申請人填載聯絡方式、申請移轉的原住民保留地地號、有無土地權利糾紛、有無曾申請其他原住民保留地、有無違法轉讓、轉租原住民保留地的紀錄等資訊，促請鄉（鎮、市、區）公所針對申請範圍土地是否擬具分配計畫為職權行使，於公所簽辦階段、實地調查階段或土審會審查階段發現有不符資格情事，係駁回申請人請求移轉原住民保留地所有權的申請，而非指原住民有請求鄉（鎮、市、區）公所「應」擬訂分配計畫的權利。
⒋原告雖主張：其為系爭土地的實際使用人，無土地權利糾紛
情形，且無原保地管理辦法第15條規定情形，未曾獲分配原住民保留地，應得申請公告分配，且依原保地管理辦法第20條第1項規定，不限於已依法收回的原住民保留地，只要是尚未分配的原住民保留地，均得作為公告分配的標的，不以排除占用為必要等等。然66地號土地遭非原住民的宋仁焰、許灯旺占用，有被告108年9月24日會勘紀錄表及現場照片可證（原處分卷第107-115頁），被告於109年2月20日以大鄉農字第1090002553A號、第1090002553B號函通知宋仁焰及許灯旺停止占用行為，清除地上物，並給付不當得利的費用等等（原處分卷第120-121頁）；原民會也已對宋仁焰提起拆屋還地的民事訴訟，有起訴狀及臺灣宜蘭地方法院民事庭通知書附卷可證（本院卷第207-215頁）。被告審酌上情，認為應先排除違法占用狀態後，再行整體考量是否就66地號土地擬具分配計畫或另有其他提供公用的規劃，這本為被告依職權所得裁量的因素，尚非無據。原告沒有請求被告應就66地號土地或系爭土地擬具分配計畫的請求權依據，於被告擬具分配計畫，提經土審會擬具審查意見，並公告受理分配前，原告自無申請取得系爭土地所有權的可能。被告以原處分否准原告取得系爭土地所有權的申請，即非無據。原告上述主張，均是被告擬具分配計畫，提經土審會擬具審查意見，並公告受理分配後，有無申領原住民保留地所有權之消極資格的問題，無從作為原告有請求被告應擬具分配計畫之請求權依據的論述。
㈣本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
八、結論：原告先位提起課予義務訴訟，尚非適宜的訴訟類型，欠缺權利保護必要，應予駁回；備位提起撤銷訴訟合併一般給付訴訟，亦無理由，均應予以駁回。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
書記官 高郁婷