臺北高等行政法院裁定
110年度全字第29號聲 請 人 財團法人台北市中正獎學基金會代 表 人 鄒宏基訴訟代理人 葉慶元律師
卓翊維律師相 對 人 臺北市政府教育局代 表 人 曾燦金訴訟代理人 陳岳瑜律師
丁嘉玲律師黃于容律師上列聲請人因與相對人間財團法人法事件，聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件經過：㈠聲請人經相對人民國65年2月19日北市教輝四字第4463號函許
可設立，並經臺灣臺北地方法院於65年3月11日辦理設立登記，其登記之財產總額為新臺幣（下同）2,007萬元，依其捐助章程第4條記載，臺北市七星農田水利會（下稱七星水利會）捐助1千萬元、臺北市瑠公農田水利會（下稱瑠公水利會）捐助150萬元，上開之公法人捐助金額共計1,150萬元，已達聲請人財產總額50％以上（1,150萬元÷2,007萬元≒57.30％），屬政府捐助之財團法人。嗣因財團法人法於107年8月1日制定公布，並於108年2月1日施行，其中第67條規定，該法施行前已設立登記之財團法人，與該法規定不符者，除本法另有規定，或財團法人名稱、捐助財產總額、民間捐助之財團法人董事產生方式外，應自該法施行後1年（即109年2月1日）內補正；屆期未補正者，主管機關得廢止其許可，或解除全體董事之職務。但情形特殊未能如期辦理，並報經主管機關核准延長，不在此限。上開核准之延長期間，以1年（即110年2月1日）為限。相對人乃以108年4月12日北市教終字第1083033853號函通知其轄管之教育財團法人配合辦理財團法人法第67條第1項規定事宜。
㈡聲請人於109年8月21日召開第23屆第3次董事會，決議通過前
董事陳釗炳夫婦以遺囑捐贈之新北市土城區南天母段156、162地號2筆土地（下稱系爭土地，109年5月22日移轉登記予聲請人所有，公告地價1,237萬2,779元）全數納入基金。聲請人並以109年8月25日（109）北市中字第007號函（下稱109年8月25日函）檢送相對人上開董事會議紀錄；繼以109年9月18日（109）北市中字第009號函（下稱109年9月18日函）向相對人申請核准其依財團法人法第67條第1項規定延長1年之補正期間；又以109年10月7日（109）北市中字第012號函（下稱109年10月7日函），依財團法人法第59條規定，向相對人申請同意將民間捐贈之財產即系爭土地列入基金財產。相對人以109年11月4日北市教終字第1093099155號函（下稱原處分）函覆聲請人，其屬財團法人法第2條第2項所稱之政府捐助之財團法人，依同法第59條第1項規定，以董事會決議之方式將受民間捐贈之系爭土地列入基金，應先依同法第67條規定，補正同法第48條所定應由主管機關遴聘、指派或同意之董事人數比例，始能由補正後之董事會決議通過後，再向相對人申請同意，轉為民間捐助之財團法人，及依財團法人法第67條規定，補正期間至多延長至110年2月1日。聲請人不服原處分關於其申請同意其接受民間捐贈土地列入基金財產部分，提起訴願，經臺北市政府以110年7月30日府訴三字第1106080317號訴願決定駁回訴願，聲請人遂提起本案行政訴訟，並依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請為定暫時狀態之處分，請求相對人應於本案行政訴訟（本院案號：110年度訴字第1034號，下稱本案訴訟）判決確定前，不得廢止聲請人許可，或解除全體董事之職務。
二、聲請意旨略以：㈠相對人以其單方決定不予同意聲請人之申請，並於同意之行
使設下於法不合之條件，直接影響捐贈行為之效力及後續監督管理措施，當屬影響聲請人法律上之權利義務，而發生私法法律效果之行政處分，在學理上一般稱之為「私法形成之行政處分」，自應認雙方就該是否准予將受捐贈土地列入基金之公法上法律關係存有爭議，是聲請人與相對人間存有爭執之公法上法律關係，要屬無疑。
㈡聲請人於109年8月21日召開第23屆第3次董事會，決議通過將
系爭土地全數納入基金，並以109年8月25日函、109年9月18日函及109年10月7日函，依據財團法人法第59條之規定，向相對人申請將受民間捐贈之系爭土地列入基金，並依同法第67條第2項規定申請延長補正期限，嗣經相對人以原處分核准聲請人延長補正期限至110年2月1日。是聲請人縱轉為民間捐助之財團法人後，相對人依財團法人法第48條第1項、第2項規定，仍得選派5席董事，足以使相對人保有對聲請人會務運作之監督權限，使聲請人得繼續維持財務、經營之健全性。詎相對人無視本案審理程序尚在進行，爭議仍未確定，率以110年8月6日北市教終字第1103057218號函（下稱110年8月6日函）限期命聲請人14日內改選董監事，並表明倘屆期仍未完成改選，相對人將依財團法人法第67條規定解除聲請人全體董事之職務等。徵諸上情，如未能儘速於近期為定暫時狀態處分，嗣相對人解任聲請人全體董事後，相對人即得選任過半即8席董事進入聲請人董事會，而使本案訴訟兩造形同合而為一，相對人得以其意志強加諸於聲請人，包括：撤回聲請人將受捐贈之系爭土地納入基金之申請、於本案訴訟上迫使進行消極攻防，甚至為本案訴訟標的之捨棄或訴訟之撤回，如此勢將使聲請人之財產權受侵害而生重大損害；且相對人已以110年8月6日函令聲請人限期辦理，足徵本案存有急迫危險甚明，由此以觀，足認本案定暫時狀態之聲請確有其急迫性。
㈢受捐贈之系爭土地，其遺贈於94、95年間即已發生，現行之
財團法人法卻係遲於107年8月1日公布，並於公布後6個月施行，是聲請人所受捐助性質實原屬民間捐助，僅因溯及既往之立法政策認定聲請人為政府捐助之財團法人，並課予聲請人申請之義務，且聲請人既已於法定補正期間內向相對人為將遺贈納入基金之申請，是上揭立法及相對人違法行政對聲請人造成之重大損害，實不得歸責於聲請人。又本案均符合財團法人法第60條所規定之5項參酌因素，在此情形之下，相對人否准聲請人將受捐贈之系爭土地列入基金，尚難謂無違法之嫌，是聲請人本案權利存在之蓋然性甚高。
㈣本件存有重大損害與急迫危險，倘不准聲請人定暫時狀態處
分之聲請，相對人即得選任過半即8席董事進入聲請人董事會，而使本案訴訟兩造形同合而為一，陳釗炳先生、王財貴女士之遺願將無法實現，聲請人之財產權亦將受侵害而生重大損害，且衡其性質，絕非金錢所得彌補。又聲請人本以設立獎學金為其宗旨，雖不涉行政任務或政策，惟所背負者既為我國莘莘學子之獎學金教育獎助事業，自與公益高度相關，是如准許聲請人本件定暫時狀態處分之聲請，不僅對公益無害，反有助於公益。如准許本件定暫時狀態處分，相對人依法仍得選派5席董事，足以使相對人保有對聲請人會務運作之監督權限，並不受有任何損害。反之，聲請人如因本件定暫時狀態處分聲請未獲准許，則將發生前述重大損害，則綜合衡量聲請人如本件定暫時狀態未獲准許而因事後本案勝訴（恐於程序中即為本案訴訟標的之捨棄或訴訟之撤回）時所受損害，顯較相對人因本件定暫時狀態處分經准許所受之可能損害為劇，自有定暫時狀態防免重大損害及急迫危險之必要。爰依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請為定暫時狀態之處分等語。
㈤並聲請：相對人應於本案訴訟判決確定前，不得廢止聲請人
許可，或解除全體董事之職務。
三、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第298條第2項規定︰「於爭執之公法上法律關係
，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」此種定暫時狀態之規制命令，係為避免本案訴訟於確定終局裁判作成時已無救濟實益，乃暫時設定或擴張聲請人之法律地位，以維必要之權利保護。依此規定聲請為定暫時狀態處分之要件有三：1.公法上法律關係發生爭執；2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；3.行政法院認為有定暫時狀態之必要。所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係在內；所稱重大之損害，應綜合情形判斷是否對聲請人造成異常難以回復之損害；所稱急迫之危險，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項規定，聲請假處分，應釋明請求及假處分原因。所謂釋明，指可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證據之性質不能即時調查者，不在此限，聲請人如未能就假處分請求及原因予以釋明，其聲請即難准許。
㈡查財團法人法於107年8月1日制定公布，並於108年2月1日施
行，其中第67條規定，該法施行前已設立登記之財團法人，與該法規定不符者，除本法另有規定，或財團法人名稱、捐助財產總額、民間捐助之財團法人董事產生方式外，應自該法施行後1年（即109年2月1日）內補正；屆期未補正者，主管機關得廢止其許可，或解除全體董事之職務。但情形特殊未能如期辦理，並報經主管機關核准延長，不在此限。上開核准之延長期間，以1年（即110年2月1日）為限。聲請人於65年3月11日設立，其登記之財產總額為2,007萬元（訴願卷第55頁），依其捐助章程第4條記載，七星水利會捐助1千萬元、瑠公水利會捐助150萬元（本院卷第35頁），上開之公法人捐助金額共計1,150萬元，已達聲請人財產總額50％以上（1,150萬元÷2,007萬元≒57.30％），屬政府捐助之財團法人。聲請人於109年8月21日召開第23屆第3次董事會，決議通過將受捐贈之系爭土地全數納入基金，並以109年8月25日函檢送相對人上開董事會議紀錄、以109年9月18日函向相對人申請核准其依財團法人法第67條第1項規定延長1年之補正期間、以109年10月7日函，依財團法人法第59條規定，向相對人申請同意將受民間捐贈之系爭土地列入基金財產。相對人以原處分函覆聲請人，其屬財團法人法第2條第2項所稱之政府捐助之財團法人，依同法第59條第1項規定，以董事會決議之方式將受民間捐贈之財產列入基金，應先依同法第67條規定，補正同法第48條所定應由主管機關遴聘、指派或同意之董事人數比例，始能由補正後之董事會決議通過後，再向相對人申請同意，轉為民間捐助之財團法人，及依財團法人法第67條規定，補正期間至多延長至110年2月1日。聲請人不服原處分關於否准民間捐贈土地列入基金部分，循序提起本案行政訴訟，請求判命：⒈原處分關於否准原告將受捐贈之系爭土地列入基金部分撤銷。⒉被告應依原告申請，作成同意將受捐贈之系爭土地列入基金之處分。足見本案訴訟係聲請人不服原處分並未同意將受民間捐贈之系爭土地列入基金所提起之課予義務訴訟。而聲請人本件請求之定暫時狀態處分之內容為「相對人應於本案訴訟判決確定前，不得廢止聲請人許可，或解除全體董事之職務」，核其主張定暫時狀態之法律關係乃係使法院形成對聲請人就其有禁止相對人作成如上述對聲請人之侵益處分，則其本案訴訟應為請求判命相對人未來不得作成損害其權利之行政處分（即不得作成廢止聲請人許可，或解除全體董事之職務）之預防性不作為訴訟，屬一般給付訴訟，其所涉之法律關係與聲請人請求相對人依其申請，作成同意其將受捐贈之系爭土地列入基金之行政處分之課予義務訴訟尚屬有間。亦即，本案訟爭標的顯係聲請人請求相對人同意其受民間捐贈之系爭土地列入基金，而聲請人不針對此請求聲請定暫時狀態假處分，而對相對人不得廢止其設立許可，或解除全體董事之職務，為此項聲請，是聲請人本件假處分之聲請所保全之公法上法律關係，非本案訟爭標的之公法上法律關係，其之聲請，自嫌無據。
㈢又任何訴訟提供人民之權利保護，均以有權利保護必要為要
件。人民就對己之侵益處分，或對第三人授益卻對己侵益之具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後提起訴願及撤銷訴訟救濟。蓋在處分未作成前，人民並不會因處分而有權利或法律上利益受損害。是以除非個案情形特殊，如不許人民提起預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。由於預防性不作為訴訟具有事前審查性質，為免司法權過早介入行政權之決定空間，故僅於訴願及撤銷訴訟不能達成有效權利保護，如不許可人民預防地發動行政訴訟程序以阻止行政處分之作成，權利無從及時受到保護時，使例外允許提起此類訴訟。查本件相對人縱日後作成如聲請人所稱廢止聲請人設立許可，或解除全體董事職務之處分，聲請人本得於該處分作成後，聲請停止執行、依限提起訴願或撤銷訴訟，已足達成有效之權利保護。惟聲請人並未釋明其有何重大之損害或急迫危險而有預先命相對人不得為廢止聲請人設立許可，或解除全體董事職務之處分之定暫時狀態之必要，亦難認符合聲請要件，併此指明。
㈣至聲請人主張相對人於本案訴訟審理程序尚在進行，爭議未
確定，率以110年8月6日函限期命聲請人14日內改選董監事，並表明倘屆期仍未完成改選，相對人將依財團法人法第67條規定解除聲請人全體董事之職務等。是如未能儘速為定暫時狀態處分，嗣相對人解任聲請人全體董事後，相對人即得選任過半董事進入聲請人董事會，而使本案訴訟兩造形同合而為一，相對人得以其意志強加諸於聲請人，包括：撤回聲請人將受捐贈之系爭土地納入基金之申請、於本案訴訟上迫使進行消極攻防，甚至為本案訴訟標的之捨棄或訴訟之撤回，如此勢將使聲請人之財產權受侵害而生重大損害，且存有急迫危險甚明云云，惟相對人依財團法人法第67條規定解除聲請人全體董事之職務，而選任過半董事進入聲請人董事會後，會撤回本案訴訟、或為本案訴訟標的之捨棄，致生重大之損害或存有急迫危險等情，未見聲請人提出可供即時調查之證據以為釋明，容係聲請人臆測之詞，自無足採。
四、綜上所述，本件聲請人之聲請，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，應予以駁回。至兩造其餘主張及陳述，核與本件裁定之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 陳雪玉法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 林俞文