臺北高等行政法院裁定110年度全字第47號聲 請 人 陳宏元訴訟代理人 吳光群 律師相 對 人 宜蘭縣宜蘭地政事務所代 表 人 楊嘉欽 （主任）上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟之暫時權利保護制度，有停止執行與保全程序之假扣押、假處分，並依訴訟種類之不同，分別提供不同之暫時權利保護方式。其中，對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的在請求撤銷違法之行政處分，且行政處分不因提起訴願或行政訴訟而停止執行，為延宕其效力，係以停止執行提供暫時權利保護；至於課予義務訴訟、一般給付訴訟及確認訴訟，則以假扣押、假處分制度提供暫時權利保護。是而，本案訴訟應提起撤銷訴訟者，法律既已設有停止執行之救濟手段，自無須再適用假處分程序，以免重複，行政訴訟法第299條即明定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」（最高行政法院108年度裁字第913號裁定意旨參照）。
二、聲請人聲請意旨略以：
(一)聲請人於民國110年12月6日，以坐落宜蘭縣宜蘭市凱旋二段731地號土地（下稱系爭土地）之原共有人陳晉華、陳錫欽前以存證信函通知聲請人行使優先承買權不合法為原因，依土地登記規則第97條第3項規定，以書面向相對人提出異議，自該當最高行政法院101年度裁字第1091號裁定關於「公法上之權利」係指對系爭土地為公法上權利之行為（土地登記規則第97條第3項之駁回移轉登記之申請）。相對人自應將該案加以列管至結案後1週，並審查是否駁回訴外人蔡秋香、林滄振（下稱蔡林2人）移轉登記之申請，詎相對人毫未處理，於同年月9日函覆聲請人查無系爭土地所有權移轉登記案而無從處理，卻於同年月10日分別核准蔡林2人以買賣移轉所有權權利範圍各3分之1之登記處分，且依110宜登字第177340土地登記申請書上所載收件日期及備註欄記載可知，相對人於同年月9日函覆聲請人時，業已受理上開移轉登記之申請，卻仍於同年月10日核准，顯已違反土地登記規則第97條第3項規定甚明。若蔡林2人再將其各自權利範圍處分於善意第三人，縱使聲請人提起行政救濟（訴願及行政訴訟）最終獲得勝訴結果，該善意第三人已受信賴登記之保護，則本件聲請實已該當系爭土地現存狀態變更而日後有不能強制執行之情形。又聲請人於111年1月6日收受蔡林2人之存證信函通知是否行使優先承買權，顯見蔡林2人已再將其各自權利範圍3分之1出售第三人，則同前述，本件實已該當行政訴訟法第298條第1項之聲請人「公法上權利」 因「現狀變更」即系爭土地權利狀態變更而「有不能實現」之情形。且蔡林2人以新臺幣（下同）792萬元買賣取得系爭土地權利範圍3分之2，竟於短短不到1個月内又以3.86倍之價格轉售，未免啟人疑竇？又蔡林2人以如此高價轉售，難道不是為迫使聲請人放棄行使優先承買權而儘速移轉嗎？
(二)聲請人雖非不得依侵權行為法律關係對前開原共有人2人請求損害賠償，惟聲請人因前開原共有人2人未合法通知優先購買系爭土地權利範圍3分之2，未有何現存財產減少，自未受積極損害，屬民法第216條第2項規定之可得預期利益情形，但究竟聲請人於前開原共有人2人未合法通知行使權利有何預期利益損失，亦有計算損害困難 （伴隨不動產價格漲跌等多項因素），可徵確有難以回復損害之情形。至於聲請人對前開原共有人2人之損害賠償，與聲請人對相對人所得主張之公法上之權利，係屬二事。
(三)聲明：
1.禁止相對人就系爭土地准予蔡秋香之權利範圍3分之1，為所有權變更登記、他項權利登記、土地權利信託登記、預告登記及其他一切權利變更登記。
2.禁止相對人就系爭土地准予林滄振之權利範圍3分之1，為所有權變更登記、他項權利登記、土地權利信託登記、預告登記及其他一切權利變更登記。
三、相對人答辯意旨略以：
(一)聲請人未提出已向共有人主張行使優先購買權意思表示之證明；聲請人之優先購買權已逾期而未於法定期間主張；聲請人之爭執與土地登記規則第57條所稱私權爭執無涉，應逕向出賣之共有人主張或尋求司法途徑救濟：
1.聲請人檢附予相對人之異議書内容，僅表示對出賣之共有人通知其7日行使優先購買權，買方係以分期付款支付價金等問題，認通知不合法，而未向相對人提出已依土地法第34條之1第4項、第57條第1項第3款、第97條、土地法第三十四條之一執行要點（下稱系爭執行要點）第11點第1項第1款、第5款之規定，向共有人以書面主張行使優先購買權之證明，其異議通知内容僅為特定人間之債權及債務關係，非登記機關所審認及審查範圍。
2.聲請人檢附之共有人通知其優先購買之存證信函收受日期為110年11月12日，賡續於110年12月6日向相對人提出異議書，優先購買權之期間既為法律規定，則通知之行使期間不足者，通知仍生效力，但期間仍應以法律規定為準，則法定期間内行使優先購買權仍生效力，縱共有人通知其7日行使，聲請人仍得於法定期間向共有人主張優先購買權，惟聲請人已逾主張優先購買權之法定期間15日，依系爭執行要點第11點第1項第1款規定，其優先購買權已視為放棄，自無請求他共有人不得為移轉登記權利。
3.依内政部70年7月30日台内地字第26083號函釋，聲請人異議書就通知内容之爭執，與土地登記規則第57條第1項第3款規定之爭執無涉。又依系爭執行要點第11點第1項第5款規定及最高法院68年台上字第3141號民事判例要旨，優先購買之契約細節實屬債權關係，有關通知内容問題聲請人應逕向出賣人主張或向民事法院提起民事訴訟。至於異議書内容並未主張優先購買，亦無檢具通知主張優先購買之證明文件，核與土地登記規則第57條規定所稱私權爭執應屬無涉，應非向相對人主張未將其列管，且依上開函釋，因非屬應登記事項，並無需加註於地籍資料中，是相對人於110年12月6日收受聲請人異議書時，經查詢無案件送達本所，乃以110年12月9日函覆無從依土地登記規則第57條第1項第3款規定處理，該公文僅具通知效果，對於他共有人出賣處分及聲請人主張優先購買權之效力，尚無影響。
(二)相對人核准他共有人之買賣移轉登記，並無違誤：前開原共有人2人委由地政士申請移轉應有部分予蔡林2人各取得持份3分之1，經審查符合規定且文件完備，又聲請人向相對人提出之異議書無主張行使優先購買權，亦無出具其以書面向共有人主張優先購買權之證明文件，故相對人依法為本案移轉登記之處分，於法並無不合。且聲請人逾越法定期間未向共有人主張行使優先購買權，依土地登記規則第61條規定及內政部71年9月15日台內地字第102681號函釋，自不得阻擋登記案件之進行，並視為已放棄優先購買權。再依最高法院65年台上字第853號及66年台上字第1530號等判例要旨，債權之優先購買權不同於物權之優先購買權，縱共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，不得主張該買賣為無效而塗銷，倘聲請人認出賣人切結其已放棄優先購買權為不實，亦僅得依系爭執行要點第11點第1項第5款規定向該共有人請求損害賠償。
(三)系爭土地現已由善意第三人依法取得，聲請人無聲請以禁止處分限制善意第三人處分其應有部分之權利：
依系爭執行要點第11點第1項第1款規定，聲請人於接到出賣通知後15日內得主張優先購買，惟前開原共有人2人出售其應有部分時，已踐行通知程序，且聲請人未於法定期間以書面向原共有人主張行使優先承買，視為已放棄優先購買權，相對人核准前開原共有人2人移轉應有部分予蔡林2人，並無違誤。且依最高法院109年度台上大字第2169號民事裁定意旨，現系爭土地所有權業辦畢移轉登記，由善意第三人之蔡林2人取得，聲請人即不得以其優先購買權對抗第三人，亦無權限制善意第三人處分其應有部分。
(四)聲明：聲請人聲請之假處分不受理。
四、經查：本件相對人前於110年12月10日已完成系爭土地所有權權利範圍各3分之1移轉登記予蔡林2人，此有系爭土地之土地登記第二類謄本及公務用謄本在卷可參（本院卷第31-3
2、113頁），是該等移轉登記之規制效力已然存在，如欲除去效力，自應提起撤銷訴訟請求撤銷該等移轉登記。而依聲請人之聲明，應係請求排除該等移轉登記所生不利益之效力，依前揭說明，此等請求應循行政訴訟法第116條所定停止執行制度提供暫時權利保護（行政訴訟法第116條所定「行政處分停止執行」制度，並非單純限於「下命處分強制執行」之停止，兼及「行政處分效力之暫時遮斷停止」。因此形成處分及確定處分，亦有停止執行制度之適用《最高行政法院109年度裁字第1119號裁定意旨參照》），而非聲請保全性假處分。是以，聲請人聲請本件假處分，於法不合，無從准許，應予駁回。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 孫萍萍法 官 林家賢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
書記官 許婉茹