臺北高等行政法院裁定110年度全字第43號聲 請 人 TZENG AMPHAI（泰國籍，中文姓名：曾安華）相 對 人 內政部移民署代 表 人 鐘景琨上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件經過：緣聲請人係泰國籍，與國人曾銘祥（ 舊名曾○○）前於民國93年2月3日於泰國結婚，於同年2月16日至改制前桃園縣○○鄉戶政事務所辦理結婚登記，聲請人以依親國人配偶曾銘祥為由，自94年3月3日起經核准在臺居留。嗣聲請人與曾銘祥因虛偽結婚登記遭桃園市○○區戶政事務所（下稱蘆竹戶所）撤銷，相對人乃撤銷聲請人居留許可（居留期限為111年3月3日）及註銷外僑居留證，並限命出國（下稱撤銷居留許可處分），業經聲請人循序提起撤銷訴訟由本院110年度訴字第65號居留事件（下稱系爭撤銷訴訟)受理中。嗣聲請人主張其原居留期限於111年3月3日即將到期，依入出國及移民法第23條第1項第1款、第31條第1項規定，有申請延期居留之公法上請求權，遂依行政訴訟法第298條第2項規定提起本件聲請，請求准予於系爭撤銷訴訟裁判確定前，得暫時居留之假處分。
二、聲請意旨略以：
㈠、本件聲請人本於與曾銘祥婚姻關係及共同生活之事實及互相扶持之義務，依入出國及移民法第23條第1項第1款及第31條第1項規定得申請在臺依親居留延期。聲請人原居留許可期限係111年3月3日，惟系爭撤銷訴訟已定於111年3月31日進行言詞辯論，則至系爭撤銷訴訟判決前，聲請人隨時有遭相對人驅逐出國的危險，已損害聲請人在台合法居住、不遷徙等人身自由，以及與訴外人曾銘祥所有婚姻與家庭共同生活的權利，且此等損害，無法以金錢賠償，縱事後以金錢賠償，要回復也顯有困難。又聲請人現無健保卡及居留證，無法就醫接受治療及檢查，如因此感染到新冠肺炎，恐成防疫上之破口，造成社會健康安全之危害，亦難以金錢回復其損害。
㈡、聲請人前於108年11月4日向臺灣桃園地方法院提起確認婚姻關係存在之訴遭駁回後，復經上訴再駁回，現已上訴於最高法院審理中；另聲請人對於蘆竹戶所逕為撤銷結婚登記一事，前已提起行政訴訟為鈞院駁回後，經上訴現繫屬於最高行政法院，均非無勝訴之望。而聲請人並未於109年5月13日向相對人申請任何案件，絕無資料虛偽或不實提出之事實，相對人撤銷居留許可之理由顯有違誤，且相對人並未依職權調查聲請人與曾銘祥是否為通謀虛偽意思表示而結婚，撤銷居留許可處分於作成前未給予聲請人陳述意見機會，合法性顯有疑慮，且存有重大明顯之瑕疵而為無效。
㈢、請考量聲請人與曾銘祥自93年2月16日至我國戶政機關登記結婚後，直至109年5月13日遭相對人撤銷結婚登記為止，在台成為合法夫妻已超過16年，且在台居留亦超過16年以上，如准許聲請人暫時在台居留，僅係暫時維持聲請人在我國法律上夫妻婚姻之社會地位及生活狀態，尚不因此而對公益有重大之損害。況新冠肺炎疫情嚴重，如聲請人得暫時在台居留，即可接種疫苗，並在身體有異常之情況下立即就醫，不至成為社會防疫之破口，亦有助於相對人對於外籍人口之管制等語。爰依行政訴訟法第298條第2項規定請求於系爭撤銷訴訟裁判確定前，得暫時居留等語。
三、本院之判斷：
㈠、按行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」依上開規定可知，停止執行與假處分，均屬行政訴訟提供人民之暫時權利保護制度，並依本案訴訟種類之不同，分別適用不同的之暫時權利保護制度。對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的係請求法院撤銷違法之積極負擔行政處分，故於法律規定得依聲請停止執行提供暫時權利保護時，自應適用停止執行制度，不得聲請假處分，以避免保全手段重疊；至於其他訴訟種類例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，是以二種制度適用之對象並不相同。是於課予義務訴訟，因其訴訟目的係為使依法提出之申請最終獲得准許，對於行政機關就其申請怠於作成准駁處分或作成否准處分之情形，無從以停止行政處分執行之方式達到暫時權利保護目的，爰以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護（最高行政法院110年度抗字第97號裁定參照）。次按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」同條第3項規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」可知，定暫時狀態之假處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於准許定暫時狀態之假處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。惟聲請定暫時狀態之假處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之假處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴裁判之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之假處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許，先予敘明。
㈡、經查，聲請人原居留許可期限為111年3月3日，前經相對人以撤銷居留許可處分撤銷其居留許可，經聲請人先後向本院提起系爭撤銷訴訟（現正審理中）及聲請停止執行撤銷居留許可處分（經本院110年度停字第8號裁定駁回確定在案）等情，有聲請人居留證在卷可稽，並經本院核閱系爭撤銷訴訟及110年度停字第8號停止執行事件案卷核閱屬實，堪予認定。
㈢、本件聲請人主張其原居留許可期限將於111年3月3日屆滿，得向相對人申請延期，該原居留許可被違法撤銷，在聲請人所提系爭撤銷訴訟裁判前，聲請人有隨時被驅逐出國的危險而損及權益，因之聲請定暫時狀態，聲請在系爭撤銷訴訟裁判確定前，得暫時居留。惟系爭撤銷訴訟係聲請人不服相對人撤銷居留許可之爭訟，性質為撤銷訴訟，依上說明，正確的暫時權利保護方式是停止執行，聲請人既以其有權於居留期限屆滿前申請延期居留為由，聲請定暫時狀態，其本案訴訟類型應為請求相對人作成准予延期居留之課予義務訴訟，卻誤以系爭撤銷訴訟為本案訴訟，已難認有據。況查：
1.聲請人並未釋明其已向相對人申請延期居留遭否准或怠為處分，且縱使聲請人未能獲准延期居留，亦僅係暫時離境返回其原生地即泰國居住生活，聲請人配偶亦非不可至泰國圓滿其家庭及婚姻生活，系爭撤銷訴訟則可依行政訴訟法第49條第1項規定委任代理人為系爭訴訟之訴訟行為，非必由聲請人本人親自進行訴訟，尚難認聲請人有何因無法延期居留所生之重大損害。
2.又依內政部移民署網站111年1月11日發布之「逾期停(居)留外來人口安心接種COVID-19公費疫苗專案」，聲請人如為逾期居留之外來人口，得以適用其不收費（公費施打疫苗）、不通報（施行施打疫苗之醫療院所不通報警政署或移民等治安機關執行查處）、不作為查處之依據（移民署就接種資料，不做為查處之依據）、不管制（如自行到案，完成接種第1劑COVID-19公費疫苗，於雙邊國際航班【恢復】定期運行起6個月內離境，免除禁止入國【不予許可】期間）等規定，亦無聲請人所稱不能施打COVID-19疫苗而危害生命或健康之急迫危險。
3.至聲請人就其所稱若自我國出境，將使其難以維繫健全婚姻及家庭、無法至醫院就醫等有何難以回復之損害或急迫之危險，亦未提出可供即時調查之證據以為釋明。又縱使系爭撤銷訴訟聲請人勝訴與否會連帶影響聲請人於本案課予義務訴訟之認定，然系爭撤銷訴訟之本案實體爭議，仍待受理本案法院審酌兩造之主張並依調查相關證據綜合判斷，依現有事證，不能認定聲請人於本案課予義務訴訟之勝訴機率較高。再衡量聲請人因未准定暫時狀態假處分，若本案行政訴訟勝訴所生損害僅係暫時返回其原生地泰國居住生活，與相對人因定暫時狀態之假處分所受公益之損害（按入出國及移民法第1條立法目的，外國籍人士居留之管制，目的在確保國家安全，外國籍人士未經許可逾期在台居留，存有危害國家安全之虞），綜合衡量比較，本件亦無准予定暫時狀態之假處分之必要。
㈣、綜上，本件聲請，核與定暫時狀態假處分之聲請要件不符，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 劉正偉法 官 陳雪玉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
書記官 王月伶