臺北高等行政法院判決110年度年簡上字第1號上 訴 人 杜炳耀被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國110年10月6日臺灣臺北地方法院110年度年簡更一字第1號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由熊厚基變更為劉任遠，茲據變更後之代表人劉任遠具狀聲明承受訴訟（本院卷第41-44頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人係空軍少校退役，前經被上訴人於民國84年10月3日核定退伍，並支領退除給與。嗣被上訴人依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正施行後服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國空人勤字第1070006897號函及所附之已退軍職人員退除給與重新計算表(下合稱前處分)，分年調整上訴人自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與（上訴人不服前處分，循序提起行政訴訟，經本院108年度年訴字第1060號事件受理，嗣於109年1月7日撤回起訴而告確定）。之後，上訴人認依修正施行後服役條例第28條第1項規定，前處分所核定之退除給與，未含其於退撫新制施行前核定支領之本人實物代金新臺幣（下同）930元，乃於108年4月8日以書面請求被上訴人更正前處分之重新計算表有關B2、B31及C1欄位，並於10年內，分年平均調整571元(D1至DB欄位)，經被上訴人以108年4月23日國空人勤字第1080004363號函（下稱原處分）否准上訴人之請求。上訴人不服原處分，提起訴願，經國防部108年7月15日108年決字第167號訴願決定，以原處分僅係觀念通知，非行政處分為由，而不受理。上訴人乃於108年9月18日向本院提起行政訴訟，經本院以108年度年訴字第1217號裁定移送臺灣臺北地方法院(下稱原審)審理，案經原審以109年度年簡字第6號判決駁回(下稱原審前判決)。上訴人不服，提起上訴，經本院以109年度年簡上字第7號判決廢棄原審前判決，發回原審。原審繼以110年10月6日110年度年簡更一字第1號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人仍未甘服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯理由及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。
四、上訴意旨略以：原判決未說明依修正施行後服役條例給與基準計算之退休俸4萬4,677元，其計算之方式及法令依據，亦未提出任何不發實物代金之法律依據，顯有判決不備理由之違法。被上訴人始終無法提出不發給實物代金之法律依據，且俱稱4萬4,677元已內含實物代金930元(本院108年度年訴字第1217號卷第60頁)，但實際並未含，足證被上訴人亦認同依法實物代金應該發放，原處分自有違誤。按修正施行後服役條例第28條第1項既明文規定「於退撫新制實行前支領退休俸人員之實物代金，十足發給」；又與退休俸分別規定，當認為退休俸之計算原本不含實物代金在內；依法即應解釋為實物代金有別於退休俸，應繼續發給(中央法規標準法第5、6條參照)。準此，原判決就同條例第28條第1項有利於上訴人部分並未解釋，難謂並無疏漏等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以㈠上訴人依修正施行後服役條例第28條第1項規定，以108年4月8日書面申請被上訴人應依上揭規定，將前處分之重新計算表中B2及B31欄位更正應為4萬5,607元(計算式：4萬4,677元＋實物代金930元＝4萬5,607元）及C1欄位應為571元【計算式：（5萬1,310元－4萬5,607元）÷10年＝571元】，並於10年內，分年平均調整571元（D1至DA欄位），足見上訴人提出108年4月8日書面之目的係為向被上訴人申請更正重新計算表之內容。亦即，上訴人係依修正施行後服役條例第28條第1項規定，申請被上訴人作成准予更正重新計算表之行政處分，核屬行政訴訟法第5條第2項所定之「依法申請之案件」。而被上訴人之原處分記載：「說明：一、依台端信函辦理。……五、本部為行政機關，執行各項作業均依法行政，且本部依本條例第26條規定重新審定已退軍職人員退除給與，分年調整台端107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與，核屬有據，亦無誤計或誤繕之情形。」等語，堪認被上訴人係對上訴人申請更正前處分之重新計算表，以原處分否准上訴人更正之申請，原處分之性質核屬行政處分，訴願決定以原處分性質屬觀念通知，非行政處分，予以訴願不受理，自有違誤，應予撤銷。㈡上訴人於84年10月3日退伍並支領退休俸，依修正施行前服役條例給與基準計算之每月支領退休俸共計5萬1,310元【退休俸3萬3,422元(含舊制俸金3萬2,492元＋本人實物代金930元)、優存利息1萬7,888元】，超過修正施行後服役條例給與基準計算之退休俸4萬4,677元，依修正施行後服役條例第26條第3項後段規定，超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四，故被上訴人所為重新計算表內容乃依上開規定所為，於法有據等語，而駁回上訴人在原審之訴。
六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無不合。茲再補充論斷如下：㈠按處分時之修正施行後服役條例第26條第1項、第2項第2款、
第3項規定：「（第1項）退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：……二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率百分之55，其後每增加1年增給百分之2，但軍官核給俸率以不超過百分之90為限，士官核給俸率以不超過百分之95為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。」第28條第1項規定：「於退撫新制施行前核定支領退休俸、贍養金人員，其本人及眷屬實物代金與眷屬補助費，十足發給。」第46條第5項規定：「依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」㈡次按司法院釋字第781號解釋於理由書中說明：「憲法第18條
規定人民服公職之權利，包含由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利。所稱退伍金、退休俸之權利，係指軍職人員因服軍職取得國家為履行對其退伍除役後生活照顧義務而為之給與，為具有財產權性質之給付請求權。退除給與請求權固受憲法財產權之保障，然因退除給與之財源不同，其請求權受保障之程度，應有差異；亦即應依其財源是否係退伍除役人員在職時所提撥，而受不同層級之保障。依退撫新制年資計算之退除給與，由退撫基金支應，其財源主要有三，(1)個人提撥：現職人員依法定比率按月繳納之提撥費用本息，(2)政府提撥：政府依法定比率按月繳納之提撥費用本息，以及(3)政府補助：政府於(a)退撫基金未達法定最低收益，或(b)退撫基金不足以支應退除給與時，始撥交之補助款項本息。……又此三態樣之提撥、補助數額得依計算確定，且可由退撫基金中分離。退除給與中源自上開(1)個人提撥費用本息部分之財產上請求權，基於個人俸給之支配性與先前給付性之個人關聯性，應受較高之保障，……上開(2)關於政府依法定比率按月繳納之提撥費用本息部分，……因其財源源自政府預算，與上開(1)由個人俸給提撥之撥繳費用不同，性質上屬恩給制之範疇。就不合發給退除給與條件之情形，是否發給上開(2)政府提撥之費用本息及其發給要件，立法機關有一定立法形成空間。至於上開(3)(a)與(3)(b)之財源，與政府就退撫舊制退除給與〔例如以舊制年資計算之月退休俸、(一次)退伍金及優存利息等〕之支付，同屬全部源自政府預算之恩給制範疇，涉及國家財政資源分配之社會關聯性，就此財源產生之財產上請求權，立法者得有相對較高之調整形成空間，……按新訂之法規，如涉及限制或剝奪人民權利，或增加法律上之義務，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉禁止法律溯及既往原則。……非一次性之退除給與，於完全給付前，該法律關係尚未終結。此由(1)退除給與請求權可能因退伍除役後始發生之事由而停止、喪失、恢復；(2)退伍除役人員經審定後之月退休俸，於系爭條例施行前，應隨現役人員調薪而更動，於系爭條例施行後，得隨消費者物價指數等之變動而調整；(3)於支領月退休俸、贍養金期間，得申請改支(一次)退伍金等規定，皆係建構於繼續性法律關係，可資說明。是對於非屬一次性之退除給與，諸如月優存利息、月補償金、月退休俸，因退除給與法律關係之構成要件事實，在現實生活中尚未完全具體實現，倘新法規變動退除給與內容，且將之適用於新法規施行後仍繼續存在之事實或法律關係，而未調降或追繳已領受之退除給與，即非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。查系爭條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期。於系爭條例施行後，始依系爭條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優存利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額。足見上開規定係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。」、「系爭條例修正施行後，退除給與中被扣減之客體為優存利息。……優存利息之財源全部源自於政府預算，屬恩給制之範疇。是本院就立法者採取之調降手段規定，是否符合比例原則及有無違反信賴保護原則，應採較為寬鬆之審查標準。信賴保護原則所追求之法秩序安定，以及現代國家面對社會變遷而不斷衍生之改革需求，必須依民主原則有所回應，兩者同屬憲法保護之基本價值，應予調和。又任何法規皆非永久不能改變，受規範對象對於法規未來可能變動(制定、修正或廢止)，亦非無預見可能。立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。然就授予人民權益而未定有施行期間之舊法規，如客觀上可使受規範對象預期將繼續施行，並通常可據為生活或經營之安排，且其信賴值得保護時，須基於公益之必要始得變動。且於變動時，為目的之達成，仍應考量受規範對象承受能力之差異，採取減緩其生活與財務規劃所受衝擊之手段，始無違信賴保護原則與比例原則。查86年服役條例有關退除給與規定，未訂有施行期限，……月退休所得中之優存利息，僅就以退撫舊制年資計算之(一次)退伍金及(或)軍保給付之優惠存款本金為支付；……優惠存款制度係因退撫制度實施之始，軍職人員俸給所得偏低，以此本俸為計算基準之退休所得，無以維持其退伍除役後基本生活所需而設立，施行迄今已逾50年。……至69年時，軍職人員起薪並未低於與其他行業就業者起薪平均數6,175元。軍職人員俸給既未持續偏低，則以該本俸為計算基準之退休所得，即難謂仍有無以維持其退休後基本生活所需之情事，從而如概以退休所得過低為由，繼續給予以遠高於市場利率計算之全部優存利息，其合理性基礎已有動搖。優惠存款制度實施之初，係以臺灣銀行1年期定存利率之1.5倍計付優存利息。優惠存款年利率隨1年期定存利率浮動調整，至72年固定為18%後，……因人口結構老化，領取退除給與人數與年數增加，政府以預算支應退撫舊制退除給與持續增加。復因少子化結果，繳納費用者人數愈少，確有因應必要。……綜合上開理由，對原退除給與作適度之調降，係為追求重要公共利益，其目的正當。……系爭條例所規定之退休俸，係以本俸乘以2(即系爭條例施行時，已退伍除役人員或已符合法定支領退休俸條件人員，……)為基數，再乘以服役年資為基礎計算之俸率。……衡酌本俸係依俸給與俸點計算，為現役人員以其所占職位與年資之綜合體現、退撫新制退除給與財源之退撫基金撥繳費率係以本俸加1倍計算，以及每月本俸加專業加給之總額約為本俸之1.6倍至1.7倍，以本俸加1倍為計算基礎，對專業加給低於本俸之屬於絕大多數之受規範對象而言，較為有利等情，得認系爭條例續採退撫新制實施以來之以本俸加1倍作為基數規定，尚屬合理。就年資之要素而言，系爭條例有關核給月退休俸之俸率基準部分係以服役年資為區分，使退休所得因服役年資與職級，有合理差距。其提高退休俸俸率基準，使服役年資20年者之核給俸率為55%(系爭條例施行前為40%)、年增率2%，可計服役年資40年，最高俸率士官為95%，軍官為90%。……原每月退休所得，係指舊制年資月退休俸(本俸×1×舊制服役年資俸率加930元實物加給，並含月補償金)、新制年資月退休俸(本俸×2×2%×服役年資)，與月優存利息(以舊制年資計算之軍保給付，依法辦理優惠存款而以年利率18%計算之優存利息)之總和，於超過以上開法定退休俸俸率計算之總額時，予以調降。上開俸率之設定，有助於系爭條例目的之達成。……上開規定除設最低保障金額為扣減底限外，並考量受規範對象承受能力之差異，採取減緩其生活與財務規劃所受衝擊之下列手段：對於領取月退休俸者之原退休所得超過法定退休所得部分，依優存利息、舊制年資月退休俸(含年資補償金)、新制年資月退休俸順位，以10年為過渡期間平均調降，至無差額為止，並於第11年返還全部優惠存款本金；對於以(一次)退伍金及軍保給付辦理優惠存款，領取之優存利息超過最低保障金額者，就該超過部分相應本金之優惠存款利率，自系爭條例施行日起第1、2年以12%計息、第3、4年以10%計息、第5、6年以8%計息，第7年起依6%計息，未全數扣除，過渡期間6年；對於因作戰或因公致傷、身心障礙，或於系爭條例施行前年滿85歲以上之校級以下之退伍除役軍官、士官之優存利息退除給與，不予調降。因此受不利影響之受規範對象人數、平均調降數額，尚屬和緩。……基於上開(二)1、2之理由，上開調降原退休所得之相關規定，對原退除給與作適度之調降係為達成下列目的：(1)平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；(2)處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；(3)降低政府因補貼優存利息之財務負擔；(4)因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；
(5)延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等。此等目的整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施。是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。」、「又查並無依系爭條例第26條第3項規定分10年調降差額之受規範對象，於10年調降期間屆至前，優存利息已經全額扣除情形；另受規範對象於10年期間屆滿前，得隨時終止優惠存款契約取回優惠存款本金，不再受領相對優惠之利息。是上開第46條第5項規定於第11年自原退休所得扣除全部差額後，始將優惠存款本金全數發還，符合有本金始有孳息原則，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。」等語綦詳。
㈢經查，上訴人於84年10月3日少校12級退伍，核定年資20年
，並支領月退休俸，是其月退休俸於完全給付前，其退除給與法律關係尚未終結，屬繼續存在之法律關係，而修正後服役條例於107年7月1日施行，則有關上訴人於107年7月起支領月退休俸，自應適用該修正施行後服役條例之規定。又依前所述，上訴人係於84年10月3日核定退伍，年資20年，其於107年6月30日前支領之月退俸，因屬軍職人員退撫新制施行前之年資，退休俸給與基準依修正施行後服役條例第26條第1項附表一規定及行政院核定之其他給與發給，其中即包括退撫新制施行前核定支領之實物代金，是前處分之重新計算表所載：服役條例修正施行前原審定項目欄中之舊制俸金(含主食代金)欄(A1)金額為3萬3,422元【含舊制俸金3萬2,492元＋本人實物代金930元，計算式：少校12級本俸4萬615元×俸率80％（20年，15年俸率為75％，每增加1年加1％）＝3萬2,492元，3萬2,492元＋本人實物代金930元＝3萬3,422元】等情，於法即無違誤。再上訴人於107年7月後支領月退休俸之退休俸給與基準，則應依修正施行後服役條例第26條第2項第2款、第3項及第46條規定發給，亦即以本俸乘以2(即修正後服役條例施行時，已退伍除役人員或已符合法定支領退休俸條件人員）為基數，再乘以服役年資為基礎計算之俸率。據此，上訴人每月支領退除給與金額（含退休俸及優存利息）為4萬4,677元【計算式：少校12級本俸（4萬615元×2）×俸率55％】，與前處分之重新計算表所載服役條例修正施行後重新計算項目欄中之核定金額欄(B2)相符，足證前處分之重新計算表就此部分之計算，於法並無錯誤。上訴人依修正施行前、後服役條例規定，每月支領退除給與差額為6,633元【計算式：（修正前支領舊制俸金3萬3,422元＋優惠存款月息1萬7,888元）－（依修正施行後給與基準計算之月退休俸4萬4,677元）＝6,633元】，依修正施行後服役條例第26條第1項附表四之註記4說明：「本表差額調降優先扣減優惠存款利息，再依退撫新制實施前所計得之退休俸、退撫新制實施後所計得之退休俸等順序扣減。」及第46條第5項規定，該差額6,633元自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，且係優先扣除優存利息。準此，前處分之重新計算表於退除給與分年調整欄中每月利息欄分10年逐年調降，於法洵無違誤。由上可知，被上訴人前處分之重新計算表所核定上訴人於107年7月以後應支領之月退休俸為4萬4,677元，於法並無不合。
㈣上訴人雖主張前處分之重新計算表中計算其107年7月以後之
月退休俸未將其於退撫新制施行前核定支領之本人實物代金計入，違反修正施行後服役條例第28條第1項規定，原判決對此未置一詞，有判決理由不備之違法云云。惟查，關於軍職人員之退除給與，修正施行前、後之服役條例，各有不同規範的給與基準，針對退撫新制施行前、後年資的退休俸給與計算基準及基數內涵，及修正施行後退休俸給與基準，分別有修正施行後服役條例第26條第1、2項規定可稽。當依修正施行前服役條例給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，超過依修正施行後服役條例給與基準計算之退休俸者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，同條第3項亦有明定，調降方式如同條附件圖表附表四。而附表四註記2.則載明「服役條例修正施行前退除待遇合計數額，指每月退休俸(含退除給與差額)、職務加給、月優存利息及月補償金之總和」，修正施行後服役條例施行細則第27條並規定附表四所定修正施行前退除給與之內涵，包括依服役條例第28條第1項規定之本人及眷屬實物代金與眷屬補助費。參之修正施行前服役條例第26條第1項，原係因參酌當時公務人員退休法第6-1條第2款規定，明文支領退休俸、贍養金者，本人及眷屬實物代金與眷屬補助費，十足發給。嗣107年6月修正時，條次變更為第28條第1項，為明確「領受人員，係指於退撫新制施行前得領受者」，並酌作文字修正，於條文增列「於退撫新制施行前」等字（見該規定之立法理由）。足見，修正施行後服役條例第28條第1項所稱實物代金十足發給，係指「依修正施行前規定，計算退休給付數額」之情形，其於退撫新制施行前得受領者之實物代金十足發給，即除依修正施行前給與基準計算外，加計實物代金，惟此與依修正施行後給與基準計算退休俸數額無關。上訴人所稱服役條例修正施行前，其月退休俸已加計本人實物代金930元，所以，服役條例修正施行後，其月退休俸也同應加計該實物代金930元等節，依上開規定及說明可知，容係對修正施行後服役條例有關退休數額計算規定之誤解，當無可採。
㈤此外，行政處分之更正與行政處分之撤銷，有所不同，所謂
撤銷係指行政機關將已生之違法行政處分予以廢棄，使其失去效力，而行政處分更正，係就行政處分有誤寫、誤算之明顯錯誤加以改正，未影響行政處分原本之效力，更正目的在使處分書所載事項與處分外觀可得而知之規制意旨相互一致，逾此範圍，則屬行政處分之撤銷，而非僅是更正，行政程序法第101條第1項即規定：「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。」本件上訴人因不服前處分，曾循序提起行政訴訟，本院108年度年訴字第1060號事件審理中，上訴人撤回起訴（見本院108年度年訴字第1217號事件卷第7頁前案查詢表、臺北地院109年度年簡字第6號109年8月4日言詞辯論筆錄)，則前處分已具形式的存續力，併前處分並無行政程序法第101條第1項誤寫、誤算之顯然錯誤等節，上訴人執前詞主張被上訴人應予更正，更屬無據，併予指明。
㈥至原判決於事實及理由欄六、本院之判斷中，認定被上訴人
「以原處分否准原告（即上訴人）更正之申請，揆諸首揭說明，原處分之性質核屬行政處分，訴願決定以原處分性質屬觀念通知，非行政處分，予以訴願不受理，自有違誤，應予撤銷」等情（原判決第7頁，本院卷第21頁），卻於主文為「原告之訴駁回」之諭知，固有主文與理由矛盾、判決違背法令之違失，惟駁回結果並無二致而不影響裁判之結果，自不得廢棄原判決，仍應維持。
七、綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 陳雪玉法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
書記官 林俞文