臺北高等行政法院判決110年度訴更一字第23號110年10月14日辯論終結原 告 惠名國際旅行社有限公司代 表 人 劉惠利被 告 新北市永和區秀朗國民小學代 表 人 曾秀珠訴訟代理人 杜唯碩律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服被告民國108年1月15日（標案案號：hles108010301）、108年1月24日（標案案號：hles108011702）決標公告，提起行政訴訟，經本院以108年度訴字第152號裁定後，原告提起抗告，經最高行政法院以109年度抗字第255號裁定廢棄發回更審，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前抗告審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件符合確認訴訟之補充性：
⒈按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同；確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，但確認行政處分無效之訴訟，不在此限；應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願；撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法，行政訴訟法第6條第1項、第3項、第4項、第196條第2項定有明文。
⒉因行政訴訟法為彌補撤銷訴訟或課予義務訴訟等既有訴訟
類型，可能發生之權利保護漏洞，遂明定對於已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分，得提起「確認處分為違法之訴訟」；是依前揭規定提起之確認處分為違法之訴訟，包括「自始處分違法之確認訴訟」及「繼續處分違法之確認訴訟」，前者指原告於起訴時，即直接提起確認處分為違法之訴訟者而言，後者指原告原係提起撤銷訴訟，於訴訟中發生處分已執行而無回復原狀可能或已消滅事由，遂變更（轉換）提起確認處分為違法之訴訟者而言。惟法律關係涉及行政處分者，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分或以課予義務訴訟，請求作成特定內容行政處分，故對於行政處分之救濟，以撤銷訴訟或課予義務訴訟為原則，僅於行政處分已執行而實現規制效力，且無回復原狀可能者，或行政處分已消滅時，方許其提起確認訴訟；然當事人因逾越起訴期限或因未經合法訴願程序，而已不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而規避撤銷訴訟或課予義務訴訟之法定要件，此由行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之」即明，此即為一般所稱「確認訴訟之補充性」原則。反之，倘原告如未遲誤法定救濟期間，但提起撤銷訴訟已無回復原狀之可能者，得依行政訴訟法第6條第1項後段，提起確認行政處分違法之訴訟（最高行政法院99年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議同此見解）；蓋因其並無規避訴願程序及起訴期間之限制，即非以「確認處分為違法之訴訟」取代遲誤之「撤銷訴訟」，自無違反上述確認訴訟補充性之要求。⒊查原告不服被告民國108年1月15日（107學年度2年級校外教學活動，標案案號：hles108010301）、108年1月24日（107學年度4年級校外教學活動，標案案號：hles108011702）決標公告（下稱系爭2、4年級標案，其決標公告合稱為原處分），向被告提出異議，惟經被告於同年1月29日及2月12日異議處理結果仍維持原處分，遂於108年2月12日向本院提起行政訴訟，訴請確認被告對系爭2、4年級標案所為對次低標廣通國際旅行社有限公司（下稱廣通旅行社）為得標廠商資格之行政處分違法等情，有卷附原告行政訴訟起訴狀之本院總收文戳、系爭2、4年級決標公告、異議處理結果函等可參（見前審卷㈠第11頁至第45頁、第385頁至第389頁、第483頁至第487頁），足以信實；因原告為系爭2、4年級標案之最低標廠商，為原處分之利害關係人，雖標案未達公告金額新臺幣（下同）100萬元，固無政府採購法第76條第1項申訴審議判斷程序之適用，然倘原告對原處分有所不服，仍得循訴願程序提起救濟，據予撤銷原處分，無礙其行政爭訟權益。則原告收受被告前開異議處理結果，未循訴願程序救濟，反逕自向行政法院提起「確認處分為違法之訴訟」，於法尚有未合；但此係被告前開異議處理結果未教示原告救濟之方法及其受理機關所致，依行政訴訟法第6條第4項規定，此類未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願，本件亦應以此判斷原告起訴之合法性。
⒋是原告於108年2月12日提起本件行政訴訟時，未逾原處分提起訴願之法定期間，且系爭2、4年級標案之履約日期分別為108年3月5日至同年5月14日、108年5月7日至同年月23日，又分別於108年3月12日及5月16日開始履約，復由廣通旅行社完成履約並驗收完畢（見前審卷㈠第31頁、第41頁，卷㈡第519頁）；則原告誤提本件「確認處分為違法之訴訟」，本院固應以裁定移送於訴願管轄機關，然在本件訴訟審理階段，原處分已因廣通旅行社完成履約而無回復原狀之可能，不須要求原告對於原處分重為訴願程序，亦無提起撤銷訴訟實益及必要，屬「繼續處分違法之確認訴訟」類型。故原告於108年2月12日提起本件「確認處分為違法之訴訟」，原處分尚未完成履約而仍有回復原狀之可能，惟因訴訟時程之經過，於訴訟中發生處分已執行而無回復原狀可能之事由，原告當得依行政訴訟法第6條第1項後段規定，對被告提起「確認處分為違法之訴訟」，合於確認訴訟之補充性原則，自屬適法。
㈡被告代表人之承受訴訟：
被告代表人本為林文生，嗣變更為曾秀珠，玆經新任代表人曾秀珠具狀聲明承受訴訟（見抗告審卷第147頁至第151頁），核無不合，併此敘明。
二、爭訟概要：原告參與被告辦理之系爭2、4年級標案，決標方式均採最低標，預算金額依序為33萬4,000元及42萬2,500元，屬未達公告金額之採購，開標時間為108年1月3日、17日，履約期間各為同年3月至5月間分5梯次及同年5月間分2梯次；而原告為系爭2、4年級標案之最低標廠商，但因投標價格低於底價80%，經被告審認原告投標時預先提出之「廠商低投標價理由書」說明顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，乃決定不決標予原告，復皆改由次低標廠商廣通旅行社得標，並分別於108年1月15日、24日作成決標公告。然原告不服原處分，提出異議，經被告於108年1月29日以新北永秀小總字第1086640612號函及於108年2月12日以新北永秀小總字第1086640790號函維持原處分；惟原告仍不服異議處理結果，故向法院提起確認處分為違法之訴訟，前經本院以108年度訴字第152號裁定駁回，後經最高行政法院以109年度抗字第255號裁定廢棄發回更審在案。
三、原告主張：系爭2、4年級標案既為最低標決標，且原告已依規定提出招標文件，並無廠商資格不符之情，復為最低標廠商，被告即應依政府採購法第52條第1項第1款規定，決標予原告；詎被告改決標予次低標廠商廣通旅行社，顯有未依政府採購法辦理採購之違法。雖被告稱原告標價低於底標80%，標價偏低、說明顯不合理，而有降低品質、不能誠信履約之虞；但原告為經營多年之甲種旅行社，承辦校外教學活動採購案之經驗豐富，從無未依限履約情事，被告僅憑臆測即稱原告有降低品質、不能誠信履約之虞，逕決標予次低標廠商，實無所據。如被告認原告標價不合理，應按依政府採購法第58條處理總標價低於底價80%案件之執行程序（下稱低價案件執行程序）第4項規定，限期命原告提出說明；但被告以原告預先提出之廠商低投標價理由書為由未再命說明，違反政府採購法第52條第1項第1款及低價案件執行程序第4項等規定，應屬無效。況原告如有品質堪慮之情事，被告何以將同學年度5年級校外教學活動決標予原告，顯見被告將系爭2、4年級標案決標予次低標廠商顯屬恣意；縱原告事後確有品質不良之情事，而經被告認定違約，亦屬後續作成公告不良廠商處分之事由，非得據以預先排除原告之得標資格。是系爭2、4年級標案既採最低標決標，被告即不得以最有利標方式審查原告之得標資格，爰請求確認原處分違法等語。併為聲明：確認被告對系爭2、4年級標案所為對次低標廣通旅行社為得標廠商資格之行政處分違法。
四、被告則以：政府採購法第58條、低價案件執行程序第4項第2點已就可決標予次低標廠商之情形規定，如廠商所為之低價說明顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，不通知該廠商提出差額保證金，逕不決標予最低標廠商，如廠商願意提出差額保證金，機關應予拒絕；因原告就系爭2、4年級標案提出之標價均低於底價之80%，經被告審認其預先提出之廠商低投標價理由書，理由內容空泛、未就個別細節為具體說明，復經電詢其他學校以瞭解原告履約品質後，乃認原告所提標價並不合理，顯有降低品質、不能誠信履約之虞，爰不通知原告提出差額保證金，逕決標予次低標廠商廣通旅行社，並無不法。且政府採購法第6條第2項明定辦理採購人員得基於公共利益、採購效益及專業判斷之考量，於不違反政府採購法之範圍內，為適當之採購決定；縱採最低標決標方式，採購機關仍有基於專業而為適當採購決定之空間，非必決標予最低標廠商。況被告前曾委由原告辦理106學年度2年級校外教學，原告當時之行前籌備及履約品質均有不足，被告為免學生受教權益因服務品質不良而受損，乃決標予次低標廠商，原處分核無違誤，原告提起本件之訴為無理由等語，資為抗辯。併為聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採
購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法；辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定；機關辦理採購之決標，訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商，並應載明於招標文件中；機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保，廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商，政府採購法第1條、第6條第2項、第52條第1項第1款、第58條定有明文。又本法第58條所稱總標價偏低，指訂有底價之採購，廠商之總標價低於底價80%者情形，復為政府採購法施行細則第79條第1款所明定。
另依低價案件執行程序第4項規定，最低標之總標價低於底價之80%，但在底價70%以上，機關認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，限期（由機關視個案特性及實際需要，訂定合理之期限）通知最低標提出說明，不得未經說明而逕行通知最低標提出擔保（即押標金保證金暨其他擔保作業辦法第30條所稱「差額保證金」）。
㈡查原告參與被告辦理之系爭2、4年級標案，決標方式均採最
低標，預算金額依序為33萬4,000元及42萬2,500元，屬未達公告金額之採購，開標時間為108年1月3日、17日，其標價金額分別為25萬4,675元、33萬2,800元，為各該標案之最低標廠商，但因投標價格低於底價80%（底價各為32萬8,000元、41萬6,100元，原告標價約77.65%、79.98%），經被告審認原告投標時預先提出之「廠商低投標價理由書」說明顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，乃決定不決標予原告，復皆改由次低標廠商廣通旅行社得標，並先後於108年1月15日、24日作成決標公告等情，有系爭2、4年級標案暨決標公告、廠商低投標價理由書、業務單位處理情形紀錄、投標須知、監辦通知單、底價核定單、開標及決標紀錄等在卷可參（見前審卷㈠第29頁至第45頁、第331頁至第335頁、第349頁至第355頁、第457頁至第481頁、第559頁至第583頁，卷㈡第117頁至第189頁、第231頁至第282頁），足以信實。
又依被告提出之107學年度2、4年級校外教學經費概算說明（見前審卷㈡第37頁至第59頁），經上網訪價及參考有關車資、保險、門票（DIY）、雜資等項目，提列預算金額分別為33萬4,000元及42萬2,500元，並據予訂出底價32萬8,000元、41萬6,100元，未見有何底價偏高情事；反原告就系爭2、4年級標案之投標價格僅約被告所訂底價77.65%、79.98%，依政府採購法施行細則第79條第1款規定，廠商之總標價低於底價80%，該當政府採購法第58條所稱總標價偏低情形，在此情形下，被告按低價案件執行程序第4項規定，審酌原告於投標時預先提出之廠商低投標價理由書，認有降低品質、不能誠信履約之虞，乃決定不決標予原告，復作成由次低標廠商廣通旅行社得標之原處分，合於前開法令規範意旨，並無違誤之處。
㈢再觀諸系爭2、4年級標案之投標須知「貳、一般條款」第12
點（決標、廢標、減價、保留、額外擔保之其他事項）記載：「㈠開價格標後，符合招標文件規定之最低標廠商，其總標價低於底價80%者，本機關將依政府採購法第58條及『依政府採購法第58條處理總標價低於底價80%案件之執行程序』規定辦理，如依上開執行程序規定有洽請廠商說明之需時，該廠商應按主持人規定期限內（以15分鐘為原則）提出說明（建請投標廠商使用本須知內所附之『廠商低投標價理由書』說明），本機關得以電話通知該廠商於上開期限內，以傳真或其他方式提出書面說明。……㈢廠商提出廠商低投標價理由注意事項：⒈依採購法第58條及投標須知有關規定，廠商標價低於底價80%，機關如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，廠商應於招標機關宣布規定時間內提出說明。惟為免廠商無法於開標當時作充分之說明，故若廠商總標價低於預算80%者，建請預先填寫『廠商低投標價理由書』，並於主持人要求說明時提出；廠商標價未低於預算80%者，得免填。⒉廠商填寫『廠商低投標價理由書』時，建請廠商詳實填寫理由，其將會影響廠商說明理由之合理性。本機關將由該說明理由，據以判斷是否（保留）決標予該廠商。⒊廠商不及於規定時間內提出書面聲明、理由者，得由廠商負責人或被授權人於規定時間內提出口頭聲明、理由。惟經招標機關當場記錄後，投標廠商應於該口頭聲明、理由文件加蓋印章。……」（見前審卷㈠第473頁至第475頁、第575頁至第577頁）。準此，系爭2、4年級標案之投標須知已先敘明廠商如有標價低於底價80%情形，得預先填寫「廠商低投標價理由書」，俾依低價案件執行程序規定，供被告判斷有無構成政府採購法第58條降低品質、不能誠信履約之虞；換言之，廠商預先填寫「廠商低投標價理由書」，被告於開標時得直接以該理由書作為認定該投標廠商說明是否合理之依據，視為已預為提出標價偏低之說明，尚無需再限期通知提出說明。則被告就系爭2、4年級標案，已於投標須知記載廠商如遇有標價低於底價80%情形，得預先填寫「廠商低投標價理由書」，供開標時判斷有無降低品質、不能誠信履約之虞，毋庸再限期通知該投標廠商提出說明；亦即，原告於投標時預先填寫「廠商低投標價理由書」供被告審閱，且其投標價格確實低於底價80%（約77.65%、79.98%），被告於開標時參酌其理由書所載內容，另經電詢其他學校以瞭解原告履約品質後，乃認原告所提標價並不合理，顯有降低品質、不能誠信履約之虞，爰不通知提出差額保證金，逕決標予次低標廠商廣通旅行社，所為決標程序當屬適法。
㈣復參酌公共工程委員會109年2月17日工程企字第1090002512
號函覆內容敘明：系爭2、4年級標案之投標須知一般條款之第12點第3款第1目、第2目所載「為免廠商無法於開標當時作充分之說明，故若廠商總標價低於預算80%者，『建請』預先填寫『廠商低投標價理由書』」，倘招標文件未規定「廠商低投標價理由書」為廠商投標時應檢附之投標文件之一，未檢附者為不合格標，而僅係針對符合所述情形之廠商，建議預先備妥前揭理由書，以備說明，尚無違反政府採購法規定；另最低標且投標價低於底價80％之投標廠商，於投標時已出具「廠商低投標價理由書」，招標機關於開標時直接以該理由書作為認定廠商說明是否合理之依據，可視為係廠商已預為提出標價偏低之說明，尚無需再限期通知該投標廠商提出說明等語（見前審卷㈡第433頁至第437頁）。由此觀之，招標機關於投標須知敘明廠商得預先備妥「廠商低投標價理由書」，作為開標時認定廠商說明是否合理之依據，應解為依政府採購法第58條所命「限期通知該廠商提出說明」意旨，於開標時直接以該理由書作為認定廠商說明是否合理之依據，無需再限期通知提出說明，始較合乎「廠商低投標價理由書」之提出本意。則原告在系爭2、4年級標案預先填寫之「廠商低投標價理由書」，俱僅制式化記載：「本公司有依規定加入『中華民國旅行業品質保障協會』會員及向『友聯產物保險公司』加保1,000萬元履約責任險」、「本公司依投標『需求說明』暨『報價單』分析各項價格，皆以旅行業優惠特價，僅內含微薄利潤，實屬合理」、「本公司保證遵照貴校本案『需求說明』、『採購契約』、『報價單』內容規定辦理」、「本公司願以『差額保證金』擔保」等語（見前審卷㈠第329頁、第349頁），空泛陳稱其所提標價為合理，但卻未見有何對於標價偏低之具體說明；在此情形下，被告經電話詢問新北市他校有關原告得標後履約情形，得知其應變能力不足、服務態度不佳、配合度不高，而原告去年承履被告2年級校外教學活動，在行前籌備上態度消極，掌控度不佳，且學年與原告聯繫不易，突發狀況無法立即解決，履約品質顯有不足，故認為原告之最低標有降低品質、不能誠信履約之虞，判定決標予次低標，此有被告製作之業務單位處理情形紀錄、履約品質紀錄足證（見前審卷㈠第335頁、第355頁，卷㈡第33頁至第34頁），可見被告係因原告預為提出之「廠商低投標價理由書」說明不足，並綜合考量其在他校與本校先前承履情況，基於公共利益、採購效益，所為原告有降低品質、不能誠信履約之虞專業判斷，核無違誤。㈤固原告以系爭2、4年級標案為價格標，又原告為最低價標，
復併獲被告同學年度5年級校外教學活動決標，無降低品質或不能誠信履約之虞，至多僅為事後不良廠商之公告處分，然被告未限期命原告提出說明，逕改決標予次低標廠商廣通旅行社，有違政府採購法等節；查系爭2、4年級標案雖為價格標，但原告所提標價低於底價80%，且有降低品質、不能誠信履約之虞，構成政府採購法第58條違反，已如前述，被告自得以其預為提出之「廠商低投標價理由書」，認原告說明不足，毋庸再命限期說明，抑或得以差額保證金作為擔保，尚無違反政府採購法關於最低標決標之規範，所為程序當無不合。至原告於被告107學年度之系爭2、4年級標案，因有降低品質、不能誠信履約之虞，而改決標予次低標廠商廣通旅行社，惟仍獲同學年度5年級校外教學活動決標部分；因被告就此5年級校外教學活動同採價格標（見前審卷㈠第163頁至第169頁），在該標案原告本為次低標廠商，然最低標廠商廣通旅行社所提標價低於底價80%，有降低品質、不能誠信履約之虞，被告遂改決標予次低標廠商即原告，處理結果與系爭2、4年級標案相同，益徵被告對此標價偏低之處理方式一致，當無恣意判斷之違法，或者僅需為事後不良廠商之公告處分，故原告所述各節，皆屬無據。
六、綜上所述，原告就被告辦理之系爭2、4年級標案，因標價偏低而有降低品質、不能誠信履約之虞，被告依政府採購法第58條、同法施行細則第79條第1款、低價案件執行程序第4項等相關規定，以其預為提出之「廠商低投標價理由書」，認顯不合理而毋庸再命限期說明，而逕改決標予次低標廠商廣通旅行社，所為決標公告之原處分核無違誤之處，尚難指為違法。從而，原告訴請確認被告對系爭2、4年級標案所為對次低標廣通旅行社為得標廠商資格之行政處分違法，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 黃翊哲
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
書記官 李芸宜