臺北高等行政法院判決110年度訴更一字第48號111年8月4日辯論終結原 告 林靜宜訴訟代理人 賴柏杉 律師被 告 臺北市政府文化局代 表 人 李麗珠訴訟代理人 黃旭田 律師
林柏辰 律師上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服被告所為申誡註記，本院判決如下：
主 文被告應塗銷除去被告民國一０九年四月二十日北市文化人字第一０九三０一八００五號令懲處原告申誡一次之註記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人由蔡宗雄變更為李麗珠，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告於民國91年12月9日至93年4月4日受雇於被告，為被告依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法（108年10月1日修正為行政院與所屬中央及地方各機關約僱人員僱用辦法，下稱約僱人員辦法）僱用之約僱人員。被告以原告於92年間擔任被告第三科（現為藝術發展科）約僱巡查員時，因台北故事館之行政辦公室（下稱系爭建物）未於建物完成時依土地登記規則完成地政資料及臺北市政府財產管理系統（下稱市府財管系統）登載，經被告以109年4月20日北市文化人字第1093018005號令核定申誡一次（下稱系爭申誡註記）。原告於109年5月20日向被告申訴，經被告109年6月10日北市文化人字第1093006349號函（下稱被告109年6月10日函）復申訴無理由，原告不服，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起再申訴，經再申訴決定不受理後，復對系爭申誡註記及被告109年6月10日函，提起訴願，經決定不受理後，提起本件行政訴訟，經本院109年度訴字第946號裁定移送臺灣臺北地方法院，原告不服，提起抗告，經最高行政法院以110年度抗字第64號裁定廢棄，發回本院。
三、原告主張略以：
㈠、系爭申誡註記之性質固非行政處分，仍屬被告一方基於意思優越之地位，適用公務員考績法之規定，以單方行為對原告之處置，顯悖離行政契約關係雙方意思合致之平等地位，不符約僱人員辦法第9條規定。又兩造雖簽訂有台北市政府文化局約僱用契約書（下稱本件約僱用契約），其第4條第2款約定：「四、受雇人員應負之責任：……2.乙方應遵守公務人員服務法及甲方一切行政命令等規定。」但其描述之範圍籠統廣泛，是否及於公務員考績法等規定，實在難為原告者所能預見，依司法院釋字第432號、第522號解釋之意旨，恐有違行政程序法第5條規定之明確性原則之虞。依行政程序法第135條但書、第141條第2項、第143條之規定，此部分約款應屬無效。
㈡、原告業已於93年4月離職，迄109年4月20日，兩造約僱關係終止已久，被告已無對原告指揮監督權限，縱認被告對於原告懲處有據，然自93年4月原告離職迄被告聲稱108年9月知悉違失之日，業已逾15年之相當期間，於此15年間被告均未知悉此事，實屬行政怠惰，卻反而應將被告相關人等移付懲處。依最高行政法院107年判字第73號判決及司法院釋字第583號解釋，保障並維護公務員權益及法秩序之安定之意旨，被告對於原告懲處權之行使業已逾相當期間而權利失效。本件被告率爾懲處原告申誡一次，不僅未盡調查之責，且適用公務人員考績法暨其施行細則第13條第3項、台北市政府及所屬各機關公務人員平時獎懲標準表第5點第7款之規定，亦明顯違誤。如此烏龍懲處導致原告之考績紀錄不良，恐影響將來升遷、與續聘與否及名譽等事，難以令原告甘服。
㈢、台北市立美術館（下稱北美館）為系爭建物之起造人，本應依土地登記規則第79條規定，辦理申請系爭建物之所有權第一次登記及登載市府財管系統，並移交給被告後，被告再進行委託民間經營管理。然當時為使台北故事館如期於92年4月19日開幕，時任被告主秘林慧芬、聘用研究師李應平等指揮原告先行替北美館送件申請系爭建物之使用執照並及時於開幕日前完畢公文簽核流程（由北美館交付原告申請使用執照所需之文件，原告協助向臺北市政府建築管理處、鄰近消防局等單位就近送件，以縮短送件時間、加速行政流程，申請文件上所載申請人仍為北美館），原告僅係幫忙跑腿送件，實非由原告辦理系爭建物使用執照之申請手續。嗣台北故事館如期於92年4月19日先行開幕，但系爭建物使用執照於92年5月23日始獲臺北市政府建管處正式核發，但實際上工程仍繼續施工進行，造成一邊施工，一邊開館的現象。原告復於92年7月23日，遵照時任被告局長龍應台、主秘林慧芬、第三科科長林貴芳、專員曾介宏、聘用研究師李應平、張思耘等人之指示，函請台北市税捐稽徵處，將台北故事館之古蹟本體即「圓山別莊」及系爭建物之房屋稅繳款書之管理機關變更為被告，主要是基於被告與陳國慈女士所訂之委託民間經營管理之契約，明訂於委託經營管理期間應繳納之各項稅捐包括因營利所衍生之房屋稅，皆由陳國慈女士負擔，而房屋一旦獲發使用執照即衍生房屋稅繳納乙事，系爭建物既已獲發使用執照，且陳國慈女士經營團隊亦已進駐，事實上既已開始使用房屋，即有繳納房屋稅之問題，而當時僅需公文即可變更建物之管理機關、納稅義務人，尚不需要建物所有權登記資料，因此原告也無從得知北美館未辦理建物所有權第一次登記。原告任職期間所承辦業務僅係「台北故事館」委託民間經營管理之部份，被告陳稱包含北美館業務督導乙節，精確而言，應是業務「窗口」更貼近事實，因被告為北美館之上級機關，原告擔任被告對北美館的聯絡窗口，僅扮演傳遞公文、執行被告長官下達指示的角色，僅屬基層承辦人員之「執行者」而非「決策者」，並非有實權督導該館，北美館亦未曾以口頭或書面告知原告有關系爭建物未辦理第一次所有權登記，被告未曾對原告教育訓練或曾下過指示要求原告督促北美館辦理系爭建物之第一次所有權登記，更未有標準作業流程(SOP)可供依循，不能期待原告能預見、進而督促北美館辦理系爭建物之第一次所有權登記。本案主因為被告內部亂無章法、未建立標準作業流程 (SOP)、缺乏制度、長官便宜行事使然，北美館辦理系爭工程尚未完工情形下，即委託民間經營管理，因而衍生出後續混亂與諸多問題，斯時被告第二科職司督導系爭建物工程，卻未確實回報北美館未辦理新增建物第一次登記，秘書室亦未妥善進行財產管理，十餘年來未曾盤點、稽核，內控機制付之闕如。被告不思內部種種問題，僅卸責給原告作為代罪羔羊懲處了事，卻對於決策錯誤的長官又視而不見，如此先射箭再畫靶的懲處方式，不明究理即武斷懲處。
㈣、並聲明：被告應塗銷除去系爭申誡註記。
四、被告抗辯略以：
㈠、依銓敘部78年9月18日78台華甄二字第300618號函略以：聘用人員，無聘用資格審查之規定，從而亦不核敘其級俸，故不適用考績法辦理考績，而於其約聘工作期間，仍可以考核方式觀察其工作績效，以作續聘或解聘之準據。依本件約僱用契約約定「四、受僱人員應負之責任：……2、乙方應遵守公務人員服務法及甲方一切行政命令等規定。」原告有關平時考核之獎懲，得參照公務人員考績法暨其施行細則、臺北市政府及所屬各機關公務人員平時獎懲標準表等公務人員相關獎懲規定辦理，此觀原告於任職期間，曾因辦理台北市藝文空間及文化設施資源網絡整合計畫，被告依台北市政府及所屬各機關公務人員平時獎懲標準表，以93年1月14日北市文化人字第09330271402號令核予嘉獎1次在卷可稽。又約僱人員辦法第9條固規定，約僱人員不適用公務人員考績等法規之規定，然該規定係指，約僱人員不應比照公務人員考績法中有關公務人員得按年提敘俸級之規定，而非在排除進用機關對約僱人員之獎懲考核權，此觀諸公務人員考績法第22條規定：「不受任用資格限制人員及其他不適用本法考績人員之考成，得由各機關參照本法之規定辦理。」甚明。又稽之公務人員考績法第22條之規範精神，臺北市政府基於公務人員考績法施行細則第13條第3項規定之授權，函頒「臺北市政府及所屬各機關公務人員平時獎懲標準表」，被告援之為系爭申誡註記之準據（其他因執行職務疏失或有不良事蹟或違反規定，情節輕微者），以力求行政究責之客觀公平，洵無違誤或不當。
㈡、又依銓敘部109年6月18日發布部法二字第1094946775號令(下稱109年6月18日令)稱：各機關依考績法第12條第1項第1款規定對公務人員所為之懲處，自違失行為終了之日起，屬記1大過、記過或申誡之行為，自違失行為終了之日起，已逾5年者，即不予追究。上開行為終了之日，指公務人員應受懲處行為終結之日。但應受懲處行為係不作為者，指公務人員所屬服務機關知悉之日。是依據上開銓敘部函釋，應受懲處行為係不作為者，其時效計算時點應以其受懲處人員所屬服務機關知悉之日起算。本案之樣態屬於因不作為之違失所註記之申誡，而被告因臺北市政府財政局於108年9月間之清查始知悉本案之違失情節，故被告於109年4月20日所核發之系爭申誡註記，並未逾懲處權行使期限。
㈢、系爭建物係於92年建築完成，迄95年間，始自被告所屬第三科移撥至第二科管理，於建築完成時，就被告之內部權責分工而言確實應由被告所屬第三科管理。原告任職被告第三科之實際業務，包含主辦圓山別莊委外管理，並負責北美館業務督導，原告自陳於92年間替北美館送件系爭建物使用執照（申請人：被告；起造人：北美館），並由原告辦理將系爭建物房屋稅籍變更管理機關為被告之手續，是以，由原告依法完成或督促北美館辦理系爭建物之地政資料登錄，非無期待可能，且原告對台北故事館為被告所管一事，至為清楚，亦應由原告依當時臺北市市有財產管理自治條例第13條之規定於市府財管系統登載，但原告卻未作為，洵屬執行職務有疏失，被告詳為調查認定後，考量本件違失情節，作成系爭申誡註記，認事用法並無違誤。且被告考績委員會亦決議予以北美館相關人員懲處申誡、小過1次，並非僅針對原告設事，而是全盤客觀檢討系爭建物未於建物完成時依土地登記規則完成地政資料及市府財管系統登載之疏失的相關行政責任。
㈣、並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
㈠、上開事實概要欄所載之事實，業據兩造陳述在卷，並有原告勞工保險異動查詢資料（見原處分卷一第65頁）、本件約僱用契約（見原處分卷一第90-93頁）、被告109年第3次及第4次公務人員考績委員會開會通知及會議資料（見原處分卷一第1-16頁）、系爭申誡註記(見原處分卷一第19頁)、被告109年6月10日函復申訴決定(見本院卷第87-88頁)、保訓會再申訴決定書(見本院卷第56-59頁)、訴願決定書（見本院卷第89-92頁）等在卷可稽，為可確認之事實。
㈡、按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」關於因公法關係所生爭議，是由行政法院審判。依約僱人員辦法第2條第1項、第2項規定：「本辦法所稱約僱人員，指各機關以行政契約定期僱用，辦理事務性、簡易性等行政或技術工作之人員。」「約僱人員之僱用，以本機關確無適當人員可資擔任，且年度計畫中已列有預算或經專案核准者為限。」依該條修正說明，學理上對於行政契約與私法契約之區辨，通說係以契約標的為判斷基準，並兼採契約目的加以衡量。茲以各機關與約僱人員所訂立之契約，其契約標的在約僱人員一方為提供一定之勞務，在機關一方則為給予一定之報酬，而約僱人員提供之勞務涉及公權力之行使；又其契約目的在於因應機關用人需要，以遂行公共事務，增進公共利益。是以，無論就契約標的或契約目的觀之，各機關與約僱人員間所訂之契約應認屬行政契約。本件原告於92年任職被告所屬第三科（現為藝術發展科）約僱巡查員，係被告依當時約僱人員辦法雇用之約僱人員，負責巡查芝山岩文化史蹟公園並糾處違規民眾，以保護史蹟公園各項遺址及修護設施等情，有本件約僱用契約書在卷為憑（見原處分卷一第90-93頁），可知原告與被告成立契約關係，係被告之約僱人員，擔任巡查員，負責保護史蹟公園各項遺址及修護設施，為機關執行職務，且該職務性質涉及公權力之行使，故基於上述契約標的及契約目的，應認其契約性質應屬公法關係之行政契約。
㈢、次按約僱人員辦法第9條第1項前段規定：「約僱人員不適用公務人員俸給、考績、退休、撫卹及公教人員保險等法規之規定……。」行政契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致，是關於本件約僱用契約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認被告在原告之約僱期間，有以行政處分形成、廢止或變更聘約內容之權限，且亦無法律授予被告有以行政處分形成、廢止或變更聘約內容之權限。經查，本件原告與被告間之本件約僱用契約係屬公法關係之行政契約，原告為被告之約僱人員，自不適用公務人員俸給、考績、退休等規定，被告自無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認被告在原告之約僱期間，有對原告為行政處分之權限。被告以原告未依本件約僱用契約內容為履行為由，對原告所為系爭申誡註記，其性質固非行政處分，惟因系爭申誡註記，對原告而言，除確認原告之違失行為外，亦對原告人格作了負面評價與非難，則原告於遭被告為申誡處置時，自得以受有損害為由，依行政訴訟法第8條第1項規定，提起請求塗銷除去該系爭申誡註記之給付訴訟為救濟（最高行政法院110年抗字第64號裁定意旨參照）。
㈣、被告指涉原告未依本件約僱用契約內容為履行之違失行為，得類推適用關於公務人員考績法第12條第1項第1款對於公務人員平時考核懲處之逾5年即不予追究之109年6月18日令：
1.按司法院於93年9月17日作成釋字第583號解釋：「憲法第18條規定人民有服公職之權，旨在保障人民得依法擔任一定職務從事公務，國家自應建立相關制度予以規範。國家對公務員違法失職行為應予懲罰，惟為避免對涉有違失之公務員應否予以懲戒，長期處於不確定狀態，懲戒權於經過相當期間不行使者，即不應再予追究，以維護公務員權益及法秩序之安定。公務員懲戒法第25條第3 款規定，懲戒案件自違法失職行為終了之日起，至移送公務員懲戒委員會之日止，已逾10年者，公務員懲戒委員會應為免議之議決，即本此意旨而制定。公務人員經其服務機關依中華民國79年12月28日修正公布之公務人員考績法第12條第1項第2款規定所為免職之懲處處分，實質上屬於懲戒處分，為限制人民服公職之權利，未設懲處權行使期間，有違前開意旨。為貫徹憲法上對公務員權益之保障，有關公務員懲處權之行使期間，應類推適用公務員懲戒法相關規定。又查公務員懲戒法概以10年為懲戒權行使期間，未分別對公務員違法失職行為及其懲戒處分種類之不同，而設合理之規定，與比例原則未盡相符，有關機關應就公務員懲戒構成要件、懲戒權行使期間之限制通盤檢討修正。公務人員考績法有關懲處之規定亦應一併及之，附此指明。」據此，有關公務員懲處權的行使期間，應類推適用公務員懲戒法相關規定。於是，銓敘部於公務員懲戒法104年5月20日修正、105年5月2日施行後，先後作成下列函釋：⑴106年3月27日部法二字第1064209183號令：「一、為符合司法院釋字第583 號解釋有關公務人員懲處權之行使期間，應類推適用公務員懲戒法（以下簡稱公懲法）相關規定，以及不同懲處種類之懲處權行使期間應有合理區分之意旨，並配合公懲法於民國105年5月2日修正施行，各機關依公務人員考績法（以下簡稱考績法）第12條第1項第2款規定對公務人員所為之一次記二大過處分，無懲處權行使期間限制。各機關依考績法第12條第1 項第1 款規定對公務人員所為之懲處，自違失行為終了之日起，屬記1大過之行為，已逾5年者，即不予追究；屬記過或申誡之行為，已逾3年者，即不予追究。上開行為終了之日，指公務人員應受懲處行為終結之日。但應受懲處行為係不作為者，指公務人員所屬服務機關知悉之日。二、各機關刻正辦理中之一次記二大過專案考績及平時考核懲處案件，其懲處權行使期間以最有利於受考人之規定為準。」⑵109年6月18日令：「一、為符合司法院釋字第583 號解釋有關公務人員懲處權之行使期間，應類推適用公務員懲戒法相關規定，以及不同懲處種類之懲處權行使期間應有合理區分之意旨，各機關依公務人員考績法（以下簡稱考績法）第12條第1項第2款規定，對公務人員所為之一次記二大過處分，無懲處權行使期間限制。各機關依考績法第12條第1項第1款規定對公務人員所為之記1 大過、記過或申誡處分，自違失行為終了之日起，已逾5 年者，即不予追究。上開行為終了之日，指公務人員應受懲處行為終結之日；但應受懲處行為係不作為者，指有權辦理公務人員懲處之機關知悉之日。二、有關平時考核懲處案件，其違失行為發生在新令釋發布前，懲處權行使期間以最有利於受考人之規定為準。」並停止銓敘部106年3月27日令的適用。
2.迄今公務人員考績法關於行政機關對於所屬公務人員違失行為之懲處權行使期間，尚未依前揭司法院釋字583號解釋意旨為修訂，則據上開銓敘部109年6月18日令，目前行政機關對於所屬公務人員所為構成公務人員考績法第12條第1項第1款平時考核之予以申誡、記過、記大過處分之違失行為，於違失行為終了之日起已逾5年者，即應不予追究。如應受懲處行為係不作為者，所稱行為終了之日，係指有權辦理公務人員懲處之機關知悉之日。又前揭「有權辦理公務人員懲處之機關知悉之日」，在解釋上自應限於可合理期待機關得為知悉之日，否則如因機關自我檢視功能不彰，長時間怠於查悉公務人員不作為之違失，形同無限期地延長懲處處分之行使時間，使公務人員是否應受懲處長期處於不確定狀態，即喪失設定懲處權行使期間之制度本意，有違法安定性之要求。
3.被告既稱係以本件約僱用契約第4點「受僱人員應負之責任：……2、乙方應遵守公務人員服務法及甲方一切行政命令等規定。」並參照公務人員考績法暨其施行細則、台北市政府及所屬各機關公務人員平時獎懲標準表等公務人員相關獎懲規定作成系爭申誡註記，則對照行政機關對於所屬公務人員依公務人員考績法第12條第1項第1款之平時考核懲處處分，就受處分人之公務人員或受註記之約僱人員而言，在實質意義上都是機關對於其平時工作表現之負面評價紀錄，則基於法安定性之要求及受註記人權益之保障，應得類推適用前揭銓敘部109年6月18日令，即被告對於其本件所指原告未依約履行而構成應為申誡註記事由之違失行為，自行為終了逾5年，即應不予追究。查本件被告所指原告違失行為其發生時間係於92年間，而系爭建物係於92年間即建築完成並於92年5月23日以北美館為起造人經臺北市政府工務局核發使用執照，並於92年7月23日函請臺北市稅捐稽徵處辦理房屋稅籍設立之相關事宜，此為兩造所是認，並有臺北市建築管理工程處111年4月20日北市都建施字第1116025210號函附系爭建物使用執照資料（見本院卷第331-342頁）、被告92年7月23日北市文化三字第09230954800號（見本院卷第307-308頁）、92年8月4日北市文化三字第09230988100號函文（見本院卷第309-310頁）在卷可稽，且稽之被告考績委員會109年第3次會議紀錄記載：台北故事館委託管理業務於95年3月30日即由原告原任職之被告所轄第三科移撥予第二科管理、於104年3月19日因原委託經營管理合約即將到期，文化資產科乃另簽辦民間經營管理公開甄選原則，當時文化資產科承辦人未逐一釐清台北故事館不動產情形、時任秘書室財管承辦人員未依規定將委託經營案登載於財管系統等語(見原處分卷一第3-4頁)，足認在歷經上開使用執照核發、房屋稅籍設立、業務移撥、簽辦重新公開甄選民間經營管理者等事務，最遲至104年3月19日當已可合理期待有權辦理原告懲處之被告知悉原告就系爭建物未向地政機關為所有權登記及於市府財管系統登錄之不作為，涉有違失，然被告卻於所指原告92年間之違失行為後16年多，始於109年4月20日作成系爭申誡註記，且距離最遲以104年3月19日起算之行為終了日，亦已逾前揭5年之懲處行使期間，被告就原告此不作為之違失已應不予追究，被告卻予以追究並作成系爭申誡註記，自非適法。
㈤、綜上所述，被告所指原告於92年間未依本件約僱用契約履行之違失行為，應類推適用公務人員考績法第12條第1項第1款之公務人員平時考核申誡懲處之行使期間5年之規定，本件於原告行為終了日至被告作成系爭申誡註記時，既已逾5年，應不予追究，則原告起訴請求被告塗銷除去系爭申誡註記，為有理由，應予准許。又原告請求既有理由，本院即毋庸再就原告是否確有被告所指違失行為再予審酌，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 劉正偉法 官 陳雪玉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
書記官 王月伶