臺北高等行政法院判決110年度訴更一字第6號111年8月11日辯論終結原 告 蕭郁任訴訟代理人 許永展律師被 告 臺北市政府工務局新建工程處代 表 人 林昆虎訴訟代理人 張珮琦律師
黃瀞慧律師上列當事人間市區道路條例事件，原告不服臺北市政府工務局新建工程處民國106年10月31日編號：⑴分隊字第1061031-05號行為人不在場簽證表，提起行政訴訟，經本院以108年度訴字第2022號裁定後，原告提起抗告，經最高行政法院以109年度裁字第2368號裁定廢棄發回更審，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前抗告審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；訴訟標的
之請求雖有變更，但其請求之基礎不變情形者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第1項前段、第3項第2款定有明文。查原告於本件起訴時，原係請求確認被告民國106年10月31日所為編號⑴分隊字第1061031-05號行為人不在場簽證表（下稱原處分）違法；俟訴狀送達被告後，因同案原告王斯民撤回起訴且經臺北市建成地政事務所（下稱建成地政）於111年2月21日作成複丈成果圖，原告乃變更其聲明為確認原處分如建成地政111年2月21日複丈成果圖編號C部分，命原告拆除設置於臺北市○○區○○段2小段50-4地號土地（下稱系爭土地）之水泥斜坡道與階梯（不包含石板）之部分為違法（見本院卷㈡第226至227頁，如附圖所示）。查原告聲明請求確認原處分為違法之部分雖有縮減，但請求之基礎不變，核其所為訴之變更，合於上揭法律規定，應予准許。
㈡再確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之
訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同；確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，但確認行政處分無效之訴訟，不在此限，復為行政訴訟法第6條第1項、第3項所明定。則提起撤銷訴訟前行政處分已執行完畢而無回復原狀可能之情形有二種，其一為因可歸責於受處分人之事由而遲誤救濟期間後，行政處分始因執行完畢而無回復原狀可能者，基於確認訴訟之補充性，即無容許人民於行政處分發生形式存續力後另提起確認該行政處分為違法訴訟之餘地，此即為行政訴訟法第6條第3項確認訴訟補充性立法意旨所在；惟另一情形，即行政處分在法定救濟期間內已執行完畢而無回復原狀可能者，致受處分人未能於法定救濟期間內提起訴願或撤銷訴訟，即無可歸責於受處分人之遲誤救濟期間可言，如受處分人有即受確認判決之法律上利益者，應認仍得逕向行政法院提起確認行政處分違法之訴，不受法定救濟期間規定之限制。查原告係於106年10月31日收到被告張貼在00巷00號建物門口之原處分，但因未記載救濟期間，依行政程序法第98條第3項規定，原告至遲得在1年內（即107年10月31日以前）前提起訴願；固原告未於該段期間提起訴願，但被告早於106年12月19日業已執行拆除該處水泥斜坡道及階梯（不包含石板），此據兩造坦認無訛，則原處分顯已經執行完畢而無回復原狀可能，原告未能於救濟期間提起訴願，非可歸責於己，自不生遲誤救濟期間之效果，仍得提起確認行政處分違法之訴救濟。是原處分限命原告就其所有系爭土地，如（建成地政複丈成果圖）附圖所示之編號C部分，因屬市區道路一部分，負有容忍公眾使用之義務；惟其權利因該公法關係之存否不明，而有受侵害之危險，此項危險得以確認判決除去，堪認原告有即受確認判決之法律上利益，合於確認訴訟之補充性原則，自屬適法。至被告以原告已逾提起國家賠償之期限，因欠缺確認利益而無權利保護必要；然關於原告就如附圖所示之編號C部分，應否受市區道路之公法關係限制，存否不明，如前所述，當許其依確認行政處分違法之訴，以界定公法上權利義務關係，俾使原告對於其所有之土地利用關係得予釐清及遵循，避免日後面臨行政機關為相類行政處分之危險，核有權利保護必要，故被告此節所辯，委屬無據。
㈢另被告代表人本為黃立遠，嗣變更為林昆虎，玆經林昆虎具
狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第432頁至第436頁），核無不合，併此敘明。
二、爭訟概要：原告為系爭土地所有權人之一（應有部分48/160），其上並有門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00號建物，復於如附圖所示之編號C部分設置水泥斜坡道及階梯；惟被告以該部分屬○○路0段00巷之道路附屬設施排水溝渠，違反市區道路條例第16條規定，遂於106年10月31日張貼編號⑴分隊字第1061031-05號行為人不在場簽證表，限令106年11月7日前拆除，嗣因原告未依限拆除，被告乃於106年12月19日派員拆除該處水泥斜坡道及階梯（不包含石板）在案。然原告不服原處分，提起行政訴訟，前經本院以108年度訴字第2022號裁定，駁回原告之訴，後經最高行政法院以109年度裁字第2368號裁定，廢棄發回更審在案。
三、原告主張：原告為系爭土地所有人，因被告就○○路0段00巷屬市區道路，抑或既成道路，或者為國私共有土地，原處分所憑依據為何，俱有未明，有行政處分理由記載不完全而無法補正之瑕疵；且依司法院釋字第400號解釋意旨及都市計畫法第42條第1項第1款規定，都市計畫道路係經都市計畫擬定機關有意安排而設置，既成道路則是因公眾通行之事實及必要性，非因人為有意安排、而因時效自然發生者，故兩者雖均為道路，發生原因不同、性質有別，一條道路不可能同時為都市計畫道路及既成道路。縱○○路0段00巷為既成道路，但所占用系爭土地如附圖所示之編號C部分為排水溝渠，非既成道路範圍，且被告究係以排水溝渠為基線、抑或以現況認定而無路緣起算點，其陳述自相矛盾；另系爭土地之使用分區為第參種商業區，並非道路用地，而就被告所提出航測影像及地籍圖套繪，亦無以確認○○路0段00巷路幅寬度為何，不符合「年代久遠而未曾中斷通行」之既成道路構成要件。復○○路0段00巷寬度為6公尺，超過市區道路及附屬工程設計標準第11條第1款規定「供汽車行駛道路不得小於3公尺」之標準，無礙供公眾通行之功能，不該當既成道路；因原告設置水泥斜坡道及階梯目的，係為消除道路高度落差、保護行人安全，並無阻礙公眾通行，即便編號C部分為既成道路範圍，但被告不應課予原告逾越必要程度之容忍義務，僅及於損害最少之限度內，於拆除水泥斜坡道及一階階梯後，仍得維持3公尺以上法定路寬，惟原處分命原告拆除，顯逾越通常情形下所必須而超出損害最少限度內之必要範圍，違反比例原則。是被告於原處分作成時，非特未經測量即認定原告設置之水泥斜坡道占用道路範圍，且就○○路0段00巷道路屬性容有未明，復已超過比例原則，而屬對人民財產權之限制，應屬違法等語。併為聲明：確認原處分如建成地政111年2月21日複丈成果圖編號C部分，命原告拆除設置於臺北市○○區○○段2小段50-4地號土地之水泥斜坡道與階梯（不包含石板）之部分為違法。
四、被告則以：○○路0段00巷自48年11月20日起即經劃定為都市計畫道路，為市區道路條例第2條規定之市區道路，路寬6公尺，且自臺北捷運淡水線77年7月22日動工迄今，均維持原有路幅6公尺，並無拓寬紀錄；再依臺北市歷史圖資展示系統套繪地籍圖及地形圖結果可知，該都市計畫線涵蓋原告所有之系爭土地如附圖所示之編號C部分，相關單位於其上鋪設水泥並設置排水溝渠，設置日期雖無資料可參，惟由歷年航測圖足證自68年起即供不特定公眾通行，已形成公用地役關係而為既成道路，屬事實狀態，與該土地之使用分區無關。縱原告為所有人，其用益權能應受市區道路條例第16條規定，道路範圍內除道路及其附屬工程暨必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他建築之限制；且原告於70年間以該巷道為通行道路並申請指定建築線、申領建造執照及使用執照，其後鋪水泥斜坡道等障礙物覆蓋已鋪設之排水溝渠，違反市區道路條例第16條關於禁止建築之規定，原處分命其拆除並無違誤。故市區道路條例第32條授權訂定之臺北市市區道路管理規則第14條已明文規定，既成道路之土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，當包含因成立公用地役關係之既成道路在內；況原告鋪設水泥斜坡道等障礙物覆蓋道路，致路面不平整、影響公眾通行安全，原處分命其拆除乃係維護道路通行使用現狀所必須，無違比例原則等語，資為抗辯。併為聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按市區道路，指下列規定而言：⒈都市計畫區域內所有道路，
⒉直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路，⒊中央主管機關核定人口集居區域內所有道路；市區道路附屬工程，指道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等；市區道路主管機關，在中央為內政部，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府；道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰；直轄市或縣（市）政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣（市）政府分別定之，並報內政部備查，市區道路條例第2條、第3條第2款、第4條、第16條、第32條第2項定有明文。又（行為時）臺北市市區道路管理規則第2條、第4條第1款、第14條、第60條規定：
本規則所稱市區道路，係指臺北市行政區域內所有道路，並包括其附屬工程在內；本市市區道路由臺北市政府按業務職掌授權所屬工務局、交通局、建設局、環境保護局及警察局管理，市區道路之修築、改善、養護、挖掘共同管道之設置、使用、管理、維護及公共設施使用道路、建築使用道路等之管理，其主管業務劃分為工務局；既成道路，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，道路主管機關並得為必要之改善或養護；市區既成道路或已列入都市計畫但未完成之道路，不得變更現狀占用或破壞，如因管線新設、拆遷、換修或其他使用，或挖掘路面時，應先向工務局申請許可。另臺北市政府復於104年7月17日以府工新字第10465970400號公告，違反市區道路條例第16條、第27條第1項及第2項，有關本府行政處分之權限，委任本府工務局新建工程處辦理，以該處名義執行之。
㈡查原告為系爭土地所有權人之一（應有部分48/160），其上
並有門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00號建物，復於如附圖所示之編號C部分設置水泥斜坡道及階梯，惟被告以該部分屬○○路0段00巷之道路附屬設施排水溝渠，違反市區道路條例第16條規定，遂於106年10月31日以原處分，限令106年11月7日前拆除，嗣因原告未依限拆除，被告乃於106年12月19日派員拆除該處水泥斜坡道及階梯（不包含石板）等情，有行為人不在場簽證表、土地登記謄本、現場照片等在卷可參，復經本院現場履勘在案，且據建成地政測量無誤（見前審卷第17頁、第21頁，本院卷㈠第115頁至第120頁、第412頁至第430頁，卷㈡第5頁至第7頁），足以信實。則依市區道路條例第2條規定，市區道路範圍包含都市計畫區域內所有道路，直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路等，當含括都市計畫道路與既成道路在內；且參同條例第16條所指（市區）道路用地範圍，包含（市區）道路及其附屬工程在內，核與（行為時）臺北市市區道路管理規則第2條所指市區道路範圍相同，應可認市區道路及其附屬工程俱為市區道路條例第16條所規範禁止建築對象，其有擅自建築者，應勒令拆除之。故倘系爭土地如附圖所示C部分經認屬市區道路（及其附屬工程）範圍，被告自得以原告擅自設置水泥斜坡道及階梯為由，勒令拆除之，抑或由被告逕予行政執行，以維護市區道路之通行。
㈢另既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日治時期、八七水災等）為必要；又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止，司法院釋字第400號著有解釋理由書可資參照。雖依臺北市政府48年11月20日公告「第二十號都市計畫地區細部計劃圖」、73年10月24日公告「修訂民族西路、北淡鐵路、民生西路、重慶北路所圍地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」，與臺北市地籍圖套繪結果（見本院卷㈠第159頁至第166頁），因比例尺及圖檔位移、偏差等因素，無法確定系爭土地如附圖所示之編號C部分是否有在○○路0段00巷之道路（及其附屬工程）範圍；惟該路段倘若屬已列入都市計畫但未完成之道路，或為市區既成道路，自有市區道路條例第16條禁止建築規範之適用，原告負有容忍公眾使用之義務。則從被告提出之68年至107年間數次航測圖與臺北市地籍圖套繪結果觀察（見本院卷㈠第149頁至第153頁、第242頁至第252頁），固受制於比例尺、圖檔位移、偏差及解析度等因素，仍難以明辨○○路0段00巷之範圍，但至少可認該路段自68年起即已存在；且依路旁建物將○○路0段00巷充作建築線指示一事觀察，此有臺北市建築管理工程處檢附之70建字第1192號建築執照、71使字第1277號使用執照案卷足憑（見本院卷㈠第254頁至第262頁），該路段確屬供往來不特定之公眾通行所必要，又查無相關土地所有人有何阻止情事，且經年代久遠而未曾中斷，亦未據主管機關廢止，至少可認已該當既成道路之要件，為市區既成道路。換言之，○○路0段00巷縱非已完成之都市計畫道路，然已符合市區既成道路性質，若系爭道路如附圖所示之編號C部分有在該路段範圍內，因原告擅自設置水泥斜坡道及階梯，被告基此為由，以原處分勒令拆除，即無不合。
㈣是斟酌臺北市政府捷運工程局函覆，就○○路0段00巷道路範圍
，該局所屬工程單位於施工期前、後，上開巷道均維持原有路幅，後續亦無相關擴建行為等語（見本院卷㈠第268頁至第274頁），及（行為時）臺北市區道路路管理規則第60條關於市區既成道路或已列入都市計畫但未完成之道路，不得變更現狀占用或破壞之規範；應認被告於106年10月31日張貼原處分之時，即為○○路0段00巷之道路（及其附屬工程）路幅寬度，亦即由該時現場照片可知，該路段設有排水溝渠，屬為市區既成道路之一部，當以此為○○路0段00巷之道路範圍認定。則原告在○○路0段00巷排水溝渠上方鋪設水泥斜坡道及階梯（見本院卷㈠第115頁至第120頁），明顯有違反市區道路條例第16條之擅自建築行為，被告遂依該條規定並載明於原處分，限令拆除，洵屬有據，無涉國私共有土地之民法關係，亦無關乎系爭土地之使用分區為何。至原告主張○○路0段00巷符合市區道路及附屬工程設計標準第11條第1款規定「供汽車行駛道路不得小於3公尺」之標準，即便編號C部分為既成道路範圍，但被告不應課予原告逾越必要程度之容忍義務，僅維持3公尺以上法定路寬已足，故原處分命原告拆除，違反比例原則乙節；然因原告擅自設置水泥斜坡道及階梯，已違反市區道路條例第16條之禁止建築規範，被告為維護該路段通行之完整性，限令拆除，要難謂有何違法之處，原告無由指為違法。
六、綜上所述，被告以系爭土地如附圖所示C部分為○○路0段00巷之一部，因該路段為市區道路，但原告在其上擅自鋪設水泥斜坡道及階梯，有違市區道路條例第16條規定，遂於106年10月31日以原處分，限令106年11月7日前拆除，核屬適法；從而，原告訴請確認原處分為違法，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 1 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 黃翊哲
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 9 月 1 日
書記官 李芸宜