臺北高等行政法院判決
110年度訴字第140號110年9月23日辯論終結原 告 吳玉婷被 告 公務人員保障暨培訓委員會代 表 人 郝培芝（主任委員）訴訟代理人 王綺華上列當事人間陳情事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國109年12月1日109公審決字第338號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111條第1、3項分別定有明文。原告起訴時，原聲明：「一、保訓會原處分（即109年7月28日公保字第1090007264號函）撤銷，命被告應做出新營醫院是否違反性別工作平等法之決定。二、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第10頁），嗣於民國110年9月8日本院準備程序中變更聲明為：「一、復審決定及原處分（同上函）均撤銷。二、被告應依原告提出之申訴，作成衛生福利部新營醫院是否違反性別工作平等法之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第311-312頁）。被告並無反對之意思表示，經核無礙於訴訟終結及他造防禦，爰予准許。
二、事實概要：原告原係衛生福利部新營醫院（下稱新營醫院）外科師（三）級醫師，於106年10月2日辭職。其認為105年9月至106年5月期間向新營醫院申請安胎假遭刁難，以該院違反性別工作平等法（下稱性平法）為由，自106年陳情迄今，均未獲權責單位決定或判決，爰以109年7月9日違反性平法申訴案件紀錄表，向臺南市政府勞工局（下稱勞工局）陳情並請求依性平法給予申訴救濟之機會，經該局以109年7月21日南市勞就字第1090857152號函移請被告辦理。經被告以109年7月28日公保字第1090007264號函（下稱原處分），向原告敘明性平法規定及公務人員保障法（下稱保障法）所定救濟程序、被告前處理其所主張因請安胎假遭刁難而違反性平法並致105年年終考績、106年另予考績考列乙等相關保障事件救濟情形，及其如認有其他原服務機關（構）所為之行政處分、管理措施或工作條件之處置有影響其權益者，應以該機關所為之行政處分、管理措施或工作條件之處置為標的，依保障法所定程序提起救濟等語，而未受理。原告不服，向被告提起復審，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
(一)按行政程序法第92條規定及司法院釋字第423號解釋意旨，原處分否准原告申訴，係屬行政處分，且原處分與臺南市政府107年10月31日府勞就字第1071190830號函無論格式內容皆大同小異，後者並經高雄高等行政法院以108年度訴字第261號判決認屬行政處分。原告經勞工局以正式申訴函申訴未有性平案件之受理，被告亦以正式函文回覆，符合行政處分依據。公務人員之行政處分並沒有要求一定要用「書面」，被告要求書面行政處分已違反行政程序法第95條規定，若要書面才能受理，被告亦應依照行政程序法第95條以及性騷擾申訴救濟流程，責成新營醫院作成書面該院是否違反性平法或是性別歧視之行政處分，使原告得以救濟性平法，而非直接排除原告申訴救濟權益。縱認原處分非行政處分，惟原告於109年7月9日向勞工局申訴，未獲新營醫院是否違反性平法應給予決定並經移送至被告，既然被告是權責機關就應針對此申訴作成決定，倘若局限於行政處分之形式而限制保障法第26條之行使權，實與司法院大法官解釋「有權利即有救濟」之要求，及憲法第16條規定保障人民訴訟權之意旨有違。
(二)考績法及性平法在判決基礎及設立目的完全不同。性平法第2條明確規範公務人員之適用，且保障法第1條亦明訂「本法未規定者，適用其他有關法律之規定」，因此公務人員應當保有性平法之決定或判決。性平法僅是將公務人員、教育人員及軍職人員之申訴救濟及處理程序排除於性平法之外，並非表示公務人員不得有性平法的決定或判決，若認為有考績法的判決等同於性平法的判決，或是有考績法的救濟程序等同於有性平法的救濟程序，顯然背離性平法保障女性的生命財產不應被剝奪或忽視之意旨。性平法所保障之內容與性騷擾相同，依被告100年4月14日公保字第1000005427號函及相關法規，得依保障法規定請求救濟，被告應受理性平案件，公務人員之申訴救濟權益不應被剝奪。被告若認為其不為性平法之申訴救濟機關，應將原告案件轉往應受理之申訴救濟機關或告知救濟途徑，而非以含糊不清之行政處分拖延原告救濟性平法之權益，此舉違反保障法第26條、行政程序法第5條規定。
(三)考績及安胎假之措施與性別歧視有關。原告自始至終從沒有得到新營醫院是否違反性平法的決定，有關安胎假部分從未得到申訴救濟更遑論撤銷，被告忽視原告從未得到性平法救濟程序之事實，即使被告以考績法決定駁回，仍不代表新營醫院沒有違反性平法。被告認為只有性騷擾、性侵害是性平事件，其他都不是，違背法律規範。被告只選擇性平法中性騷擾部分給予該法之決定或保障，其他規範皆不給予，忽略保障法第1條規定，未給予性平法申訴救濟的程序，而有差別待遇，致原告於懷孕期間無安胎假可休養而有流產及生命威脅，同時亦被新營醫院扣薪。原告爰依保障法第26條規定，提起復審及行政訴訟，請求被告作成新營醫院是否違反性平法之決定。而最高行政法院109年度裁字第20號裁定及其歷審裁判有誤，不得作為證據。
(四)並聲明：
1.復審決定及原處分均撤銷。
2.被告應依原告提出之申訴，作成新營醫院是否違反性平法之行政處分。
四、被告抗辯略以：
(一)原處分係基於公務人員保障事件專責救濟機關之立場，向原告敘明保障法所定救濟程序，及其歷次依保障法提起之救濟案件均經被告處理或決定，並請其指明有無其他未經被告依法審理之標的。原處分僅係觀念通知，非屬對公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦未對原告權利義務產生規制作用，自非屬行政處分。
(二)性平法第2條第2項但書及第3項規定，有意將公務人員與公部門間之性平法爭議，透過人事法令規定提起救濟，而非由被告循性平法所定申訴程序受理，且在實體法律適用上，同樣以人事法令結合性平法之精神予以規範，故將公務人員之申訴、救濟程序及罰則，排除於性平法之適用。公務人員認服務機關違反性平法第7條之性別歧視（考績）、第15條之安胎休養請假及第21條之不利處分時，尚無同法第33條、第34條、第38條及第38條之1等規定之適用，而應依公務人員人事法令規定行之。有關性平法公務人員應循相關申訴程序，不直接適用性平法申訴處理程序，應連結具體措施或處分，而非單獨針對性別歧視直接進行救濟，與性騷擾救濟程序不同。性別歧視必須涉及機關因性別歧視而對公務人員有具體作為或不作為，再區分該作為或不作為係行政處分還是管理措施，公務人員差假、安胎假有個別公務人事法規作規範，非直接適用性平法，性平法適用於所有受僱階層，大部分是勞工，公務人員縱使有準用，也有個別人事法規規範其權利義務，例如公務人員請假規則，並非直接適用性平法而得到差假之權利，是原告無依法申請權。至被告100年4月14日公保字第1000005427號函，係因當時公務人員性騷擾無相關救濟程序，由機關作成性騷擾是否成立之決定，透過函釋放寬可到被告進行救濟，而有關服務機關（構）所為之違反性平法規定之個別人事行政行為，與第三人所為之性騷擾行為，實屬二事，自不得比附援引。
(三)原告主張安胎假及考績部分，原機關已有相關作為。原告109年7月9日違反性平法申訴案件紀錄表之訴求，均係依附於該院所為之差假、考績評定等個別人事行政行為上，且前經原告依保障法所定程序循序提起申訴、再申訴，並經被告依人事法令結合性平法精神而為之規範妥慎處理在案，實無就同一標的另以性平事件受理並為決定之可能，被告乃以公務人員保障事件專責救濟機關之立場，以原處分向原告說明前開救濟程序及其歷次依保障法提起救濟案件之處理情形，並請其指明有無其他未經被告依法審理之標的，並未逾越性平法及公務人員人事法令之規定，於法尚無不合。
(四)公務人員按保障法第26條第1項規定提起復審，係向被告請求命服務機關或人事主管機關為特定內容之行政處分，而非據以認其得請求由被告作成服務機關（構）有無違反性平法之決定，惟原告仍據以提起訴訟救濟，顯係對法令規定有所誤解。若原告主張依性平法第12條規定認為原服務機關有性騷擾問題，應先向機關提出性騷擾申訴，待機關作成有無性騷擾之決定，原告仍不服始得向被告提起救濟。若機關怠於決定，原告可向被告主張命機關為決定，才適用保障法第26條規定。惟原告當初並非適用性平法第12條向被告主張，而係依該法第7、15條，主張機關違反性平法第21條，雇主不可拒絕其安胎假申請之規定，向地方主管機關提申訴，經由勞工局轉到被告，原告自始未主張性平法第12條機關對其為性騷擾，且不准原告請安胎假應與性騷擾無關。並聲明：原告之訴駁回。
五、前揭事實概要欄所載，有原告109年7月9日違反性平法申訴案件紀錄表、原處分、復審決定在卷可稽（本院卷第80-85頁），應堪認定。本件爭點為：原告請求被告作成新營醫院是否違反性平法之行政處分，是否有理由？
六、本院之判斷
(一)按性平法第2條：「……（第2項）本法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦適用之。但第33條、第34條、第38條及第38條之1之規定，不在此限。（第3項）公務人員、教育人員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事法令之規定。……」立法理由明揭：「因公務人員保障法、教師申訴評議委員會組織及評議準則、國防部官兵權益保障委員會組織章程已有相關規定，故明定公務人員、教育人員及軍職人員之申訴、救濟程序及罰則排除本法之適用。公務人員、教育人員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事法令之規定。」性平法第33條：「（第1項）受僱者發現雇主違反第14條至第20條之規定時，得向地方主管機關申訴。（第2項）其向中央主管機關提出者，中央主管機關應於收受申訴案件，或發現有上開違反情事之日起7日內，移送地方主管機關。（第3項）地方主管機關應於接獲申訴後7日內展開調查，並得依職權對雙方當事人進行協調。（第4項）前項申訴處理辦法，由地方主管機關定之。」第34條：「（第1項）受僱者或求職者發現雇主違反第7條至第11條、第13條、第21條或第36條規定時，向地方主管機關申訴後，雇主、受僱者或求職者對於地方主管機關所為之處分有異議時，得於10日內向中央主管機關性別工作平等會申請審議或逕行提起訴願。雇主、受僱者或求職者對於中央主管機關性別工作平等會所為之處分有異議時，得依訴願及行政訴訟程序，提起訴願及進行行政訴訟。（第2項）前項申訴審議處理辦法，由中央主管機關定之。」第38條：「（第1項）雇主違反第21條、第27條第4項或第36條規定者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰。（第2項）有前項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」第38條之1：「（第1項）雇主違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。（第2項）雇主違反第13條第1項後段、第2項規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。（第3項）有前2項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
(二)次按，最高行政法院109年度裁字第20號裁定意旨：「雖然公務人員、教育人員及軍職人員在其工作環境中，就涉及平等工作權之一切事務，原則上有性平法之適用。但有關以下二項規範事項，則排除在外：(1)廣義受僱者（包括前述之軍公教人員），就違反性平法事件、透過向主管機關申訴之管道，以尋求救濟之相關申訴救濟程序事項。此即性平法第33條及第34條所定之事項。(2)性平法之主管機關，就雇主違反性平法之實體違章行為，享有裁處行政罰鍰職權之規定事項（排除適用結果，此處可能受到裁罰處遇之雇主，即屬狹義之雇主，不包括軍公教部門）。此即性平法第38條及第38條之1所定事項。至於公務人員、教育人員及軍職人員，因『主張所屬軍公教部門（廣義之雇主）有違反性平法規定之行為』，而有涉及性平法實體規定是否被遵守之實體爭議產生時。因為已排除了申訴程序規定之適用。因此性平法第2條第3項特別明定『公務人員、教育人員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事法令之規定』。換言之，立法者係將軍公教人員與軍公教部門間之性平法事件爭議，在管轄權之劃分上，透過人事法令規定，歸由公部門之人事救濟主管機關『保訓會』等職掌，在實體法律適用上，同樣要以人事法令結合性平法之精神而為規範。而在此法制規劃基礎下，有下述法律觀點應予補充說明：A.軍公教人員就其職場活動中涉及工作平等權之事項，在許多領域仍有性平法之適用，例如在實體法層次上，工作平等權或法定福利之享有，以及民事法上得請求損害賠償等規定事項。因此不能謂『軍公教人員，因性平法第2條第2項之規定，即完全沒有性平法適用之餘地』。B.軍公教人員與所屬軍公教部門間，因適用性平法實體規定所生之爭議，立法者既然自始即作出『劃歸人事救濟機關受理，並依人事法令為判斷』之權限歸屬劃分，依法審判之法院即應遵守此等法律規定。即使軍公教人員認為現有人事法令在實體法層次上或程序法層次上，對性平事項規範不足，或存在規範不相一致之體系衝突現象時，而存有法律漏洞，或者認其救濟機制，對性平法權利之保障不夠充分周延，亦應從人事法令之規範漏洞填補或其法制建置之改進入手。不應因此轉而漠視性平法第2條第2項之規範意旨，轉而要求適用性平法有關向主管機關申訴之法制，來尋求權利之救濟。C.再者即使考量人事法令之救濟不足實現，而突破性平法第2條第2項但書規定中，對性平法第33條及第34條規定之適用限制。但性平法所定申訴制度，仍屬權利救濟之一種手段，必須有其追求之實體目標，方有功能可言。而期待對雇主作成行政裁罰，實為受僱人提出申訴之最主要追求目標。因此之故：如果提出申訴之軍公教人員，因性平法第2條第2項但書後段規定，無法達成此等裁罰雇主之目標。現行性平法又無性平法主管機關『得對雇主為下命處分』之相關規定。則受理性平法申訴案之主管機關，在喪失了裁罰權限後，最多只能『依職權對雙方當事人進行協調』（性平法第33條第3項規定參照），此等協調如果不成功，或者雖有協調結論，但事後仍不能形成『對雇主之單方下命諭知』。」
(三)原告於105年9月至106年5月期間為公務人員，其申訴新營醫院刁難安胎假之申請，違反性平法第21條規定，拒絕原告依性平法第15條規定提出之請假申請，請求作成認定新營醫院是否違反性平法之決定（本院卷第80頁）。按上開性平法第2條第2項但書及第3項規定，將公務人員、教育人員及軍職人員之申訴救濟及處理程序排除於性平法之外，是立法者已明示將公務人員、教育人員及軍職人員之申訴及救濟程序排除於性平法之適用，是原處分以原告為公務人員，其申訴事項雖涉及性平法第15條之安胎休養請假及第21條之不利處分，惟依同法第2條第2、3項規定，本法第33條、第34條、第38條及第38條之1之規定所涉及違反第15條及第17條有關之救濟程序及裁罰雇主規定，於公務人員不適用，而未准原告之申請，經核於法尚無不合。
(四)原告雖主張其可不連結原處分機關作成有性別歧視之具體處分或措施，單獨以性別歧視之違反請求救濟，請求被告認定原處分機關有無違反性平法，否則其救濟權益會受剝奪云云。惟依前揭規定及說明，立法者係將公務人員與公部門間之性平法爭議，透過人事法令規定提起救濟，而非循性平法所定一般受僱人之申訴程序受理，且應以人事法令所規範之權利義務結合性平法之精神為請求依據，被告並無受理原告單獨以原處分機關違反性平法而請求認定該機關是否違反性平法之權責。況按，「公務人員權益之救濟，依本法所定復審、申訴、再申訴之程序行之。」「公務人員提起之復審、再申訴事件（以下簡稱保障事件），由公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）審議決定。」「公務人員對於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱原處分機關）所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。」「公務人員因原處分機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為損害其權利或利益者，得提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分之復審。」保障法第4條第1項、第2項、第25條第1項前段及第26條第1項規定定有明文，是以，原告應以原處分機關所為或應為之具體措施或處分為不服之標的，提起相關申訴、再申訴或復審等程序請求救濟，難認其可僅以原處分機關所為或應為措施或處分之「違法理由」，單獨請求救濟，而不直接針對該所為或應為之具體措施或處分請求救濟。綜此，原告主張其依保障法第26條規定，請求被告就原處分機關有無違反性平法作成決定，應無理由。況查，原告主張新營醫院否准其以安胎事由申請延長病假而有違反性平法情事，已循序提起申訴、再申訴，嗣因新營醫院准其所請，原告已於106年4月6日提具再申訴撤回申請書，該保障事件業經終結（本院卷第113、167-203頁之申訴書、再申訴書、新營醫院106年2月13日新營醫人字第1069900297號函暨106年3月31日新營醫人字第1069900661號函、再申訴事件撤回申請書、被告106年4月11日公保字第1060002117號函）。又原告主張新營醫院罔顧其基於女性、懷孕之特殊生理需要而未准原告申請安胎假作成考績之不利考評，有違反性平法情事，亦循保障法之規定尋求救濟，原告並已針對其105年年終考績考列乙等及106年另予考績考列乙等分別提出申訴、再申訴，此有保訓會106公申決字第0151號、107公申決字第0017號及第0018號再申訴決定書影本各1件附卷可憑（本院卷第115-121、431-442頁），嗣分別經高雄高等行政法院107年度訴字第181、182號裁定駁回，原告抗告後，經最高行政法院107年度裁字第1502、1501號裁定駁回確定（本院卷第459-473頁）。因此，原告並非無救濟之管道，其上開主張，應屬誤解，實無足採。
(五)原告雖又主張性騷擾案件，被告100年4月14日公保字第1000005427號函已認得依保障法規定單獨就是否成立性騷擾與否之決定請求救濟，被告也應受理認定原處分機關有無違反性平法之案件。然按，被告100年4月14日公保字第1000005427號函，係基於公部門職場之性騷擾爭議，發生在公務人員與「第三人」之間，無法逕以保障法規定就「第三人」所為之性騷擾行為提起救濟，而須向服務機關（構）申明遭受性騷擾，經服務機關（構）依有關規定組成性騷擾處理委員會，作成性騷擾成立與否之決定，則該決定本身即為一行政處分，則如仍不服該決定，即得以之為服務機關（構）所為之行政處分，向被告提起復審救濟。此核與前開服務機關（構）對公務人員所為之違反性平法規定個別人事行政行為不同，後者仍應以服務機關對之所為或應為之具體措施或處分為救濟標的，尚無由僅以該機關所為或應為措施或處分之「違法理由」為救濟標的，如前所述，復已設有相關救濟方式及管道，並非無從救濟。再者，參照前述性平法第2條第2、3項之立法理由可知，立法者係考量保障法就公務人員之救濟及處理程序已有相關規定足為公務人員權益之保障，因而排除公務人員之適用，此乃立法選擇，基於權力分立原則，本院自應予以尊重，並為前揭最高行政法院裁定意旨所重申。原告此部分之主張，實有誤會，洵無可採。
(六)綜上所述，被告以原處分未准原告之申請，經核於法尚無不合。復審決定認原處分非屬行政處分，而為不受理，固有不當，惟結論並無二致，仍予維持。本件原告之訴，依其所訴之事實，為無理由，爰以判決駁回。本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 李 明 益法 官 羅 月 君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官 陳 又 慈