臺北高等行政法院判決110年度訴字第1402號111年5月12日辯論終結原 告 丘育廉被 告 新北市新店地政事務所代 表 人 廖俊隆（主任）訴訟代理人 林怡葶
林錡嶢呂理學上列當事人間地上權登記事件，原告不服新北市政府中華民國110年11月11日新北府訴決第1101591927號（案號：第1102030905號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告就坐落新北市○○區○○段279地號土地（下稱系爭土地）於民國110年3月26日以被告新登字第32900號登記申請書（下稱系爭申請書），向被告申請時效取得地上權登記。案經被告審查，以原告未提出相關登記原因證明文件，乃於110年6月23日以新登補字第000358號補正通知書（下稱系爭補正通知書）通知原告補正略以：「1、……請檢附足資證明申請人有行使地上權意思之文件，及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件憑辦。
2、本案土地經申請人設置墳墓，……請申請人提出主管機關核准設置墳墓之許可證明文件，俾憑審認有無違反土地使用管制法令規定。3、……請檢附占有人主張占有事實及占有時效期間之說明書憑辦。4、占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖，故本案請先向被告申請測會後憑辦。5、請於申請測繪後，於案附登記清冊就實際占有面積填寫，並釐清權利範圍……」等語。然原告逾期未就前揭補正通知書所列事項完成補正，被告爰依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以110年7月13日新登駁字第000138號駁回通知書（下稱原處分）駁回其申請。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：㈠主張要旨⒈原告之妻於75年初去世，原告為尋找適合之土葬處所，乃經
親友介紹認識訴外人王德生，並由王德生介紹系爭土地（當時為○○市○○段○○○○段14-5地號土地）內一塊10坪大小之土地，原告評估後認為符合自己當時之需求，王德生乃表示已向新店市公所辦妥，只要簽署系爭土地租用契約書（原證9，下爭系爭土地租用契約書），即可取得在他人土地上永久使用的權利。原告遂依照王德生之指示與王木林之人簽立系爭土地租用契約並配合後續相關事項讓愛妻入土為安。當時原告並不知道所簽的是土地租用契約書，只認定是以設置墳墓為目的，而永久使用他人土地之意思，經由王德生協助，完成為系爭墓地取得永久使用權之心願。
⒉爰原告於110年3月26日以系爭申請書向被告申請就系爭土地
如本院卷第31頁附圖所示A範圍土地為時效取得地上權之登記，經被告以系爭補正通知書要求補正所列事項；原告乃委託其子丘安耿（下稱丘代理人）於110年10月18日向新北市中和地政事務所申請75年間系爭土地之人工登記簿謄本（原證10），發現該土地當時所登記之所有權人為王添擇而非王木林。為確認王木林為是否為適法履行系爭土地租用契約之義務人，丘代理人再於110年10月19日向被告申請○○區○○段○○○○段14-5地號地籍異動索引（原證11），由該地籍異動索引內容，始發現王木林與王中壽、王明政、王明聖……等人於78年6月21日共同繼承○○市○○段○○○○段14-5地號土地。〔發現事實說明如下：地籍異動索引內（第2頁登記序號：0002；序號：0181）（第1頁登記序號：0002；序號：0013）權利人為王木林；（第3頁登記序號：0003；序號：0001）（第1頁登記序號：0003；序號：0013）權利人為王中壽；（第1頁登記序號：0004；序號：0105）（第1頁登記序號：0004；序號：0013）權利人為王明政；（第3頁登記序號：0005；序號：0051）（第1頁登記序號：0005；序號：0013）權利人為王明聖；……另依（第1頁登記序號：0002/0003/0004……；序號：0013），於78年6月21日共同繼承○○市○○段○○○○段14-5地號土地。〕因王木林事實上非系爭土地之真正所有權人，自無法成為適法履行系爭土地租用契約之義務人，故系爭土地租用契約書自始無法成立，或等同自始就不存在。原告75年間占有該墓地當時，不知道78年間公同共有土地之共有人之一王木林，是否為系爭土地租用契約書內之王木林，自亦不知道該租賃契約自始無法成立，或等同契約不存在，但上開事實並不影響原告在他人土地上設置墳墓時，以行使永久使用權之意思而占有之意。
⒊依民法第832條規定:「稱普通地上權者，謂以在他人土地之
上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」換言之，並不影響原告以行使地上權之意思，設置墳墓為目的，而使用占有他人土地之心願。原告以行使地上權之意思，自75年間起，於系爭土地設置墳墓占有如本院卷第31頁所示附圖之A範圍之土地。且自設置該墳墓至今，每年清明節皆與子孫們一起掃墓，有110年掃墓照片為證（原證13）。依民法第944條第2項規定：「經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。」又依民法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」再依民法第772條規定：「前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」本件原告以行使地上權之意思，在他人土地上，和平、公然、繼續占有系爭土地已逾20年，依上開法律規定，原告自已就系爭土地如附圖所示A範圍內時效取得地上權，並因而得以登記為地上權人。⒋被告稱本件時效取得地上權申請案有違反要塞堡壘地帶法及墳墓設置管理條例，原告基於下列理由否認之：
⑴查本申請案中，原告於75年間設置墳墓地點之400至600公
尺以內，並無軍港或軍用飛機場等要塞堡壘據點，本時效取得地上權申請案，應不適用要塞堡壘地帶法第3條第1項第1款及第4條第1項第3款之規定。
⑵次查，原告所設置之墳墓所在地在3千公尺以內、1千尺以
內並無空軍飛機場之跑道及副跑道，在5百公尺以內亦無飛彈基地或具有爆炸危險性之軍事工廠及倉庫，均非屬臺灣地區軍事設施週圍禁止及限制建築辦法第2條、第4條至第8條之禁止或限制建築之範圍，故無違反軍事限建辦法之情形。
⑶再查，墳墓設置管理條例，業於91年7月17日公布廢止。依
中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」依本條但書反面解釋，已廢除舊法規所規定事項，不利於聲請許可之當事人者，不應適用行為時之舊法規。換言之，已「公布廢止」之墳墓設置管理條例所規定事項，不利於申請時效取得地上權許可之當事人（例如：因年代久遠，未保存相關文件，無法確認「有無違反土地使用管制法令」，目前又無主管機關可申請補發之當事人），不應適用設置墳墓時之舊法規，也不得據以要求申請人提出許可證明文件，使申請人不利。況75年間主管機關未執行核准私設墳墓之行政程序，或依墳墓設置管理條例第2條之字面意義，原告係在私人土地上設置墳墓，係屬第二類私人墳墓，而無須報請主管機關核准，被告現在要求原告提出主管機關核准之相關文件，不僅不合理，對原告亦顯失公平。
⒌另被告所引用之時效取得地上權登記審查要點係於77年8月17
日訂定發布，適用範圍未明定可溯及既往，故無回溯使本件於75年間設置墳墓之時效取得地上權申請案得以適用要點之餘地，被告不得據以要求申請人提出許可證明文件。況依大法官釋字第291號解釋文：「……內政部於中華民國77年8月17日函頒之時效取得地上權登記審查要點……使已證明係以行使地上權之意思而長期和平繼續占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之占有人，因無從提出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符……」。被告以確認有無違反土地使用管制法令為由，要求申請人提出主管機關核准許可證明文件，即與憲法保障人民財產權之意旨不符。
㈡聲明⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告110年3月26日之申請，作成准予原告時效取得
系爭土地上如附圖（見本院卷第31頁）所示A範圍內之土地之地上權登記之行政處分。⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告之答辯及聲明：㈠答辯要旨⒈程序方面：
⑴按時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定：「占有
人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：……(二)使用違反土地使用管制法令。」原告就系爭土地申請時效取得地上權登記時，並未就其主張申請占有範圍位置測繪，故未提出占有範圍位置圖等相關文件，為查明系爭土地使用現況及有無違反土地使用分區管制，經被告現場勘查其土地使用現況為雜木林及墳墓使用（被證1-3），碑文所刻墓主為原告及其配偶古鳳華，為審認系爭土地供墳墓占有使用有無違反前揭關於土地使用管制法令之情形，被告迭以110年4月20日新北店地登字第1106015376函（被證3-1）、110年5月5日新北店地登字第1106016291號函（被證3-2）詢問新北市政府城鄉發展局，經該局分別以110年4月27日新北城開字第1100755439號函（被證3-3）、110年6月1日新北城開字第1101014870號函覆（被證3-4，乙證2-1）系爭土地依63年11月28日發布實施之「新店都市計劃案」，其使用分區為「風景區」；復依73年4月21日核定實施「新店都市計畫碧潭風景區細部計畫」，其使用分區進一步經劃設為「丙種風景區」，應依「臺灣地區軍事設施周圍禁止限制建築辦法」之規定管制之；後於97年12月18日發布實施之「變更新店都市計畫碧潭風景區細部計畫（第一次通盤檢討）案」，系爭土地之使用分區再經變更為「風景區」。
⑵被告續以110年6月8日新北店地登字第1106018130號函（被
證3-5）詢國防部及新北市政府殯葬管理處以求釐明，經前開機關分別以110年6月15日國作聯戰字第1100127054號函（被證3-6，乙證2-2）、110年6月17日新北殯政字第1105075899號函覆（被證3-7，乙證2-3），內容分別略以：
「……二、臺灣地區軍事設施週圍禁止及限制建築辦法（78年5月12日廢止）第1條：『為策軍事設施與人民居住雙方安全，特訂定本辦法』；非適用旨案墓墳地上權申請，合先敘明。三、依據要塞堡壘地帶法（43年5月12日總統修正公布全文19條）第4條第3項：『非經要塞司令之許可，不得新設或改設各種建築物、堆集物、墓墳……』；建請申請人提出相關業管單位許可建築文件，以符法制。」、「……二、查旨揭地號土地非屬本市公立公墓範圍，另因年代久遠，已查無核准私人墳墓設置於該地之情形。」。準此，被告於登記案件審查期間，已依行政程序法第36條及第43條規定踐行職權調查程序，經業管機關查覆後，被告始依調查結果開立補正通知書，請原告提出經主管機關核准設置墳墓之許可證明文件，方得轉請都市計畫主管機關協助審認本案時效取得地上權登記有無違反土地使用分區管制法令，行政程序並無違誤。
⑶再按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請
許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」是以，「實體從舊，程序從新」為適用法規之一般原則，亦即規定人民權利義務之發生、變動、喪失等實體法規，於行為後有變更，除法令另有規定外，應適用行為時法。至程序法規，無關人民權利義務之得喪變動，純為規定處理作業程序，為期迅速妥適，是以適用新法（最高行政法院72年判字第1651號判例、71年度判字第556號行政判決參照）。「臺灣地區軍事設施週圍禁止及限制建築辦法」、「墳墓設置管理條例」分別於50年6月3日、72年11月11日發布實施，並分別於78年5月12日及91年7月17日廢止，查本案原告「補正及說明書」自述於75年3月30日（原告於訴願書記載墳墓落成於民國75年3月29日）於系爭土地上設置墳墓而發生占有事實，自應適用行為時之相關法令，原告於起訴狀稱被告追溯根據公布廢止之法律，開立補正要求原告提出75年之設置許可證明導致原告不利等語，實為有誤。且被告開立補正通知書請原告檢附墳墓占有物之設置許可證明，係依新北市政府城鄉發展局110年4月27日新北城開字第1100755439號函（被證3-3）及110年6月1日新北城開字第1101014870號函覆（被證3-4，乙證2-1）內容為之，其目的係為釐清原告以墳墓為占有物申請時效取得地上權登記有無違反土地使用分區管制法令，縱使原告無法提出該等文件，仍非不得提出系爭墳墓設置之相關文件以供被告轉請都市計畫主管機關審認，以盡舉證責任；至於本案占有物是否依墳墓主管機關核定之位置、範圍、構造、規模等條件設置，因涉該占有物是否違法建築，依大法官釋字第291號解釋意旨，並非登記機關審查時效取得地上權登記之准駁依據，故被告請原告補正之墳墓設置許可文件，其性質應與合法證明有別。
⑷原告起訴狀復稱本案墳墓占有物設置時間點尚未頒布時效
取得地上權登記審查要點，主張無該要點之適用。惟查該要點由內政部於77年8月17日頒布實施，自定頒日起，登記機關受理之時效取得相關登記，悉依該要點辦理，故本案被告當應依該要點第3點審查，並依都市計畫主管機關函（被證3-3、3-4）請原告提出墳墓設置許可證明等文件。另原告起訴狀稱於75年間以墳墓為占有並無塞堡壘地帶法之適用一節，本應由系爭土地所屬軍事主管機關或要在堡壘地帶法之法規主管機關予以認定，並非土地登記機關所能釐清，併予陳明。
⑸另查，原告固於110年11月26日起訴狀所附原證3、原證8至
原證物11（分別為：他項權利位置成果圖、墓園承包業者名片、系爭土地租用契約書、人工土地登記簿、異動清冊），然此等文件於其110年3月26日申請登記至補正期限屆滿前，皆未曾檢送被告。原告既未能於補正期間內完全補正，被告即應依土地登記規則第57條規定駁回申請，嗣後原告得依土地登記規則第60條規定，將登記原卷附以前揭證物重新向被告申請登記並另為收件，被告再依土地登記規則第53條規定程序辦理。
⑹綜上，被告依土地登記規則第53條所定程序辦理收件受理
原告申請時效取得地上權登記，案經審查及行政調查程序，應提出之文件核有欠缺，被告依土地登記規則第56條規定通知原告於接到通知書之日起15日內補正，原告屆期未照補正事項完全補正，被告爰依同規則第57條第1項第4款規定駁回其申請，依法洵屬有據，程序並無違誤。
⒉於實體面：
⑴本案經被告現場勘查其土地使用狀況為雜木林及墳墓使用
（被證1-3），原告於補正期間提具「補正及說明書」並附以土地使用現況照片，僅證明原告在系爭土地有占有之客觀事實，無從證諸原告係本於行使地上權之意思為占有。且「補正及說明書」敘明原告係以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有，惟依前揭法令規定所稱行使地上權意思而占有之證明文件，並非當事人單獨闡述其主觀意思即足以當之，仍需具備將該主觀意思表示於外部，使當事人以外之人客觀上足以明白確認當事人之意思，且登記機關得據以職權調查、求證者，方能採認。
⑵系爭土地租用契約書內容，係原告為於系爭土地上建造墓
園而與訴外人簽定之租用契約，並無地上權設定登記之約定，性質純屬不動產租賃契約，自與地上權設定契約有別，揆諸前揭土地登記規則修正理由，難認原告具有行使地上權之意思。
㈡聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：㈠如事實概要欄所載之事實，有他項權利位置成果圖（本院卷
第31-32頁）、系爭土地租用契約書（本院卷第57頁）、系爭土地公務用謄本（本院卷第127-128頁）、系爭申請書（本院卷第129-133頁）、被告現場勘查紀錄（本院卷第139頁）、新北市政府城鄉發展局110年4月27日新北城開字第1100755439號函（本院卷第287-291頁）、新北市政府城鄉發展局110年6月1日新北城開字第1101014870號函（本院卷第293-298頁）、國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室110年6月15日國作聯戰字第1100127054號函（本院卷第301頁）及111年4月12日國作聯戰字第1110081244號函（本院卷第531頁）、新北市政府殯葬管理處110年6月17日新北殯政字第1105075899號函（本院卷第303頁）、系爭補正通知書（本院卷第151-153頁）、原告補正及說明書（本院卷第157頁）、原處分（本院卷第163-165頁）及訴願決定（本院卷第35-44頁）等附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡本件應適用法規：
⒈民法：
⑴第769條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續
占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」⑵第770條規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續
占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」⑶第772條規定：「前5條之規定，於所有權以外財產權之取
得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」⑷第832條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下
有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」⒉中央法規標準法：
第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。
」⒊土地登記規則
⑴第34條第1項規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應
提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」⑵第56條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書
面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因。四、未依規定繳納登記規費。」⑶第57條第1項第4款規定：「有下列各款情形之一者，登記
機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……
四、逾期未補正或未照補正事項完全補正。」⑷第118條第1項規定：「土地總登記後，因主張時效完成申
請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」⒋時效取得地上權登記審查要點
⑴第1點規定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民
法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」⑵第3點第2款規定：「占有人占有土地有下列情形之一者，
不得申請時效取得地上權登記：……（二）使用違反土地使用管制法令。」⒌墳墓設置管理條例（91年7月17日廢止）
⑴第2條規定：「（第1項）本條例所稱墳墓，包括公墓及私
人墳墓。（第2項）前項所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施；所稱私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或在私有土地上設置，供特定人營葬之設施。」⑵第14條規定：「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核
准，其應備文件及地點之選擇，依第6條第1款、第6款、第7款及第7條之規定。每一墓基面積不得超過第10條之規定。」㈢按「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效
取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」、又「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」時效取得地上權登記審查要點第1點及土地登記規則第118條第1項定有明文。另按時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定：「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：……（二）使用違反土地使用管制法令。」依上揭規定可知，申請時效取得土地地上權之登記時，除應符合民法有關時效取得地上權之要件外，亦應符合土地使用管制法令，始屬有據。本件原告於75年間透過訴外人王德生之介紹而與王木林之人簽立系爭土地租用契約書，並在系爭土地上設置有墳墓逾20年以上一節，業經原告提出他項權利位置成果圖（本院卷第31-32頁）、系爭土地租用契約書（本院卷第57頁）、系爭土地公務用謄本（本院卷第127-128頁）、被告現場勘查紀錄（本院卷第139頁），堪信為真實，合先敘明。經查：
⒈關於原告使用系爭土地是否係基於行使地上權之意思：
⑴按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其
他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文；而承租他人土地而為建築物或其他工作物之租賃權，亦係在他人土地上為建築行為而使用其土地之權利。惟地上權屬法定物權之一種，係依據民法規定，由當事人共同訂立地上權設定契約後向土地登記機關為之，並因經登記而產生用益物權之效力，或依循民法有關時效取得之規定，由權利人單獨向登記機關申請登記完畢後生效；租賃則係由當事人雙方自行約定而生之權利，毋庸登記，於雙方意思表示一致後即成立，該租賃契約係拘束當事人雙方，性質上屬債權效力，不得以之對抗第三人。地上權與租賃固均係在他人土地上有建築物或工作物而使用他人土地，惟仔細探究兩者法源依據及法律效果顯有不同，當事人間究係以何種意思成立契約，仍應依當事人間約定之真意、所立書據之內容等綜合判定，以為辨別。
⑵查系爭土地租用契約書雖未經原告於其110年3月26日以
新登字第32900號時效取得登記案申請期間提出，致被告當時無從審查，惟其已於本件課予義務訴訟案件時於起訴狀內以證物9併附提出，自得由本院加以審酌。觀諸該「土地租用契約書」內容，係原告為於系爭土地上建造墓園而與訴外人王木林簽定之土地租用契約，並於契約內約定土地租價，性質上乃不動產租賃契約，內容與地上權之設定登記之約定有別，難認原告使用系爭土地設置墳墓係基於行使地上權之意思而為。原告雖主張系爭土地租用契約之出租人王木林經查證於締約當時並非該土地所有權人，故該租賃契約應屬無效云云，惟按租賃為債之契約，出租人不以租賃物所有人為限，以他人之物出租，其租約並非無效（最高法院97年台上字第979號判決意旨參照），在出租人非物之所有權人之情形，如係有權代為出租，契約係屬合法有效自不待言，果該出租人係未經合法授權而為，基於債之相對性，該租賃契約仍屬合法有效，僅生承租人遭物之所有權人為不當得利返還之請求時，得請求出租人履行出租之義務及無法履行時之損害賠償，而無原告所稱之因而使系爭土地租用契約無效，並因而使其改為係以地上權之意思而使用系爭土地設置墳墓，所稱並不可採。
⑶是本件原告依其所提上開事證，尚難認其使用系爭土係
基於行使地上權之意思而為，自難謂其合於時效取得地上權登記審查要點第1點及土地登記規則第118條第1項之相關規定。⒉有關原告使用系爭土地是否合於土地使用管制法令一事：
⑴按土地法第82條規定：「凡編為某種使用地之土地，不
得供其他用途之使用。但經該管直轄市或縣(市)地政機關核准，得為他種使用者，不在此限。」都市計畫法第37條規定：「其他行政、文教、風景等使用區內土地及建築物，以供其規定目的之使用為主。」、第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用……內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」是以，都市計畫範圍內經編定為各使用分區之土地及其上建築物，其使用應符合土地所在縣(市)所屬都市計畫法施行細則。
⑵經查：
①系爭土地依63年11月28日發布實施之「新店都市計劃
案」，其使用分區為「風景區」；復依73年4月21日核定實施「新店都市計畫碧潭風景區細部計畫」，其使用分區進一步經劃設為「丙種風景區」，後於97年12月18日發布實施之「變更新店都市計畫碧潭風景區細部計畫（第一次通盤檢討）案」，系爭土地之使用分區再經變更為「風景區」，有新北市政府城鄉發展局110年4月27日新北城開字第1100755439號函（本院卷第287-288頁）在卷可稽。又「丙種風景區」內土地之使用，係為配合軍事設施周圍禁限建管制需要而劃定，應依「臺灣地區軍事設施周圍禁止限制建築辦法」之規定管制之，有該「新店都市計畫碧潭風景區細部計畫」書附錄「新店都市計畫碧潭風景區細部計畫土地使用分區管制要點」第5條（本院卷第297頁）、新北市政府城鄉發展局110年6月1日新北城開字第1101014870號函（本院卷第293-294頁）在卷可參。則原告於75年3月間在系爭土地上設置墳墓時，其對該土地之使用管制本應依循前開「新店都市計畫碧潭風景區細部計畫」之內容而受「臺灣地區軍事設施周圍禁止限制建築辦法」（該法於59年12月26日發布，並於78年5月12日廢止）之規範甚明。
②依國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室111年4月12
日國作聯戰字第第1110081244號函：「……說明二、『臺灣地區軍事設施周圍禁止限制建築辦法（59年12月26日由國防部與內政部會銜修正發布，下稱軍事禁限建辦法。）』第13條規定：『經劃為禁止或限制建築地區，在本辦法公布前原有之建築物，得維持原狀，但在禁止建築區域內者，不得作增加面積之增建，及增加高度之改建，在限制建築區域內者，如其高度以超過規定比率時，應於其頂端裝置標示器。』三、貴所函詢『丘育廉君時效取得地上權登記行政訴訟案』，顯已違反軍事禁限建辦法所定管制事項。」（參閱本院卷第531頁） 可知，原告使用系爭土地設置墳墓，已違反軍事禁限建辦法所定管制事項而違反土地使用管制之法令甚明。
③原告固稱：系爭土地並非在軍事禁限建辦法所規範之
禁建或限建區域云云，惟原告係在系爭土地上設置私人墳墓，依72年11月11日公布而於原告設置墳墓時適用之墳墓設置管理條例第2條、第14條之規定，本應報請當地主管機關核准。而依據前揭新北市政府城鄉發展局110年6月1日新北城開字第1101014870號函（本院卷第293-294頁）內容略以：「……。三、爰其於75年3月30日之使用，依上開變更歷程所示，應依73年4月21日核定實施之『擬定新店都市計畫碧潭風景區細部計畫』案之管制內容為準。另查前開細計有關丙種風景區之土管規定(略以)：『……丙種風景區係為配合軍事設施周圍禁限建管制需要而劃定，其土地應依『臺灣地區軍事設施週圍禁止及限制建築辦法』之規定管制之。……』，故有關本案擬作墳墓使用一事，倘經軍事主管機關認定符合『臺灣地區軍事設施週圍禁止及限制建築辦法』之規定，並經目的事業主管機關認定業依72年11月11日公布之『墳墓設置管理條例』申請設置許可且取得許可在案之案件，則無違前開土管容許使用規定，建請逕洽前開單位確認；倘不符前開規定，因旨案墳墓依來函所示，係建於都市計畫發布實施之後，則尚無都市計畫法新北市施行細則第35條規定之適用。」，而依新北市政府殯葬管理處110年6月17日新北殯政字第1105075899號函（參本院卷第303頁）：「……說明二、查旨揭土地非屬本市公立公墓範圍，另因年代久遠，已查無核准私人墳墓設置於該地之情形。」等語（參閱本院卷第303頁）可知，原告所設置私人墳墓所在地之墳墓主管機關目前固無從查明原告於系爭土地設置私人墳墓是否曾經申請並取得許可之相關資料，惟縱使原告無法提出該等申請核可之文件，仍非不得提出系爭墳墓設置之其他相關資訊或文件以供被告轉由都市計畫主管機關審認，惟原告截至系爭補正通知書所示補正末日（自收受通之日起15日內）仍未提出其設置系爭墳墓業經申請主管機關許可並取得核備之相關資料以資證明，亦難認其本件請求依時效取得地上權之規定而請求被告為地上權登記之申請已合於首揭土地使用管制之法令甚明。⒊再按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請
許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」故有關人民權利義務之發生、變動、喪失等實體法規，於行為後有變更，除法令另有規定外，依「實體從舊、程序從新」之原則，自應適用行為時法，至程序法規，無關人民權利義務之得喪變動，純為規定處理作業程序，為期迅速妥適，則適用新法（最高行政法院72年判字第1651號判例、71年度判字第556號行政判決參照）。經查：
⑴「臺灣地區軍事設施週圍禁止及限制建築辦法」、「墳
墓設置管理條例」分別於50年6月3日、72年11月11日發布實施，並分別於78年5月12日及91年7月17日廢止。而本案原告「補正及說明書」自述於75年3月30日於系爭土地上設置墳墓，自應適用行為時之相關法令，原告起訴狀稱被告追溯根據公布廢止之法律，開立補正要求原告提出75年之設置許可證明導致原告不利等語，實有誤會。
⑵原告起訴狀復稱本案墳墓占有物設置時間點尚未頒布時
效取得地上權登記審查要點，主張無該要點之適用。惟查該要點由內政部於77年8月17日頒布實施，自定頒日起，登記機關受理之時效取得相關登記，悉依該要點辦理，故本案被告依該要點第3點審查，並依都市計畫主管機關函（被證3-3、3-4）請原告提出墳墓設置許可證明等文件，自屬有據。
㈣綜上所述，本件被告於審查原告之申請後，認其未能補正關
於在系爭土地上設置墳墓合於時效取得地上權以及土地管制規範之相關事證，而依土地登記規則第56條、第57條第1項第4款以及時效取得地上權登記審查要點第1點、第3點第2款之規定，以原處分駁回原告所請，依法尚無不合，原告之主張，並不可採。被告作成原處分駁回原告前揭申請，核無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請如訴之聲明，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認於判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋法 官 林學晴
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
書記官 劉道文