臺北高等行政法院判決110年度訴字第1417號112年2月16日辯論終結原 告 黎○○訴訟代理人 吳淑靜 律師被 告 內政部警政署代 表 人 黃明昭（署長）訴訟代理人 吳俊偉
許富欽（兼送達代收人）
葉瑞彬被 告 內政部警政署刑事警察局代 表 人 李西河（局長）訴訟代理人 許元耀
江純瑜鄭莞君（兼送達代收人）上列當事人間退休等事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國110年9月28日110公審決字第637號及同日110公審決字第638號復審決定書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告內政部警政署(下稱被告警政署或警政署)、警政署刑事警察局(下稱被告刑事局或刑事局)代表人原分別為陳家欽、黃嘉祿，於訴訟進行中分別變更為黃明昭、李西河，茲據各新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第271、272頁、第279、280頁），均核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠免職部分：原告黎○○原係刑事局指紋科警正二階警務正，於
民國110年3月3日因涉嫌持有並施用第二級毒品，經採集尿液檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應（原告所涉施用第二級毒品案件，嗣經臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】檢察官於110年12月17日以110年度毒偵續字第7號為緩起訴處分確定），旋經被告刑事局於同日召開考績委員會（下稱考績會）決議擬予原告免職，免職未確定前先行停職，並於110 年3月4日以刑人字第1102301632號獎懲建議函（下稱110年3月4日獎懲建議函），報由警政署於同年3月12日召開考績會後，審認原告言行失檢，嚴重損害公務人員聲譽，事證明確，核有公務人員考績法（下稱考績法）第12條第3項第5款所定一次記二大過情事，依警察人員人事條例第31條第1項第6款及第2項規定，以110年3月19日警署人字第1100071090號令核布免職，免職未確定前先行停職(下稱原處分)，並自送達之日起生效。原告不服，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，經保訓會以110年9月28日110公審決字第637號復審決定書(下稱637號復審決定)駁回。
㈡申請退休部分：原告於110年3月9日申請於同月11日自願退休
，被告刑事局旋依公務人員退休資遣撫卹法（下稱退撫法）施行細則第44條規定，於110年3月10日召開考績會決議不受理原告之退休案，並以110年3月15日刑人字第1102301850號書函(下稱刑事局110年3月15日書函)通知原告。原告不服，向保訓會提起復審，經保訓會以110年9月28日110公審決字第638號復審決定書（下稱638號復審決定）駁回。原告仍不服上開兩件復審決定，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠免職部分：
⒈考績法施行細則第13條第1項第2款第2目規定，於公務員「
言行不檢，致損害公務人員聲譽」時，僅應記大過1次，而依考績法第12條第3項第5款規定，於公務人員言行不檢，須致「嚴重」損害政府或公務人員聲譽，始應一次記二大過予以免職，惟考績法就何謂「嚴重」損害政府或公務人員聲譽之情形，並未定明，依司法院釋字第491號解釋（下稱釋字第491號解釋）意旨，對公務員一次記二大過免職之處分，實質上相當於懲戒處分，則參酌公務員懲戒法(下稱懲戒法)第2條規定之立法理由，就公務員非執行職務之違法行為，是否致嚴重損害政府之信譽，以其違法行為是否將導致公眾喪失對其執行職務之信賴為判斷標準，考績法第12條第3項第5款關於是否「嚴重」損害政府或公務人員聲譽，自應為相同之解釋。
⒉原告施用第二級毒品之行為固屬違法，然其係發生於休假
期間，並非利用職務之便利或資源為之，且其犯罪事實涉及之人、事、時、地、物，亦均與其當時任職之指紋科業務無關，而其平日之職務亦未直接面對民眾，是原告之上開行為主要係影響其自身健康，尚未影響原告執行職務之公正性，難認原告之行為已足使公眾喪失對其執行職務之信賴，尚非不得由機關首長行使職務監督權導正之，應無免職之必要。相較於負有取締酒駕職責之員警，通常直接面對民眾，且員警酒駕行為更有致生公眾生命、財產危險之虞，然員警涉犯酒駕，通常僅記1次大過，為何危害公眾情節程度較輕之「持有並施用毒品」行為，卻要遭一次記二大過免職之處分？更何況，被告警政署就原告之上開行為，為何已足使公眾喪失對其執行職務之信賴，並未具體加以說明。是原告之行為，至多僅該當於考績法施行細則第13條第1項第2款第2目「言行不檢，致損害公務人員聲譽」之規定，尚未構成「嚴重」損害政府或公務人員聲譽之情形。
⒊被告警政署認為原告言行不檢，致「嚴重」損害政府及公
務人員聲譽，則依懲戒法第2條第2款規定，尚非不得將原告移送懲戒，如將原告移送懲戒，則對原告究應為何種懲戒處分，懲戒法院尚應依懲戒法第10條規定審酌一切情狀，才能據以判斷應為懲戒法第9條第1項規定之何種懲戒處分。然依考績法為懲處時，雖有申誡、記過、記大過等3種不同之懲處處分，然其就行為人應為何種懲處處分，卻無如懲戒法第10條應審酌一切情狀等之相關規定，此應屬考績法之法律漏洞，自應類推適用懲戒法第10條之規定；更何況，依釋字第491號解釋意旨，一次記二大過免職之懲處處分，實質上相當於懲戒處分，故對原告是否應為一次記二大過之免職處分，更應類推適用懲戒法第10條規定，審酌原告之一切情狀，而非逕予一次記二大過免職。原告從事鑑識工作已超過25年，任職期間不斷自我提升，接連取得碩士及博士學位，並且在知名刑事鑑識期刊發表多篇相關文章，對國内與刑事局之聲譽均具有實質提升效果，鑑識生涯中亦從未發生鑑識工作延宕或鑑驗結果錯誤之情事，並曾獲選「鑑識楷模」。雖原告於102年3月4日起長期受焦慮症所困，然仍自我期許能在工作上有所貢獻，因一時思慮不周及衝動，為證明多年觀察結果之正確性，以自身為實驗，導致犯下錯誤，故原告實因對於毒品研究過於執著、認真，因一時陷誘迷惑，誤入法網，然其犯後已坦承不諱，幡然悔悟，經檢察官為緩起訴處分，原告所犯顯屬輕罪，情節輕微，且已自費完成戒除毒癮之治療，並經醫師判斷並無成癮之情形，是原告所犯情節及其所造成之危害均非嚴重。再者，原告須奉養高齡86歲母親，負擔其平日生活費及醫療費用，因失去此份工作，頓失收入來源，生計已受到嚴重影響，被告警政署對原告為免職處分，絲毫未曾斟酌上情，甚至影響原告申請退休及請領退休金之權利，亦未審酌是否以其他較輕之處分，即得達到其懲處之目的（對原告為記大過1次或記過2次、記過1次，均會影響當年度考績、考績獎金及日後升遷之權利，均足令其受到相當之教訓），及其所欲達成之懲處目的與對原告權益造成損害之間，顯失均衡，自有違反懲戒法第10條及比例原則。
⒋本件免職處分如經判決確定，將致使原告完全喪失申請退
休及請領退休金之權利，惟依退撫法第79條第1項規定，原告所涉係施用第二級毒品犯行，並非犯貪污治罪條例、刑法瀆職罪章之罪或假借職務上之權力、機會或方法犯其他罪，亦非經判處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑確定(此情形始剝奪其退離職給與之全部)，原告所犯情節輕微，被告警政署對原告為免職之懲處，完全剝奪其申請退休及請領退休金之權利，對原告所造成之損害甚鉅，與其欲達成之目的間，顯失均衡，已違反比例原則。
⒌又公務員懲戒委員會（下稱公懲會）對於公務員持有、施
用安非他命者，自100年起至109年止有14案，其懲戒分別是「休職」2案、「記過二次」2案、「記過一次」1案、「降級改敘」9案；至遭撤職並停止任用1年者，係因勾串毒梟自大陸地區私運毒品入境，危害社會治安。是被告警政署就原告持有並施用毒品之行為，非將原告移送懲戒，處以記過、降級改敘等懲戒處分， 卻逕為處以相當於「撤職」效果之「一次記二大過免職」 之處分，其處分顯然較重，顯然違反平等原則。至被告警政署雖稱原告提出之懲戒案例中，其中警察人員(計10案)因涉案後即辦理辭職，無職可免，故以移付懲戒方式追究其行政責任等語。然本件對原告所為免職之懲處處分，實質上相當於懲戒處分，被告警政署非不得將原告移送懲戒；又不論行政機關為實質上之懲戒處分，或公懲會、懲戒法院為懲戒處分，均應就相同之案件為相同之處理，始符合平等原則。被告警政署在得將原告移送懲戒之情形下，逕對原告為免職處分，有違反平等原則之嫌。
㈡不受理退休申請部分：
⒈因原告任職公務員已滿25年，乃依退撫法第17條第1項第2
款規定，於110年3月9日申請於同月11日自願退休，且原告係於同年月19日始經警政署為前開免職及停職處分，故原告申請退休時，尚非處於停職期間，不符退撫法第24條第1項第2款所定「停職期間」之要件，至警政署考績會於110年3月12日刑事局所報免職及停職處分，亦係發生於原告提出退休申請之後，被告刑事局自不得據此不受理原告之退休申請；此外，原告別無其他退撫法第24條第1項各款所定情形，則依退撫法第24條第1項及退撫法施行細則第43條第2項規定之反面解釋，被告刑事局自應受理原告退休之申請，並核轉予銓敘部審定，被告刑事局不得恣意擴張法律之解釋而任意擴大其適用範圍，否則即屬違反法律保留原則。
⒉依退撫法第79條第1項之規定，立法者顯係就公務人員在職
期間涉犯貪污治罪條例、刑法瀆職罪章之罪或假借職務上之權力、機會或方法犯其他罪，先行退休、資遣或離職後始經判刑確定者，始規定應予剝奪或減少退離（職）給與之權利，並應按其判刑之刑度作為減少退離(職)給與比例之依據，並非逕為剝奪其退離(職)給與之全部，可見立法者顯係認定如公務人員所犯並非上開罪名之情形，其情節較屬輕微，不應遽為剝奪或減少退離（職）給與之權利，此應係立法者有意之省略，故被告刑事局對於原告退休之申請，不應遽為不受理之決定，令原告完全喪失申請退休及請領退休金之權利，此舉顯然輕重失衡，已違反比例原則。
⒊被告刑事局係於110年3月10日召開考績會，當日臨時由考
績委員陳瑞廣於同日下午1時30分許，先以Line通知原告將於同日下午召開考績會，惟稱開會時間尚未確定，嗣又於同日下午3時36分，陳瑞廣再次撥打Line電話通知原告考績會確定開會時間為同日下午4時，原告接獲通知後，即焦急趕赴會場，原告係臨時受通知參加考績會，顯難以事先充分準備其所欲陳述之意見及相關資料，被告刑事局未預留原告適當之準備期間，致原告難以充分陳述意見，已違反正當法律程序，自屬違法。被告刑事局雖稱因原告提出退休之申請日及申請退休生效日，僅間隔2日，其於原告提出退休申請日之翌日即召開會議檢討，並無違法等語，然依懲戒法第1條第2項規定，原告縱使已申請退休，被告仍得將原告移送懲戒，追究其任職期間之違失行為，並非無法究責，是被告刑事局就原告申請退休案受理與否，已影響原告之權益甚鉅，自應給予原告適當準備之期間，使其得以充分陳述意見，被告刑事局逕自召開會議決議不受理，自已違反正當法律程序。
㈢聲明：
⒈就被告警政署部分：637號復審決定及原處分均撤銷。
⒉就被告刑事局部分：被告刑事局應就原告退休之申請，予以受理並核轉銓敘部。
四、被告警政署答辯及聲明：㈠依警察人員人事條例第31條第1 項第6款、第2項、考績法第1
2條第3項規定，警察人員如言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職，免職未確定前先行停職。又依警政署「人事業務擴大授權規定」，警察機關警佐（委任）及警正（薦任）職人員免職事項，由服務機關（構）陳報警政署核定。本件原告身為警察人員，坦承持有並施用第二級毒品，言行失檢，嚴重損害公務人員聲譽，事證明確，核有考績法第12條第3項第5款所定ㄧ次記二大過情事，經被告警政署召開考績會決議依警察人員人事條例第31條第1項第6款及第2項規定，核予免職及免職未確定前先行停職。至原告所舉其他因毒品案件經公懲會判決降級改敘等案例（計14案），其中4案係一般公務人員或消防人員（非警察人員）；至警察人員部分（計10案），因涉案後即辦理辭職，當時認已無職可免，爰以移付懲戒方式追究其相關行政責任。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、被告刑事局答辯及聲明：㈠有關服務機關收受涉案或涉有違失行為公務人員之退休申請
案審議程序，法律已設有明文規定（退撫法第24條第1項及退撫法施行細則第43條第2項、第44條第1項規定），銓敘部為維護公務人員官箴，亦多次函釋服務機關應確實負起檢討審核之責。
㈡原告因涉犯施用及持有第二級毒品罪，經警方移送臺北地檢
署偵辦，被告刑事局嗣以110年3月4日獎懲建議函報警政署，認原告言行失檢，致嚴重損害公務人員聲譽，事證明確，核有考績法第12條第3項第5款所定一次記二大過情事，建請被告警政署予以免職，免職未確定前先行停職。原告遂於110年3月9日上簽申請於同月11日自願退休，因原告屬涉案之公務人員，被告刑事局爰依退撫法施行細則第44條規定，於110年3月10日召開考績會審議，並請原告列席陳述意見，經審認其涉嫌毒品案件尚未偵結，且被告刑事局業以上開獎懲建議函報警政署核予其免職處分，爰決議不受理其退休之申請並以書函答復，於法並無違誤。至原告訴稱未給予其合理之準備期間，難謂符合正當法律程序等語。然各機關通知當事人陳述意見，應於幾日前通知，法並無明文，且以原告「提出退休之申請日」及「申請退休生效日」僅間隔2日，被告刑事局於原告「提出退休之申請日」翌日，即依退撫法相關規定開會審議檢討，過程並無延誤，原告亦到會列席陳述意見，難謂不合理。
㈢為避免公務員知悉其違法失職行為經刑事偵查或行政調查後
，旋即辦理退休或離職，先行領取退休金或其他離職給與，規避懲戒責任，司法院於105年5月2日修正懲戒法，依該法第1條第2項及第9條第3項規定，公務員於任職期間涉案，縱然退休後始發覺，仍可依懲戒法移付懲戒，並得處以剝奪、減少退休金之處分。被告刑事局職司打擊犯罪，為保護國人生命、財產安全，近年致力反毒工作，原告時任資深高階警官，且曾於97年獲頒「全國反毒有功人士」，對毒品戕害大眾身心，不可謂不知，然其卻以身試法，施用及持有毒品，其言行業已嚴重損害人民對警察人員行使職務之信賴及機關形象與聲譽。又警察人員執行職務之過程或結果，往往影響人民生命、財產、自由之安全與社會秩序之維護。警察人員之紀律要求較一般公務人員為高，對違紀失職之容忍程度亦較一般公務人員為低。警察機關歷來對於員警施用毒品案件，基於警察職務之特殊性、違法低容忍性，均本於嚴正執法、不包庇坦護之立場，以一次記二大過免職斷然淘汰。原告涉案後，旋即提出退休申請，被告刑事局召開考績會檢討其行政責任，審認其應依考績法一次記二大過予以免職，因而決議不受理原告之退休申請，於法並無違誤。
㈣聲明：原告之訴駁回。
六、本院之判斷：㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有原告之警
察人員人事資料簡歷表（637號復審卷第144、145頁）、臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）刑事案件報告書及所附毒品初步檢驗圖片說明表、濫用藥物檢驗報告（警政署原處分卷【以下所引卷證資料，均附於可閱覽卷。被告刑事局部分之卷證資料，亦同】第1頁至第7頁）、被告刑事局110年3月3日考績會會議紀錄、會議資料、簽呈、110年3月4日獎懲建議函（刑事局原處分卷第1頁至第6頁）、被告刑事局110年3月10日考績會會議紀錄、會議資料、簽呈（刑事局原處分卷第9頁至第11頁）、臺北地檢署110年度毒偵續字第7號緩起訴處分書（刑事局原處分卷第58頁至第61頁）、原處分（含送達證書）、637號復審決定（警政署原處分卷第8頁至第18頁）、原告110年3月9日申請退休簽呈、刑事局110年3月15日書函及638號復審決定（刑事局原處分卷第12頁至第13頁、第48頁至第53頁）在卷可稽，此部分之事實，可以認定。
㈡關於免職部分：
⒈按「（第1項）警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關
或其授權之機關、學校應予以免職：：…。六、公務人員考績法所定一次記二大過情事之一。（第2項）前項第六款至第十一款免職處分於確定後執行，未確定前應先行停職。（第3項）依第一項免職者，並予免官。」警察人員人事條例第31條第1項第6款、第2項及第3項分別定有明文。次按行為時公務員服務法(即111年6月22日修正公布前之公務員服務法)第5條規定：「公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有…、吸食煙毒等足以損失名譽之行為。」考績法第12條第3項第5款規定；「非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：…。五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」。再依內政部110年1月11日警署人字第1100044559號函核定之「內政部警政署人事業務擴大授權規定」關於「二、獎懲」部分，明訂警正（薦任）職人員停職、免職及行政責任事項，由本機關(構)、學校遴報，並由警政署核定（警政署原處分卷第28頁）。是警察人員有保持品位之義務，如有言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽之確實證據，符合考績法所定一次記二大過情事者，即該當警察人員人事條例第31條第1項第6款應予免職之要件；警正職之警察人員如有上述應予免職情事，由服務機關報請警政署核定免職，免職處分未確定前，並應先行停職。
⒉原告主張考績法就何謂「嚴重」損害政府或公務人員聲譽
之情形，並未定明，且被告警政署就原告施用第二級毒品之行為，為何已足使公眾喪失對其執行職務之信賴，並未具體加以說明，原告行為至多僅該當於考績法施行細則第13條第1項第2款第2目「言行不檢，致損害公務人員聲譽」之規定等語。然：
⑴按法律明確性要求，非謂法律文義應具體詳盡而無解釋
之空間或必要。立法者制定法律時，自得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，選擇適當之法律概念與用語，包括適當運用不確定法律概念而為相應之規定。如法律規定之意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷者，即無違反法律明確性原則。又行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，人民提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院固得審查該行政決定之合法性，然警察人員通常係直接於人民生活現場執行職務行使公權力，並得依法採取各種強行性措施（警察職權行使法第2條第2項規定參照），是警察人員執行職務之過程或結果，往往直接影響人民生命、財產、自由之安全及社會秩序之維護。一旦警察人員有消極怠於執行職務、未依法執行職務，或濫用違法手段執行職務，或職務上違紀鬆弛等情況，人民之生命、身體、自由、財產之安全及社會秩序之維護，極可能遭受立即之危害；反觀一般公務人員係於行政階層體系下執行職務行使公權力，其執行職務之行為通常須受到行政組織內之指揮監督與層層審核後，始得對外為之，此與警察人員行使職權之情形明顯不同。因此，警察人員之紀律要求較一般公務人員為高，對其違紀失職之容忍程度亦較一般公務人員為低（憲法法庭111年憲判字第10號判決意旨參照）。是本件所涉「嚴重」損害政府或公務人員聲譽之不確定法律概念，基於警察職務之特殊性而對於警紀之高標準要求，而據此對違紀人員為懲治及汰除與否之決定，乃主管機關即被告警政署之人事權責範圍，就此不確定法律概念（「嚴重」與否）如何涵攝，應允予被告警政署一定之判斷餘地。
⑵再按毒品為具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉
藥品與其製品及影響精神物質與其製品（毒品危害防制條例【下稱毒品條例】第2條第1項），毒品不僅戕害國民身心健康，並因毒品供需衍生複雜之犯罪問題，而嚴重影響社會治安、公共衛生及國家安全，毒品條例不僅依毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性，予以分級列管，且對於施用第一級、第二級毒品行為懸為嚴加查緝之刑事犯罪（毒品條例第10條），俾收遏止毒品蔓延之效（然考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，於符合一定法律要件下，應先對施用第一級或第二級毒品者施以觀察、勒戒或強制戒治等措施，以戒除其身癮及心癮。毒品條例第20條規定參照）。警察人員職司查緝毒品重責，打擊犯罪、取締非法乃其職責，較諸一般公務員更應謹慎自持，潔身自好，如知法犯法，將足使民眾對警察人員謹守法律之期待產生嚴重落差，致生警察團隊紀律鬆散之負面觀感，並導致人民喪失對警察執行職務之信賴。原告從警25年以上，歷任刑事局鑑識科、生物科、指紋科等職務（參見原告人事資料簡歷表，637號復審卷第144、145頁），其固非從事第一線查緝犯罪之工作，然其仍屬警察團隊之一員，不因其於團隊內部從事之職務內容，不同於直接於人民生活現場執行職務之警察人員，即豁免於警紀之高度要求。是原告持有、施用第二級毒品甲基安非他命之行為，自屬行為不檢，致嚴重損害警察機關及警察人員聲譽，且事證確鑿，被告警政署認原告行為合致於「言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據」之要件（即考績法第12條第3項第5款所定一次記二大過情事），其判斷並無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範，於法自無不合，是原告前開主張，尚無可採。
⒊又原告主張被告警政署非不得依懲戒法第2條第2款規定，
將原告移送懲戒，由懲戒法院依懲戒法第10條規定審酌一切情狀，判斷應為何種懲戒處分，然依考績法為懲處時，卻無如懲戒法第10條應審酌一切情狀等之相關規定。本件一次記二大過免職之懲處處分，實質上相當於懲戒處分，自應類推適用懲戒法第10條規定，審酌原告之一切情狀，而非逕予一次記二大過免職等語。然按行政懲處與司法懲戒兩種制度，係承繼訓政時期法制，自始即為不同制度，且於憲法施行後繼續雙軌併行。不論是依制憲意旨或當時法制背景，尚無從逕認憲法第77條規定蘊含「懲戒一元化」原則，且不容許行政機關長官行使具有免職效果之行政懲處權。司法院歷來解釋亦皆承認行政懲處及司法懲戒均得作成免職或類似效果之決定。蓋基於行政一體及責任政治原則，機關長官就其所屬公務員應有一定之指揮監督權限，始足以遂行任務並達成行政目的。特別是就有任用資格要求之文官而言，如果用人機關對於績效不佳或有違法失職情事之不適任公務員，無從依法定程序予以汰除，勢必影響行政效能，甚至妨礙行政目的之實現。是相較於任用權，免職權顯更能發揮指揮監督之實效，而為憲法行政權所不可或缺之固有核心權限（憲法法庭111年憲判字第9號、第10號判決意旨參照）。是被告警政署依警察人員人事條例第31條第1項第6款所定免職之權限，對於有違法情事之原告核予免職之行政懲處，而未依懲戒法移付懲戒，由懲戒法院作成司法懲戒處分之第一次決定，於現制下並無違法可指。至原告所稱應類推適用懲戒法第10條規定一節，依警察人員人事條例第31條第1項第6款規定，可知有「公務人員考績法所定一次記二大過情事之一」者，遴任機關或其授權之機關、學校即「應」予以免職（即羈束處分），而非「得」予以免職（即裁量處分）是被告警政署認定原告之違法事實（持有、施用第二級毒品）確實存在，並就所認定之事實涵攝於警察人員人事條例第31條第1項第6款所定免職之構成要件（「公務人員考績法所定一次記二大過情事之一」），而認為合致者，即應作成特定法律效果之行政行為(免職處分)；至於原告之違法事實，是否合致於免職之構成要件，則涉及構成要件之解釋適用問題（尤其是考績法第12條第3項第5款所定「嚴重」之不確定法律概念的解釋適用），與法律效果之裁量，乃屬二事，是原告上開主張，應有誤會。⒋另原告主張本件免職處分如經判決確定，將致使原告完全
喪失申請退休及請領退休金之權利，違反比例原則等語。惟經免職之警察人員，並不必然面臨退休或請領退休給與之問題，縱原告滿足退休及請領退休給與之法定要件，乃個人主觀條件問題，是縱然原告因本件免職處分，而影響其後續申請退休或請領退休給與之權益，亦與免職處分是否合法無涉，是原告上開主張，容非有據。又原告主張相較於公懲會對於公務員持有、施用安非他命者所為之懲戒，被告警政署未就原告持有並施用毒品之行為，移送懲戒，而處以免職處分，其處分顯然較重，顯然違反平等原則等語。惟前已言之，被告警政署依警察人員人事條例第31條第1項第6款所定免職之權限，對於有違法情事之原告核予免職之行政懲處，而未依懲戒法移付懲戒，並無違法，且公懲會行使司法懲戒權與被告警政署行使行政懲處權，兩者權限主體並不相同，各有認事用法職權，不生「對相同事物，未為相同對待」之違反平等原則之問題，是原告上開主張，亦無可採。另憲法法庭111年憲判字第9號判決已明確指摘我國現行司法懲戒及行政懲處之雙軌併行制度，導致用人機關就同一事由究應移付懲戒或逕為行政懲處，不僅在規範面欠缺共同之選擇標準可資遵循，各機關之實務作法也不盡一致等情，而要求有關機關適時檢討修正相關法令，適切區別懲戒與懲處事由；或就同時該當司法懲戒及行政懲處事由之情形，明定此二程序之關係，以避免或減少用人機關恣意選擇程序及受懲處公務員之雙重程序負擔，附此敘明。
㈢關於退休申請部分：
⒈按「公務人員有下列情形之一而申請退休或資遣者，應不
予受理：…。二、停職期間。」退撫法第24條第1項第2款定有明文；又依退撫法施行細則第43條規定：「（第1項）公務人員申請退休所附退休事實表、任職證件及其他相關證明文件，應先由服務機關人事主管切實審查；遇有所附證件不足或有錯誤者，應通知補正後，再彙送審定機關審定。（第2項）公務人員有本法第二十四條所定應不予受理退休案情事之一而申請退休時，各機關應不予受理。」第44條第1項規定：「各機關受理涉案或涉有違失行為之所屬公務人員退休或資遣案時，應依下列規定辦理：一、召開考績委員會，就其涉案或違失情節，確實檢討其行政責任並詳慎審酌是否應依公務員懲戒法規定，移送懲戒或送請監察院審查，及應否依相關法律核予停職或免職。
二、經召開考績委員會檢討後，仍同意受理其申請退休或資遣時，應於彙送審定機關之函內，敘明理由並檢同相關審查資料，以明責任。」⒉次按於事實審行政法院，給付訴訟（包括課予義務訴訟及
一般給付訴訟）之裁判基準時，原則上係以言詞辯論終結之際，為法律及事實狀態之基準時，蓋給付訴訟之目的，在於判斷原告依法有無請求被告作為、不作為和容忍之權利，法院並非僅係審查其拒絕給付或怠為作為（作成處分）之合法與否。經查，原告於110 年3月9日申請於同月11日自願退休，被告刑事局於110年3月10日召開考績會決議不受理原告之退休案，並以110年3月15日書函通知原告；於此期間，被告警政署就被告刑事局110年3月4日獎懲建議函報請予以原告免職，免職未確定前先行停職一案，於同年3月12日召開考績會後，於同月19日作成核定原告免職，免職未確定前先行停職之行政處分等情，均經本院認定明確，已詳如前述，是被告刑事局以110年3月15日書函通知原告不受理其退休申請案時，因被告警政署尚未作成原處分，原告並非處於「停職期間」，然被告警政署於110年3月19日作成停職處分在內之原處分後，至本院言詞辯論時，原告乃係處於停職期間之事實狀態，是原告所提本件退休申請，核與退撫法第24條第1項第2款規定不合，其訴請被告刑事局應就其退休申請，予以受理並核轉銓敘部，為無理由。
⒊原告主張依退撫法第79條第1項之規定，可見立法者顯係認
定如公務人員所犯並非上開罪名之情形，其情節較屬輕微，不應遽為剝奪或減少退離（職）給與之權利，此應係立法者有意之省略，故被告刑事局對於原告退休之申請，不應遽為不受理之決定，令原告完全喪失申請退休及請領退休金之權利等語。然依前述退撫法第24條第1項、退撫法施行細則第43條及第44條第1項規定，可知各該規定僅係明文公務人員有一定情事者，服務機關應不受理公務人員之退休申請，並應召開考績委員會，就其涉案或違失情節，確實檢討其行政責任，非謂公務人員日後於符合法定要件下，不能再次提出退休申請；且依前揭警察人員人事條例第31條第2項、第3項規定，遴任機關或其授權之機關、學校依同條第1項第6款所為之免職處分，係於「確定後」執行，免職之效果亦僅免其現職，並予「免官」（另參見警察人員人事條例第4條規定），而無根本剝奪公務員資格之效果（此與懲戒法第11條所定「免除職務」之懲戒處分，其法律效果係「免其現職，並不得再任用為公務員」者，有所不同，因此種情形已構成公務人員任用法第28條第1項第6款之消極任用資格，經「免除職務」者，已不得再任用為公務人員）。本件原處分關於免職部分，尚未確定，且原處分所為免職處分，亦僅係解除原告與警察機關之職務關係，倘日後原告覓得他機關職缺再任公務人員，仍得依法申請退休，原告主張原處分使其完全喪失申請退休及請領退休金之權利等語，難謂可採。⒋又原告主張被告刑事局於110年3月10日召開考績會，未預
留原告適當之準備期間，致原告難以充分陳述意見，已違反正當法律程序等語，並提出通訊軟體對話紀錄為證（本院卷第137頁）。然按退撫法第88條規定：「各機關申請自願退休、屆齡退休人員，應填造申請書表並檢齊有關證明文件，由服務機關於退休生效日前一日至前三個月間，送達審定機關審定。」第89條第1項規定：「依本法辦理自願退休或屆齡退休之人員，其生效日期應於申請時審慎決定；逾審定生效日後，不得請求變更。」退撫法施行細則第42條第2項規定：「公務人員退休申請案件，依本法第八十八條規定，應於其退休生效日前一日至前三個月間，送達審定機關審定。但已依規定申請退休，因機關作業不及或疏失，致未於本法第八十八條所定期限報送退休案者，不在此限。」可見各機關受理自願退休、屆齡退休人員之退休申請，除因機關作業不及或疏失外，至遲應於退休生效日前1日報送審定機關審定。經查，原告於110年3月9日申請退休，係申請「准予110年3月11日自願退休」（刑事局原處分卷第13頁），從原告提出退休申請至其自行擇定之退休生效日期僅有2日，為免稽延致影響原告退休權益，被告刑事局旋即於同年3月10日下午召開考績會，並以簡便、及時之方式通知原告陳述意見，而原告亦確實到會表示意見（刑事局原處分卷第10頁），供考績會委員審酌，自難認被告刑事局有何未預留原告適當之準備期間，而違反正當法律程序之情事，是原告上開主張，亦無足採。㈣綜上所述，原告主張，均無可採。從而，就免職部分，被告
警政署以原告持有並施用第二級毒品，審認原告言行失檢，嚴重損害公務人員聲譽，事證明確，核有考績法第12條第3項第5款所定一次記二大過情事，乃依警察人員人事條例第31條第1項第6款及第2項規定，以原處分核定原告免職，免職未確定前先行停職，並自送達之日起生效，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合；就原告申請退休部分，至本院言詞辯論時，原告乃係處於停職期間之事實狀態，其所提退休申請，核與退撫法第24條第1項第2款規定不合，是原告訴請本院為如其聲明所示之判決，均無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿法 官 李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
書記官 陳德銘