臺北高等行政法院判決110年度訴字第1446號
112年3月2日辯論終結原 告 楊琳敏被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 陳敬勳訴訟代理人 曾三展
曾俊嘉上列當事人間因違章建築事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人由李冠德變更為陳敬勳，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
㈠、原告係門牌編釘○○市○○區○○路0段000巷0號建築物(下稱系爭建物)之所有權人。被告於民國98年6月22日派員至系爭建物實施勘查，發現系爭建物之構造物上方建造完成第3層屋頂加蓋，另系爭建物前緣左下方則建造完成混凝土構造之擋土牆駁崁(下稱BC駁崁)，經被告審認均為未經申請審查許可，並發給執照而擅自增建完成之違章建築，有違反建築法第25條等規定之情事，以98年6月24日北縣拆認字第0980025954號違章建築認定通知書(下稱98年6月24日通知書)，認定上開屋頂加蓋及BC駁崁係增建建造完成之違章建築，屬程序違建，應於30日內補行申請建築執照，若申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續，則依法拆除，並於98年6月25日送達原告。嗣被告於100年5月17日派員至系爭建物實施勘查，發現系爭建物前緣右下方建造完成高度約3公尺、面積約24平方公尺之磚面構造駁崁(下稱FJ駁崁，並與BC駁崁合稱系爭駁崁)，經被告審認亦為未經申請審查許可，並發給執照而擅自增建完成之違章建築，有違反建築法第25條等規定之情事，以100年6月15日新北拆認一字第1000030679號違章建築認定通知書(下稱100年6月15日通知書，並與98年6月24日通知書合稱原處分)，認定FJ駁崁係增建建造完成之違章建築，屬程序違建，應於30日內補行申請建築執照，若申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續，則依法拆除，並於100年6月16日送達原告。
㈡、原告不服100年6月15日通知書，循序提起行政訴訟，經本院審認其訴願已逾法定不變期間，以107年度訴字第1301號裁定駁回其訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院以108年7月19日108年度裁字第1020號裁定抗告駁回而告確定。原告猶不服原處分，循序提起行政訴訟，經本院審認98年6月24日通知書部分，未先經合法訴願程序，100年6月15日通知書部分，則訴願已逾法定不變期間，以110年度訴字第482號裁定駁回其訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院以110年12月23日110年度抗字第261號裁定抗告駁回而告確定。
另原告以原處分所據之建築圖，與現況嚴重不合，不能作為認定依據為由，於108年11月25日(機關收文日)提出陳情書，經被告以108年12月2日新北拆認二字第1083220740號函(下稱108年12月2日函)，復以原處分並無違誤，乃提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠、因駁崁受損而為之修繕：系爭駁崁皆為使用執照核准之建物，因完工於67年，年代久遠，原有駁坎已有毁損，故原告之前前手，對原有駁坎進行修繕工程，且主要支撐結構均未更換，外表更換成磚面或RC混凝土結構駁崁，與附近鄰居之駁崁相同，而駁崁基地範圍與位置都未更改，與使用執照所述一致，該址駁崁為主管建築機關所核可之建物，故非屬增建之違章建築。系爭駁崁興建位置皆位於使用執照地盤圖標示之駁崁建物位置內，係依建築法申請設置，雖無產權登記，屬於合法設置之建物，被告以外觀改變為由，認定本屬合法建物之系爭駁崁，因修繕而變成違章建築，即有重大瑕疵。
㈡、違建認定寬嚴標準不一：在FC駁崁下方之車庫雖無使用執照相關記載，被告則以新北拆認二字第1093254098號解釋：「所陳車庫建物，經比對67店使字第03063號使用執照之地盤圖並無該車庫合法證明圖說；另案67店使字第03063號使用執照之地盤圖，查該車庫上方標示為樓梯，應屬樓梯構造之一部分。故本大隊查證後僅鐡捲門為新增部分，業以新北拆認二字第1093240961號公文拍照列管在案。」車庫不會是樓梯之結構，因外觀差異實在過大，但被告仍認定為樓梯結構，標準顯因人而異，立場偏差，而被告既將車庫認定為樓梯結構，可見外觀不是認定標準，不適用原告。如依被告之標準，所有年代久遠的房屋，若經所謂的老屋拉皮，整棟皆屬違建，但事實上，老屋拉皮是合法的建築行為。駁崁建物屬雜項執照申請，系爭房屋完工時只有使用執照，並無駁崁專屬之雜項執照，因當時駁崁工程屬於整地行為，故駁崁結構圖被放置於使用執照之水土保持計畫書中，雖為卵礫石結構，但依新北市政府工務局所提供之使用執照竣工圖相片，同社區各處之駁崁樣貌可為卵礫石、磚面或RC水泥壁結構，並非只有單一卵礫石樣貌。
依新北市市長信箱答覆：「經查旨揭使用執照卷內竣工平面圖皆未標示駁崁及庭園圍牆資料。」既然查所屬67店使字3063號使用執照之卷宗無駁崁等雜項工作物資料，只有使用執照地盤圖標示駁崁建物，該址駁崁之外觀，是因其有毁損造成危險，經原告所有系爭房屋之前前手，進行修繕所致。被告認為依使用執照之水土保持計畫書，原有駁崁樣貌只能為卵礫石，而非磚面結構，但根據使用執照竣工圖相片，原有擋土牆樣貌可以為卵礫石、磚面或RC水泥壁。參新北市政府工務局新北工施字第1090937873號函、新北工建字第1090412540號函，可知被告之認定沒有依據，新北市政府工務局對依法設置之駁崁被認定為違章建築之行政處分則持保留態度。被告之認定對原告特別嚴厲，有違平等原則，有圖利之嫌，被告應以誠實信用為之，保護合理正當信賴，系爭駁崁並非增建，只是搭一層皮，被告應具體說明增建之面積及高度究竟為何。
㈢、原處分有明顯重大瑕疵：系爭駁崁修建均緊臨地界線，並無越界，且位置與使用執照竣工圖所示駁崁位置相符，並未擴大面積，故實際「增建」面積為零，原處分認定有明顯重大瑕疵。被告並無系爭房屋原有駁崁之相關位置資料或照片，98年6月24日通知書認定紅色區域為違章駁崁，合法駁崁外型為垂直，與使用執照竣工圖之駁崁結構圖完全不符，且未認定違章花台下方之混凝土駁崁為違章建築，而庭院地板並非建築法第4條所述之建築物，故98年6月24日通知書認定BC駁崁係增建之違建，實有重大明顯之瑕疵，為無效之行政處分。又100年6月15日通知書認定之違章建築為增建面積24平方公尺之磚面駁坎，然牆面並非增建之土地面積，與建築法第9條第2款所述之增建相違，亦有重大明顯之瑕疵。再參以內政部營建署台內營字第592552號函所示，將原卵礫石表面改成磚面，不涉及支撐強度之改變，未增加增建土地面積，不須申請建築執照，且修繕行為須以過半之支撐屋架為標準，即使全部換新外表，仍不屬建築法第9條第4款之修建行為，亦不屬同條第2款之增建行為。是以，被告以外觀改變為由，認定系爭駁崁為增建之違章建築，使本屬合法之建物變成違章建築，且對他人車庫是否為違建之認定寬鬆，對原告卻標準嚴格，依行政程序法第111條第7款規定，均屬明顯重大瑕疵，為無效之行政處分等語。為此聲明求為判決：確認原處分認定系爭駁崁為違章建築部分為無效之行政處分。
四、被告則略以：
㈠、經調閱系爭建物相關圖說資料，其領有67店使字第3063號使用執照，再調閱其土地建物及建物測量成果圖查詢資料，顯示系爭建物合法登記層數僅為2層，故系爭建物第3層為未經許可擅自建造之建築物，98年6月24日通知書認定其屬違章建築，並無違誤情事，更難謂有行政處分無效之事由。復閱67店使字第3063號使用執照相關資料，以100年6月15日通知書之勘查紀錄表所載照片與前揭使用執照竣工照片相比對，足證FJ駁崁態樣與竣工照片核准建造之型式不符，顯係有未經許可擅自建造之行為，且參照原告於臺灣高等法院97年度上字第282號民事判決中，亦自認系爭駁崁係79年間違法設置建造。FJ駁崁既係未經許可擅自建造之建築物，100年6月15日通知書認定其屬違章建築，亦適法有據。
㈡、原處分分別於98年、100年間合法送達原告，原告均未於法定不變之救濟期間內提起行政救濟，現提起確認訴訟，顯係為規避本應踐行相關之行政救濟程序，以達成撤銷原處分之目的。系爭駁崁查無其合法存立之事證，顯屬未經許可擅自建造之建物，原處分認定其為違章建築，適法有據。
㈢、依行政程序法第111條規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。原告訴之聲明係為確認原處分無效，屬行政訴訟法第6條確認行政處分無效之訴訟類型，然原告並未針對原處分有何無效之事由加以具體論證，相關主張均屬其恣意之主觀意見，檢具之事證亦無法佐證原處分有何明顯瑕疵之無效事由等語資為抗辯。為此聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本院查：
㈠、上開事實概要欄所載之經過，為兩造陳述在卷，並有系爭建物所有權狀(本院卷第23頁)、土地建物查詢資料(本院卷第87頁)、系爭駁崁外觀照片(本院卷第455頁)、前案查詢表(本院卷第7-8頁)、陳情書(本院卷第65-67頁)、108年12月2日函(本院卷第25-26頁)、98年6月24日通知書及送達證書(本院卷第17-18、77頁)、100年6月15日通知書及送達證書(本院卷第19-21、78頁)等在卷可稽，為可信之事實。
㈡、行政訴訟法第6條第2項「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之」規定，目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。因此，此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足(最高行政法院94年度判字第199號判決意旨參照)。本件原告起訴請求確認原處分認定系爭駁崁為違章建築部分為無效，而原告前以原處分所據之建築圖，與現況嚴重不合，不能作為認定依據為由，提出陳情書，經被告以108年12月2日函復原處分並無違誤，已如上述，嗣原告以111年5月6日陳情書，請求確認原處分無效，經被告以案件編號：J220507-4040電子郵件復以原處分核無違誤等語(見本院卷第239-241頁)，被告於本院審理中亦始終主張原處分合法有效，業已就原處分為實質審查確認並非無效，依上規定及說明，應認原告已踐行請求確認原處分為無效之行政程序，自應為實體審認，先予指明。
㈢、無效之行政處分，係指行政行為雖有行政處分之形式，但其內容因有一定之原因，而自始、當然、確定不能發生所預期之法律效力。關於行政處分無效之判斷標準，行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」是行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款分別例示具體之原因外，尚有該條第7款之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。行政處分是否具有重大明顯瑕疵之情形，並非依當事人之主觀見解決定，亦非以受法律專業訓練者之認識能力判斷，而是依具有一般合理判斷能力及注意能力之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人自行政處分記載之內容，一望即可知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在無任何遮蔽之額頭上般」明顯之瑕疵，倘行政處分之瑕疵倘未達到重大明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，尚須相當程度之審查始能知悉者，基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效。
㈣、建築物第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」、第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為……建築所需駁崁、……等。」、第9條第2款前段規定：「本法所稱建造，係指左列行為：二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。」、第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。……」、第86條第1款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」內政部依建築法第97條之2授權規定訂定發布違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、第3條第1項規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣(市)主管建築機關執行之。」、第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」、行政程序法第15條規定：「(第1項)行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。(第3項)前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」、臺北縣政府(改制後為新北市政府)組織自治條例第2條規定：「(第2項)中央法規明定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關辦理。(第5項)前三項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」、新北市政府組織權限劃分暫行辦法第2條規定：「中央法規以明定直轄市政府、縣(市)政府之方式，指定本市享有該事務之地方自治團體管轄權者，本府得依組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。前項情形，準用行政程序法第十五條第三項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」基此，臺北縣政府96年8月29日北府工拆字第0960051355號公告：「建築法之違章建築處理業務有關本府權限事項委任本府違章建築拆除隊，以該隊名義執行之，並自96年9月12日起生效」(見本院卷第225頁)、新北市政府100年1月19日北府工拆字第1000002514號公告：「本府關於建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予本府違章建築拆除大隊，以該隊名義執行，並自即日起生效」(見本院卷第63頁)。據此，新北市轄內之建築物，須經申請該市主管建築機關之審查許可並發給執照，始得建造，而建築物是否屬擅自建造之違章建築，其勘查、認定、拆除等業務之處理，被告具有作成行政處分之事務權限。
㈤、觀之原處分所載，並無不能得知處分機關為被告之情形，其上復載有發文日期、字號及蓋有機關代表人用印，且其內容係勘查、認定系爭駁崁為增建建造完成之違章建築，屬程序違建，應於30日內補行申請建築執照，若申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續，則依法拆除等，亦無對任何人均屬不能實現、所要求之行為構成犯罪或違背公共秩序、善良風俗等情形，尚無行政程序法第111條第1款至第6款規定之適用。又依其形式外觀之觀察，難認有何令社會上一般人一望即知之重大明顯瑕疵存在，亦不構成行政程序法第111條第7款所定之無效事由。原告雖主張系爭駁崁僅係修繕，實際增建面積為零，非屬建造行為，原處分認定為違章建築，並無法令依據，寬嚴標準亦非一致，自屬無效云云，然原告上開主張，乃屬有待證據調查、事實認定及法令解釋，始能查明得知之瑕疵事由，無從就原處分形式外觀與內容所載直接判斷，顯非一般人一望即可得知之重大明顯瑕疵。從而，諸此瑕疵是否存在，核係判斷其是否已達動搖原處分之適性法，得否提起撤銷訴訟請求撤銷違法處分之問題，非屬行政程序法第111條所定之無效事由。原告執此主張原處分有重大明顯瑕疵而無效，容有誤解，洵無可採。
㈥、綜上，原處分關於系爭駁崁為違章建築部分之記載，並無行政程序法第111條所定之無效事由。原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。至原告聲請調查98年6月24日通知書之認定，當初檢舉人所檢舉涉及違章建築物之內容究竟為何，是否只有系爭建物3樓增建涉及違章建築，並聲請調閱原處分全卷、系爭建物使用執照竣工圖全卷及照片等節，本院認此與原處分認定系爭駁崁為違章建築部分是否具有無效事由並無相關，原告聲請調查證據，不足影響本件判決結果，核無調查之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 10 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 劉正偉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 4 月 10 日
書記官 鄭聚恩