臺北高等行政法院判決
110年度訴字第145號110年9月9日辯論終結原 告 朱孟澤訴訟代理人 李逸文 律師複 代理 人 許皓鈞 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞（司令）訴訟代理人 謝承哲
謝文健何彥宗上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國109年12月13日109年決字第253號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面原告起訴時，被告代表人原為陳寶餘，嗣於本件訴訟程序進行中變更為徐衍璞，並已具狀聲明承受訴訟（本院卷第243-246頁），應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：原告原係國防部軍事情報局（下稱軍情局）中校，於民國104年7月6日退伍，支領退除給與。嗣原告因任職軍情局期間，於102年12月間某日及103年7月15日19時51分29秒許，將其業務上執掌應予保密之情報協助人員所使用之帳戶名稱及帳號等身分資料，以及工作費匯補帳戶等機密資訊，洩漏予已於102年11月4日自軍情局退伍之林翰知悉，致生損害於反情報等工作推展，案經臺灣高等法院以108年7月26日105年度軍訴字第1號刑事判決（下稱高院刑事判決），以原告犯陸海空軍刑法（下稱軍刑法）第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，處有期徒刑3年6月。原告不服，提起上訴，經最高法院以109年1月8日108年度台上字第4392號刑事判決（下稱最高法院刑事判決，並與高院刑事判決合稱系爭刑事判決）駁回上訴確定。嗣被告依最高法院刑事第一庭109年7月14日台刑一108台上4392字第1090000007號函（下稱最高法院刑一庭函）查復，原告所犯之罪，列於軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章內，屬國家安全法（下稱國安法）第5條之2第1項第2款規定之罪，遂以109年7月21日國陸人勤字第1090046111號函依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第25條及國安法第5條之2第1項第2款規定，重新審定原告自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利；判決確定之日前已領之退除給與及優惠儲蓄存款利息應全部繳回（下稱原處分），原告不服，提起訴願，經國防部以109年12月13日109年決字第253號訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈被告未於原處分作成前，給予原告陳述意見之機會，違反行政罰法第42條及行政程序法第102條本文規定，自屬違法。
⒉國安法第5條之2係於108年7月3日增訂，並於108年7月5日施
行；服役條例第25條則於107年6月21日修正公布，107年6月23日施行，均無溯及既往之特別規定，原告既係於上開規定施行前犯軍刑法第21條之洩密罪，被告自不得以其後施行之國安法第5條之2規定處罰被告，並依服役條例第25條規定剝奪原告之退除給與。至於國防部109年2月20日國資人力字第1090039528號令（下稱國防部109年2月20日令）雖稱可溯及適用於施行前已犯下犯罪行為但判決尚未確定之人，然其性質僅為行政程序法第159條第2項所稱之解釋性行政規則，非屬法律。是原處分違反法律不溯及既往原則，亦為違法。
⒊服役條例第41條第1項所稱之外患罪，並不包括軍刑法第21
條洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，原告所犯之罪，並無服役條例第41條第1項及第46條第3項規定之適用，被告依上開規定，作成使原告喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利之行政處分，於法不合。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈行政罰係對於違反行政法上義務且出於故意或過失之主觀可
資咎責者，施以制裁，原處分重新審定原告之退除給與為一般性行政處分，並非行政罰性質，故無行政罰法相關規定之適用。又原告於服現役期間所犯軍刑法第21條之罪，既於109年1月8日經系爭判決判處有期徒刑確定，其事實客觀上明白足以確認，符合行政程序法第103條第5款得不予陳述意見機會之規定。
⒉原告所犯之罪既經最高法院刑事第一庭函復屬國安法第5條
之2第1項第2款規定之罪，則原告於109年1月8日經系爭刑事判決判刑確定時，即該當國安法第5條之2第1項第2款所定喪失請領退除給與權利之要件，並不生法律溯及既往原則之問題。至於國防部109年2月20日令係說明服役條例新舊條文之適用對象，以修正條文施行時尚未判決確定者為適用範圍，並非解釋服役條例第25條與第41條所定剝奪或減少退除給與或喪失退休俸領受權利之起算時點。
⒊軍事機密必屬國防秘密範疇，原告所洩漏之機密資訊，係經
核定之國家機密，亦屬軍事機密，應優先適用軍刑法第20條第1項、第21條規定處論，不再論以刑法第109條第1項之洩漏國防秘密消息罪，此為高院刑事判決所認定。是原告經系爭刑事判決以軍刑法第21條洩漏職務上所知悉之軍事機密罪判處有期徒刑確定，亦屬刑法第2章所定之外患罪無誤。況國安法第5條之2係軍文職一致適用之規定，為服役條例相關規定之特別規定，且係於服役條例修正施行後新修之規定，無論從特別法與普通法或新法與舊法之適用關係，均應優先適用。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：㈠原告於任職軍情局之服役期間，犯軍刑法第21條之洩漏職務
上所知悉之軍事機密罪，經刑事法院判處有期徒刑確定，是否符合國安法第5條之2第1項第2款所定喪失其請領退伍給與之權利的要件？㈡原處分是否違反法律不溯及既往原則？有無適用法規不當之
違法？㈢被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會，是否違法？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有高院刑事判決（甲證2）、最高法院刑事判決（甲證3）、最高法院刑一庭函（乙證2）、原處分（甲證5）、訴願決定（甲證6）可查，堪信屬實。
㈡原告於任職軍情局之服役期間，犯軍刑法第21條之洩漏職務
上所知悉之軍事機密罪，經刑事法院判處有期徒刑確定，符合國安法第5條之2第1項第2款所定喪失其請領退伍給與之權利的要件：
⒈應適用的法律及法理的說明：
⑴於108年7月3日增訂，並自108年7月5日施行之國安法第5條
之2規定：「（第1項）軍公教及公營機關（構）人員，於現職（役）或退休（職、伍）後，有下列情形之一者，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領者，應追繳之：
一、犯內亂、外患罪，經判刑確定。二、犯前條之罪、或陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定。（第2項）前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計算。」其立法理由為：「……二、支領各種退休（職、伍）給與人員，於其現職（役）時或退休（職、伍）後，犯內亂、外患罪，經判刑確定；或有犯本法第5條之1之罪、或犯陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，均已違背對國家忠誠之義務，危害國家安全。若使其得領受國家給付之退休（職、伍）給與，嚴重違反公平正義，爰於第1項規定是類人員應喪失其請領退休（職、伍）給與之權利，其已支領者，應追繳之。上述退休（職、伍）給與包括依法支給之退休（職、伍）金、退休俸、資遣給與、優惠存款利息、公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法之補償金及政府撥付之退撫基金費用本息或公提離職儲金等相關退離給與。三、支領各種退休（職、伍）給與人員犯前項各款之罪後，至經判刑確定前，仍得領受退休（職、伍）給與，已嚴重違反公平正義，爰於第2項規定前項應追繳退休（職、伍）給與者，以其實行犯罪時開始計算，作為核算追繳的基準點。」⑵可見，國安法第5條之2第1項係規範有關軍公教及公營機關
（構）人員得領受國家給付之退休（職、伍）給與之消極資格要件的規定。如支領各種退休（職、伍）給與人員，客觀上具有該消極資格所定情事，即喪失其請領退休（職、伍）給與之權利，主管機關得以錯誤為由，撤銷或廢止原核定給與各種退休（職、伍）之授益處分，以維護公益，回復合法狀態，並非以究責為目的，核其性質應屬「管制性不利處分」。是原告主張國安法第5條之2規定，其性質為行政罰，不足採取。
⒉原告原係軍情局中校，於104年7月6日退伍，支領退除給與
。嗣原告因任職軍情局之服役期間，於102年12月間某日及103年7月15日19時51分29秒許，將其業務上執掌應予保密之情報協助人員所使用之帳戶名稱及帳號等身分資料及工作費匯補帳戶等機密資訊，洩漏予已於102年11月4日自軍情局退伍之林翰知悉，致生損害於反情報等工作推展，經108年7月26日高院刑事判決、109年1月8日最高法院刑事判決原告犯軍刑法第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，處有期徒刑3年6月確定，且原告所犯之罪，列於軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章內，屬國安法第5條之2第1項第2款規定之罪等情，有高院刑事判決（甲證2）、最高法院刑事判決（甲證3）、最高法院刑一庭函（乙證2）可佐。是原告於上開刑事判決於109年1月8日確定時，即符合國安法第5條之2第1項第2款所定喪失請領退伍給與之權利的消極資格要件，故被告依國安法第5條之2第1項第2款及第2項規定，作成重新審定原告自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利，並追繳系爭刑事判決確定之日前已領之退除給與及優惠儲蓄存款利息之原處分，即屬於法有據。
㈢原處分並未違反法律不溯及既往原則，亦無適用法規不當之違法：
⒈新訂之法規，原則不得適用於該法規生效前業已終結之事實
或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則（司法院釋字第620號及第717號解釋參照）。
⒉原告固於104年7月6日退伍生效，並支領退除給與，然其於1
02年12月間某日及103年7月15日19時51分29秒許之任職軍情局服役期間，犯列於軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章內，第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，經刑事法院以系爭刑事判決於109年1月8日判處有期徒刑確定，而該當於108年7月3日增訂，並自108年7月5日施行之國安法第5條之2第1項第2款規定之要件，足見本件構成要件事實係於國安法第5條之2規定施行後始完全實現，自有該規定之適用，無涉法律溯及既往原則，是原告主張原處分適用國安法第5條之2第1項第2款規定，違反法律不溯及既往原則等語，即難憑採。
⒊中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同
一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」此即特別法相對於普通法應優先適用之「特別法優於普通法」法理。立法者藉由複數法律而對同一事物為重複規範，應優先適用特別法之緣由在於：普通法乃適用於一般之規範客體事務，特別法則除普通法所定之人、事、時、地等一般性適用要件外，更附加立法者基於其他特別考量之適用上要件，使特別法適用範圍限縮於特別情事之上，賦予有別於普通法對一般規範事務之法律效果。
⒋國安法第5條之2係軍文職一致適用之規定，為服役條例相關
規定之特別規定，自應優先適用，且退除給與，依服役條例第3條第4款定義規定，本包含退伍金、退除給與其他現金給與補償金、勳獎章獎金、優惠存款利息等項目，復為國安法第5條之2立法理由所明揭，是原處分援引服役條例第25條第1項、第41條第1項及第46條第3項規定，係屬贅引，惟此並不影響原處分之合法性。是原告主張原處分有適用服役條例第41條第1項及第46條第3項規定不當之違法，亦難採據。
㈣被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會，尚不違法：
⒈行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除
已通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，固為行政程序法第102條本文所規定，然行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，依同法第103條第5款之規定，例外得不給予陳述意見的機會。
⒉原告於任職軍情局之服役期間，犯軍刑法第21條之洩漏職務
上所知悉之軍事機密罪，經檢察機關偵查起訴，並經刑事法院審判後，以系爭刑事判決判處有期徒刑確定，故原告犯軍刑法違反效忠國家職責罪章之罪，經判處有期徒刑之刑確定，符合國安法第5條之2第1項第2款所定不得領受國家給付之退除給與之消極資格要件的事實，客觀上明白足以確認，是被告作成原處分前，縱未給予原告陳述意見之機會，依行政程序法第103條第5款規定，亦難認違法。又國安法第5條之2第1項規定之性質為管制性不利處分，非屬「制裁性之不利處分」，已如前述，故無行政罰法之適用，是原告所為原處分有違反行政罰法第42條及行政程序法第102條本文規定違法之主張，均不可採。
㈤綜上所述，原告各項原處分違法之主張，皆不可採，原處分
認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林家賢法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 李虹儒