臺北高等行政法院判決
110年度訴字第1474號111年12月29日辯論終結原 告 朱明亮訴訟代理人 蔡志忠律師被 告 新竹縣政府代 表 人 楊文科（縣長）訴訟代理人 塗淑惠
蔡明穎上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國110年10月26日台內訴字第1100044924號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」行政訴訟法第113條第1項定有明文。查本件民國（下同）110年12月13日（本院收文日，下同）起訴時，原告為朱明亮、曾金麗，嗣原告訴訟代理人於111年3月9日準備程序期日中撤回原告曾金麗之起訴（同年月11日補具行政撤回狀，見本院卷第133頁），並經被告當庭表示同意。核原告曾金麗之撤回於公益之維護無礙，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：原告前因未經核准於新竹縣竹東鎮中正段127地號土地(下稱系爭土地)上設置告別式場供作禮廳、停放屍體、設靈及告別式場等使用，經被告認已違反殯葬管理條例第6條第1項規定，依同條例第73條規定，以104年6月4日府民生字第1040077273號處分書處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並限期2年內改善或拆除恢復原狀。嗣因民眾檢舉，新竹縣竹東鎮公所（下稱竹東鎮公所）前往現場勘查，向被告查報系爭土地現況仍有設置上開告別式場供作禮廳等殯葬設施之違規情事。被告認原告未經核准擅自於系爭土地設置大同告別式場，已違反殯葬管理條例第6條第1項規定，爰依同條例第73條規定，以109年8月14日府民生字第1093311092號處分書處原告40萬元罰鍰，並限期於文到3年內改善或補辦手續，且限改期內不得營業。嗣竹東鎮公所分別以109年10月21日竹鎮殯字第1090009652號函、110年1月22日竹鎮殯字第1100000990號函、110年3月16日竹鎮殯字第1100002507、1100002564、1100002565號函查報原告仍有違規營業情事，被告認原告未經核准擅自於系爭土地設置殯葬設施，於限改期內仍有營業事實，違反殯葬管理條例第6條第1項規定，爰依同條例第73條規定，以110年7月15日府民生字第1103310677號處分書（下稱原處分）原告50萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原處分以殯葬管理條例第73條為裁罰依據，違反「新竹縣政府處理違反殯葬管理條例第63條第1項規定案件裁罰基準」及依法行政原則、明確性原則：
1、被告110年12月29日答辯書第5頁第3行以下，明載認定：「……查本案原告非屬殯葬設施經營業者……」，此與殯葬管理條例第73條第1項明載：「殯葬設施經營業違反第6條第1項或第3項……所載」，處罰對象之構成要件明顯不符。
2、被告答辯書第5頁第3行以下縱引用內政部104年6月5日台內民字第1040419858號函釋示為裁罰依據，認裁罰對象以有實際設置設施即應處罰，而該函僅為行政函釋，並非法律，被告明確認知原告非屬殯葬設施經營業者，卻強以此函釋認定仍應以殯葬管理條例第73條做為裁罰依據，無視同條例第63條，實明顯違反依法行政原則。
3、被告於109年8月14日處罰後，隨後提出3年輔導計畫，第3年的檢核點至112年8月20日，同時在處分書第四項載明：「本案限改期內不得營業，限改期內如有違反本條例第63條規定，依新竹縣政府處理違反殯葬管理條例第63條第一項規定案件裁罰基準」辦理，由此足見被告引據殯葬管理條例第73條裁罰自屬違背依法行政原則，且屬重大違背法令，甚且亦與被告109年11月13日府民生字第1093311892號函財政部國有財產屬中區分署新竹辦事處之內容牴觸，由此足見被告引據殯葬管理條例第73條裁罰自屬違背依法行政原則，且重大違背法令。
二、本件被告指述事實應屬殯葬管理條例第63條之構成要件事實，誤涵攝入同條例第73條而為裁處，明顯適用法律錯誤：
1、竹東鎮公所109年10月21日竹鎮殯字第1090009652號函、110年1月22日竹鎮殯字第110000990函已明確載明原告違反殯葬管理條例之構成要件為殯葬管理條例第63條及第96條，惟民眾檢舉事實均與第6條及第73條殯葬設施經營業之設置、擴充、增建、改建、申請核准等事項無關，又原處分係以違反殯葬管理條例第6條規定，依第73條裁處，將殯葬管理條例第63條之構成要件事實，誤涵攝入同條例第73條為適用，原處分明顯違法。
2、再者，被告訴訟代理人111年3月9日準備庭陳稱：「……109年8月14日處分是針對原告對當時的喪家所提供之違法服務之行為，與民國110年7月15日處分（即本件原處分）不是同一個喪家，所以是不同的事實，且原告一直提供非法設施供喪家使用，本次為綜合多次違規行為方予以裁處」云云（詳111年3月9日準備程序筆錄第4頁），被告所指述之構成要件事實應屬殯葬管理條例第63條之構成要件事實，其誤涵攝入殯葬管理條例第73條而為裁處。
3、被告以111年5月30日答辯狀請求追補第73條第3項為原處分之裁罰理由及依據。惟兩造既均認定原告並非「殯葬設施經營業者」，又被告於其答辯書第8頁第5項載明：「而係處罰原告於109年8月14日以後至110年7月15日間另一次新的違反本條例第6條規定之應作為而不作為義務，所為之處罰」，被告所謂新的違反殯葬管理條例第6條規定之應作為而不作為義務究何所指？原告究竟在未達1年之內有如何具體新的設置、擴充、增建、改建？答辯書事後追補之裁罰理由明顯矛盾並違反依法行政原則及法明確性原則。
三、原告之殯葬設施在殯葬管理條例立法前已存在於系爭土地上，原處分明顯係以後法處罰前行為，違背法律不溯及既往原則及法律保留原則：
1、殯葬管理條例第6條係規定之殯葬設施之設置、擴充、增建、改建之「申請人」應備具文件報請縣市主關機關核准，應係規範新設立殯葬設施之業者，應向縣市主關機關提交資料經縣（市）主管機關核准。故殯葬管理條例第6條規範之對象為殯葬設施之設置、擴充、增建、改建之「準申請人」或「申請人」，違反第6條規定之業者始依據第73條處罰。
2、原告於民國86年至91年間左右時點即在系爭土地設置禮廳及靈堂等殯葬設施，民國109年或110年間原告經營之禮儀社均無任何設置、擴充、增建或改建之申請行為，系爭土地之設施建立在本條例立法之前，應符合殯葬管理條例第5條得現地使用之規定，原處分明顯違法。
四、原處分明顯重大違背殯葬管理條例第3條及第5條規定，及誠信原則、信賴利益保護原則：
1、殯葬管理條例第3條第1項第2款（1）（3）（5）（6）明定縣市政府對於殯葬設施之設置、經營、管理、「輔導」等之權責及義務。被告在未經輔導即處以最重之限改期內不得營業處分，明顯重大違背殯葬管理條例第3條及第5條規定，更重大違背誠信原則、信賴利益保護原則。
2、新竹縣於108年12月之前並無合法之殯葬設施，新竹縣首座公立殯儀館即「新竹縣竹東生命禮儀館」直至108年12月才設立，107年11月18日落成啟用當時，被告還主動發布新聞稿，內容為：「竹縣首座公立殯儀館落成將輔導殯葬業遷至竹東生命園區」，豈料至今被告從無對原告進行輔導，卻於109年8月14日進行裁罰，其後又以原處分再以相同事實重覆處罰一次，明顯違背殯葬管理條例第3條及第5條，更重大違背誠信原則、信賴利益保護原則，造成人民經濟上無法彌補嚴重損害。
3、被告明知已與原告於109年12月30日在新竹縣政府七樓小會議室，已與原告等達成甲、乙兩方案，其中甲方案申請將系爭土地變更為殯葬專區，原告亦向竹東鎮公所提出申請書，並經竹東鎮公所回函已納入竹東都市計畫第六次通盤檢討在案，豈料不到一年時間，又突然處以本件罰緩，完全沒有輔導改善計劃及輔導緩衝期間，由此足見被告嚴重違背大法官釋字第525號信賴保護原則。
五、被告完全沒有輔導改善計劃及輔導緩衝期間，原處分過重顯然違反比例原則：原告在系爭土地設置禮廳及靈堂等殯葬設施，歷年來均有繳納租金及房屋稅，被告毫無任何事先輔導、預告及緩衝時間，處罰過重，違反「比例原則」。
六、原處分違反行政法之重覆處分禁止原則：被告前曾於109年8月14日以原告違反殯葬管理條例第6條之同一事實分別處罰原告30萬，並同意給予原告3年限期改善時間，被告並設定每年檢核點並辦理查核，要求原告配合檢核點提報相關資料，第1年檢核點：於110年8月20日前依殯葬管理條例第6條規定檢送相關文件報被告審查。第2年檢核點：於111年8月20日前依同條例第20條規定，申請殯葬設施啟用許可。第3年檢核點：於112年8月20日前依同條例第42條規定申請殯葬設施經營許可，另依同條例第22條規定申請殯葬設施經營許可，而相隔不到一年，被告又以同一抽象事實及理由開立原處分，並增加原告10萬元之裁罰金額，原處分記載「本案請受處分人遵循上開109年8月14日處分書之限改期內不得營業事項，違者依本條例相關規定取締裁罰」云云，顯然違背殯葬管理條例第73條第1項後段「屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰……」規定，被告一次性加重裁罰裁不僅違背殯葬管理條例第73條第1項後段規定，同時亦屬「重覆處分禁止原則」之違反。
七、並聲明：
（一）被告於民國110年7月15日110年府民生字第1103310677號處分書對原告罰鍰新臺幣50萬元處分撤銷。
（二）訴訟費用均由被告負擔。
參、被告則以：
一、原處分以殯葬管理條例第73條為裁罰依據並未違依法行政原則、明確性原則：
1、被告係依據殯葬管理條例第3條規定，對於縣立殯葬設施之設置、經營及管理負有輔導及管理義務，或原告表示歷年來均有繳納系爭土地上之租金及房屋稅云云，皆無法阻卻原告違反殯葬管理條例之事實，被告依同條例第73條規定按次處罰，程序並無不當，依法有據。
2、原告非屬殯葬設施經營業者，依原告109年5月26日向被告陳述意見時自承於系爭土地設置殯葬設施、109年10月15日陳述意見、110年4月27日陳述意見亦自承有提供殯葬設施供消費者使用之事實，是以，本案以原告為裁罰對象應屬適格。
3、原處分僅記載依據殯葬管理條例第73條規定予以處罰，未記載項次規定，因本處分之原因事實並未改變，即未改變原處分同一性，亦未妨礙原告之攻防權利，請同意被告於本件訴訟程序中，追補第73條第3項規定為原處分之理由及法令依據。
二、原告稱被告將應屬殯葬管理條例第63條之構成要件事實，誤涵攝入同條例第73條而為裁處，惟被告主張：
1、依竹東鎮公所109年10月21日竹鎮殯字第1090009652號函、110年1月22日竹鎮殯字第1100000990號函、110年3月16日竹鎮殯字第1100002507、1100002564、1100002565號函查報大同告別式場仍有營業情事，以及原告前開陳述意見自承有提供殯葬設施供消費者使用之事實。爰此，被告依據行政程序法第43條之規定，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，認為原告係違反殯葬管理條例第6條規定，並該當同條例第73條規定之構成要件，爰作成原處分，原告認為被告適用法令及作成行政處分應受檢舉人及竹東鎮公所查報所列法條之拘束，顯有誤解。
2、被告訴訟代理人111年3月9日準備庭所表達之真意係指「……109年8月14日處分是針對原告對當時的『多次不同喪家』所提供的違法『設施』服務之行為……」，被告得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，被告109年8月14日處分書裁罰係以「109年8月14日以前」之多次違反殯葬管理條例第6條之規定未經申請核准擅自設置告別式場、而依據同法第73條為裁罰。
三、原告稱其殯葬設施於殯葬管理條例立法前已存在於系爭土地上，原處分違背不溯及既往原則及法律保留原則，惟被告主張：
1、按內政部104年6月5日台內民字第1040419858號函釋示係殯葬管理主管機關內政部為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實，所為解釋性規定與法律之本旨並無牴觸或違誤，未逾越母法授權，被告自得予以援用。本案原告從未依相關規定檢具文件向被告申請設置程序，並於109年及110年間實際皆有提供禮廳、靈堂等設施供同業及消費者使用之事實，被告處以原處分並無違法或不當。
2、殯葬管理條例第73條第3項對於違反同條例第6條第1項所定作為義務（即應報請主管機關核准）之不作為課處罰鍰，目的在於促使行為人履行申請核准之作為義務，除規定處罰鍰外，並限期改善或「補辦手續」；屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰即明。是以，只要行為人持續未辦理申請，即係持續以不作為之方式違反行政法上之作為義務，其違規行為具繼續性，直至其辦理申請並獲核准時，該違反行政法上義務行為始屬終了（最高行政法院100年度判字第1909號判決意旨參照）。從而，被告依殯葬管理條例第73條第3項規定，對於原告違反同條例第6條第1項所定作為義務（即應報請主管機關核准）之持續不作為課處罰鍰，自無違反法律保留（處罰法定主義）及法規不溯及既往原則可言，原告此部分主張並無足取。
四、關於原告指稱原處分違反誠信原則、信賴保護原則乙節：原處分係屬羈束處分，被告並無裁量之權責，是被告所作原處分係依法行政，自無違反誠實信用之方法。被告與原告於109年12月30日之會議所提方案僅為行政指導，是以輔導、協助、建議等方式，促請原告為一定作為或不作為之行為。
對於原告表示被告完全沒有輔導改善計劃及輔導緩衝期間，洵屬無稽，且是否進行輔導改善計劃及輔導緩衝期間與原處分並無關連。
五、原告另稱原處分過重顯然違反比例原則，被告答辯如下：被告於109年8月14日裁處後，原告仍持續該違規行為達1年餘，被告始作成原處分；經核該等裁處之間隔期間並無過密，且原告經多次裁處仍毫無停止或改善其違規行為之作為，被告所為按查獲違規累積之次數加重罰鍰數額，並無逾越裁量權限或裁量濫用，亦無違比例原則。
六、原告指稱原處分違反行政法之「重複處分禁止原則」，顯有誤解：
1、原告於收受109年8月14日裁處書後至110年7月15日間，猶反覆利用系爭土地內建物，供不同民眾搭設禮廳靈堂辦理告別式，並收取費用開立收據，違法狀態繼續存在且尚未完結。
依司法院釋字第604號解釋理由書、最高行政法院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議要旨可知，對於違規事實持續存在之行為，立法者如考量其對於公益或公共秩序確有影響，得使主管機關藉由裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即以每次裁處作為一次違規行為之區隔，對於違規事實持續之行為，按次連續處罰，與一行為不二罰之原則，並無牴觸。
2、又本案設置檢核點係為提醒業者儘速改善並申請合法殯葬設施作業，惟原告於收受處分後，仍有持續違法經營系爭告別式場之事實，經新竹縣竹東鎮公所派員前往現勘及查報仍有營業情事，被告遂依行政裁量加重其裁罰，而依殯葬管理條例第73條第3項規定為原處分。
七、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出本案原處分（見本院卷第49-50頁）、訴願決定書（本院卷第33-47頁）、被告109年8月14日府生民字第1093311092號處分書（見本院卷第67-69頁）、竹東鎮公所109年10月21日竹鎮殯字第1090009652號查報函（見原處分可閱覽卷第3-4頁）、竹東鎮公所110年1月22日竹鎮殯字第1100000990號查報函（見原處分可閱覽卷第5-6頁）、被告109年11月13日府民生字第1093311892號函（見本院卷第211頁）、被告110年1月7日府民生字第1090397078號函（見本院卷第249-250頁）、財政部國有財產署中區分署新竹辦事處109年12月17日台財產中新一字第10916024940號函（見本院卷第251-252頁）等本院卷、原處分卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原處分依殯葬管理條例第73條為裁罰依據，有無違誤？本件違規係屬殯葬管理條例第63條，抑或同條例第73條之構成要件事實？原處分有無違反法明確性原則？
二、原處分有無違背不溯及既往原則及法律保留原則？
三、原處分有無違反誠信原則、信賴利益保護原則及比例原則？
四、原處分有無違反一事不二罰原則？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）殯葬管理條例第2條規定：「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。……四、禮廳及靈堂：指殯儀館外單獨設置或附屬於殯儀館，供舉行奠、祭儀式之設施。……十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。十
四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。十五、殯葬禮儀服務業：指以承攬處理殯葬事宜為業者。……」
（二）殯葬管理條例第3條規定：「本條例所稱主管機關：……在縣（市）為縣（市）政府……。主管機關之權責劃分如下：
……二、直轄市、縣（市）主管機關：（一）直轄市、縣（市）立殯葬設施之設置、經營及管理。（二）殯葬設施專區之規劃及設置。（三）對轄區內公私立殯葬設施之設置核准、經營監督及管理。……（六）殯葬服務業之經營許可、廢止許可、輔導、管理、評鑑及獎勵。（七）違法設置、擴充、增建、改建、經營殯葬設施之取締及處理。（八）違法從事殯葬服務業與違法殯葬行為之取締及處理。……」
（三）殯葬管理條例第6條第1項規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；……」
（四）殯葬管理條例第63條規定：「(第1項)殯葬服務業不得提供或媒介非法殯葬設施供消費者使用。(第2項)殯葬服務業不得擅自進入醫院招攬業務；未經醫院或家屬同意，不得搬移屍體。」
（五）殯葬管理條例第73條第1項及第3項規定：「(第1項)殯葬設施經營業違反第6條第1項或第3項規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第20條第1項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰，情節重大或拒不遵從者，得令其停止開發、興建、營運或販售墓基、骨灰（骸）存放單位、強制拆除或回復原狀。未經核准，擅自使用移動式火化設施經營火化業務，或火化地點未符第23條第1項規定者，亦同。……(第3項)前二項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設置、擴充、增建或改建者；無設置、擴充、增建或改建者，處罰販售者。」
二、原處分以殯葬管理條例第73條為裁罰依據，並無違誤，亦未違反法明確性原則：
（一）原告前因未經核准於系爭土地上設置告別式場供作禮廳、停放屍體、設靈及告別式場等使用，經被告認已違反殯葬管理條例第6條第1項規定，依同條例第73條規定，處30萬元罰鍰，並限期2年內改善或拆除恢復原狀。嗣竹東鎮公所向被告查報系爭土地現況仍有設置上開告別式場供作禮廳等殯葬設施之違規情事。被告爰依同條例第73條規定，處原告40萬元罰鍰，並限期於文到3年內改善或補辦手續，且限改期內不得營業。嗣竹東鎮公所再查報原告仍有違規營業情事，被告認原告未經核准擅自於系爭土地設置殯葬設施，於限改期內仍有營業事實，違反殯葬管理條例第6條第1項規定，爰依同條例第73條規定，以原處分原告50萬元罰鍰，本院經核尚無不合。
（二）原告雖主張原處分認定本案原告非屬殯葬設施經營業者，被告處罰後提出之3年輔導計畫處分書第四項載明：「依新竹縣政府處理違反殯葬管理條例第63條第一項規定案件裁罰基準」辦理，及竹東鎮公所109年10月21日竹鎮殯字第1090009652號函、110年1月22日竹鎮殯字第110000990函，均已明確載明原告係違反殯葬管理條例第63條及第96條，衡諸殯葬管理條例第73條第1項乃就「殯葬設施經營業」違反第6條第1項或第3項而處罰，被告以殯葬管理條例第73條做為裁罰依據，未依同條例第63條處罰，與被告109年11月13日府民生字第1093311892號函財政部國有財產屬中區分署新竹辦事處之內容牴觸（證7，見本院卷第211頁），違反依法行政原則。至內政部104年6月5日台內民字第1040419858號函僅為行政函釋，並非法律，被告所謂「新的違反殯葬管理條例第6條規定之應作為而不作為義務究」何所指？原告究竟在未達1年之內有如何具體新的設置、擴充、增建、改建？答辯書事後追補殯葬管理條例第73條第3項之裁罰理由明顯矛盾，並違反法明確性原則。且殯葬管理條例第6條規範之對象為殯葬設施之設置、擴充、增建、改建之「準申請人」或「申請人」，違反第6條規定之業者始依據第73條處罰，原告並非殯葬設施之設置、擴充、增建、改建之「準申請人」或「申請人」，自未違反第6條規定，不可依據同法第73條處罰云云。
（三）惟內政部104年6月5日台內民字第1040419858號函釋示略以：「本案如行為人未依法辦理設置程序，而貴處查明行為人於104年5月間確有實際以禮廳、靈堂、寄棺室及冷凍櫃等設施提供使用之事實，則該行為違反本條例第6條第1項規定，係依本條例第73條第1項及第3項裁處，……」(乙證19，見原處分可閱覽卷第46-47頁)，該函釋係殯葬管理主管機關內政部為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實，所為解釋性規定，與法律之本旨並無牴觸或違誤，未逾越母法授權，被告自得予以援用。且只要未經核准而為殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，不論有無申請，行為人均違反殯葬管理條例第6條，均應受殯葬管理條例第73條第3項之裁罰。本件經查原告非屬殯葬設施經營業者，然依原告109年10月15日陳述意見（甲A證2，見原處分可閱覽卷第42頁）、110年4月27日陳述意見亦自承有提供殯葬設施供消費者使用（甲A證3，見原處分可閱覽卷第43頁），及「109年10月11日○○○告別式場-大同」之照片（見原處分可閱覽卷第4頁）、「110年1月12日○○○大同告別會館」之照片（見原處分可閱覽卷第6頁），可知原告109年8月14日以後至110年7月15日間，仍違反第6條第1項或第3項規定，未經核准設置、擴充、增建、改建殯葬設施，本應依殯葬管理條例第73條第1項裁罰，但因原告非屬殯葬設施經營業者，屬於同條第3項「前二項處罰，無殯葬設施經營業者」之情形，乃依同條第3項處罰「(殯葬設施之）設置、擴充、增建或改建者」（即原告），是原告縱未申請核准(殯葬設施之）設置、擴充、增建或改建（原告曾向竹東鎮公所提出申請書甲方案申請將系爭土地變更為殯葬專區，見本院卷第233-237頁證9），但仍違反殯葬管理條例第6條，屬殯葬管理條例第73條第3項之適格裁罰對象，原處分以殯葬管理條例第73條第3項為裁罰依據，並無違誤。
（四）且「行政法院應依職權調查事實關係，行政機關之追補理由既有助於法院客觀事實與法律之發現，則行政機關所追補之理由，倘未改變行政處分之同一性，基於訴訟經濟之觀點，自得准許之」（最高行政法院109年度判字第238號判決意旨參照），又【倘書面行政處分所記載之「事實、理由及其法令依據」，已足使受處分之相對人瞭解該處分之決定（主旨）所由之原因事實及其依據之法令，且不影響處分之結果者，縱其事實與理由之「記載稍欠完足」，尚難謂為理由不備或違反行政行為內容之明確性原則；於此情形，為處分之機關非不得於訴願或事實審行政法院行政訴訟程序中，就作成行政處分時即已存在、且不改變行政處分之性質及不妨礙當事人防禦之前提下，為事實或理由之補充（追補理由），供受理訴願機關或事實審行政法院調查審酌。】（最高行政法院104年度判字第14號判決意旨參照）。本件原處分所載事實及理由已明確涵攝「原告非屬殯葬設施經營業者，未經核准設置、擴充、增建、改建殯葬設施」，原處分雖只記載殯葬管理條例第73條，而未記載「同條第3項」，已足使原告瞭解處分之原因事實及法律上依據，則被告於行政訴訟程序中，增加原處分未記載之殯葬管理條例第73條「第3項」為理由之追補，自不改變行政處分之性質及不妨礙當事人防禦，其追補理由尚未違反依法行政及明確性原則。
（五）至被告處罰後提出之3年輔導計畫處分書第四項載明：「本案限改期內不得營業，限改期內如有違反本條例第63條規定，依新竹縣政府處理違反殯葬管理條例第63條第一項規定案件裁罰基準辦理」，乃指示原告不可違反殯葬管理條例第63條規定（提供或媒介非法殯葬設施供消費者使用、不得擅自進入醫院招攬業務、未經同意不得搬移屍體），與原告本件所違規情節（即非殯葬設施經營業者，未經核准設置、擴充、增建、改建殯葬設施）不同，該3年輔導計畫處分書第四項所載文字，與原處分所引用之「殯葬管理條例第73條」並無矛盾。又被告109年11月13日府民生字第1093311892號函財政部國有財產屬中區分署新竹辦事處之內容「……告別式場等業者……經營未合法殯葬設施乙案，建請貴署研議釋放非法占用之國有土地，俾利本府續行輔導改善計畫」，與原處分引用之「殯葬管理條例第73條」亦無矛盾。再者，竹東鎮公所109年10月21日竹鎮殯字第1090009652號函、110年1月22日竹鎮殯字第110000990函，固認原告係違反殯葬管理條例第63條及第96條，但不足以拘束上級單位原處分認定「原告違反殯葬管理條例第73條」之法律見解，原告主張尚不足採。
（六）至原告究竟在109年8月14日以後至110年7月15日間有如何具體新的設置、擴充、增建、改建？原處分未予記載，固有疏漏，但於行政爭訟時，被告已提供「109年10月11日○○○告別式場-大同」之照片（見原處分可閱覽卷第4頁）、「110年1月12日○○○大同告別會館」之照片（見原處分可閱覽卷第6頁）、109年10月15日原告陳述意見（甲A證2，見原處分可閱覽卷第42頁）、110年4月27日原告陳述意見自承有提供殯葬設施供消費者使用（甲A證3，見原處分可閱覽卷第43頁，亡者包括○○○），可知被告於訴願或事實審行政法院行政訴訟程序中，已為事實理由之追補（即109年8月14日裁處原告40萬元罰鍰後，原告以相同之殯葬設置，未經核准設置，另用於不同喪家之告別式，此為新的不作為義務之違反，因而以原處分再裁罰50萬元），此事實於作成行政處分時即已存在、且不改變行政處分之性質及不妨礙當事人防禦，其追補事實理由，尚未違反依法行政及明確性原則。
三、原處分並未違背法律不溯及既往原則及法律保留原則：
（一）原告雖主張伊於民國86年至91年間左右時點即在系爭土地設置禮廳及靈堂等殯葬設施，民國109年或110年間原告經營之禮儀社均無任何設置、擴充、增建或改建之申請行為，系爭土地之設施建立在本條例立法之前，應符合殯葬管理條例第5條得現地使用之規定，原處分明顯違背法律不溯及既往原則及法律保留原則法云云。
（二）惟殯葬管理條例第73條第3項對於違反同條例第6條第1項所定作為義務（即應報請主管機關核准）之不作為課處罰鍰，目的在於促使行為人履行申請核准之作為義務，除規定處罰鍰外，並限期改善或補辦手續；屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰。是以，只要行為人持續未辦理申請，即係持續以不作為之方式違反行政法上之作為義務，其違規行為具繼續性，直至其辦理申請並獲核准時，該違反行政法上義務行為始屬終了（最高行政法院100年度判字第1909號判決意旨參照）。從而，原告縱於86年至91年間左右時點即在系爭土地設置禮廳及靈堂等殯葬設施，但對於殯葬管理條例第6條第1項所定作為義務（即應報請主管機關核准），迄今仍持續不作為，其違規行為迄原處分作成時仍持續中，被告依殯葬管理條例第73條第3項規定，對於原告違反同條例第6條第1項所定作為義務（即應報請主管機關核准）之持續不作為，課處罰鍰，自無違反法律保留及法規不溯及既往原則，原告主張，尚不足採。
四、原處分未違反誠信原則、信賴利益保護原則及比例原則：
（一）原告雖主張被告從無對原告進行輔導，卻於109年8月14日進行裁罰，其後又以原處分再以相同事實重覆處罰一次，違背殯葬管理條例第3條及第5條，更違背誠信原則、信賴利益保護原則，且被告已與原告等達成甲、乙兩方案（證8，見本院卷第229頁），其中甲方案申請將系爭土地變更為殯葬專區，並經竹東鎮公所回函已納入竹東都市計畫第六次通盤檢討（證10，見本院卷第239頁），豈料不到一年時間，又突然處以本件罰緩，完全沒有輔導改善計劃及輔導緩衝期間，違背大法官釋字第525號信賴保護原則，且處罰過重，違反「比例原則」云云。
（二）惟查殯葬管理條例第73條第3項對於違反同條例第6條第1項所定作為義務（即應報請主管機關核准）之不作為課處罰鍰，並未以「先進行輔導未果」為前提，被告104年6月4日府民生字第1040077273號處分書（處原告30萬元罰鍰，並限期2年內改善或拆除恢復原狀），及109年8月14日府民生字第1093311092號處分書（處原告40萬元罰鍰，並限期於文到3年內改善或補辦手續），已具形式確定力，原告109年8月14日以後，若未有新的喪禮使用告別式場、冰櫃等殯葬設施，其有三年之緩衝時間，可以報請主管機關核准，不會被處罰。縱被告已與原告等達成協議，未來將系爭土地變更為殯葬專區，但未經程序上核准定案前，三年內若有不同喪家的喪禮再度使用系爭告別式場、冰櫃等，即為同條例第6條第1項所定作為義務之再次違反，被告依同殯葬管理條例第73條第3項只能裁罰，並無不罰之裁量權，原告自不能主張可以信賴「繼續違規使用也不會被裁罰」。且原處分作成前，被告109年11月13日函文至財政部國有財產署中區分署新竹辦事處建請研議釋放非法占用之國有土地，俾利被告續行輔導改善。該辦事處於109年12月17日函復被告(乙證21，見本院卷第251-252頁)，倘被告為輔導業者改善計畫，有公務或公共所需，請依都市計畫法變更適當使用分區後，再依國有財產法第38條、國有不動產撥用要點及各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則等相關規定，檢具撥用計畫書循序報核辦理撥用。被告將該辦事處上開函復內容及109年7月16日輔導竹東鎮轄內6家殯葬業者合法使用現有場域會議之紀錄節錄，併於110年1月7日以府民生字第1090397078號函送原告相關申請流程（乙證20，見本院卷第249-250頁），可知對於違法經營殯葬設施，被告已採輔導措施，又因該處土地位於竹東都市計畫工業區、道路用地、河川區範圍，需向竹東鎮公所申請變更土地使用分區，相關程序繁瑣耗時，故核予3年限期改善期間，難謂「被告完全沒有輔導改善計劃及輔導緩衝期間」，但原告於未經核准定案前，仍有不同喪家的喪禮再度使用告別式場、冰櫃等，為同條例第6條第1項所定作為義務之再次違反，被告故而依殯葬管理條例第73條第3項再次裁罰，自無違反誠信原則、信賴利益保護原則。且原告經營之大同禮儀企業社，係被告列冊有案之殯葬禮儀服務業，於承攬處理殯葬事宜之範圍內仍可繼續營業，僅其經營之殯葬設施，為未依殯葬管理條例申請核准即自行設置之非法場域，被告於原處分說明三載明「限改期內不得營業」，係指限改期內不得使用非法場域，原處分並未作成令原告經營之殯葬禮儀服務業停止營業之處分，衡諸於109年8月14日經裁處40萬元後，原告仍持續該違規行為達1年餘，被告始作成原處分，被告裁處之間隔期間，並未過度密集，被告按查獲違規累積之次數，加重罰鍰數額為50萬元，亦未過重，自未違反比例原則，原告主張尚不足採。
五、原處分未違反一事不二罰原則：
（一）原告雖主張被告前曾於109年8月14日以原告違反殯葬管理條例第6條之同一事實分別處罰原告30萬，並同意給予原告3年限期改善時間，被告並設定每年檢核點並辦理查核，而相隔不到一年，被告又以同一抽象事實及理由開立原處分，裁罰裁不僅違背殯葬管理條例第73條第1項後段規定，同時亦屬「重覆處分禁止原則」之違反云云。
（二）惟按司法院釋字第604號解釋理由書：「……立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，即每舉發一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實繼續之行為，為連續舉發者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。」及最高行政法院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議要旨：「按以……為營業者，以反復實施……為構成要件，在停止營業以前，其違規事實一直存在。立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。惟以按次連續處罰之方式，對違規事實持續之違規行為，評價及計算其法律上之違規次數，並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第604號解釋足資參照。又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂『按次連續處罰』之本旨。」，可知被告109年8月14日處分之3年限期改善時間，係指若未有新的喪家使用告別式場、冰櫃等殯葬設施，則原告有三年之時間，可以報請主管機關核准，不會被處罰。並非指於三年內原告可以再度違規使用而不被處罰。從而，原告持續存在之違規行為，於其接獲被告每次裁處並為限期改善命令時起，即因被告之介入而區隔為另一次違規行為，故自前次裁處後仍持續之違規行為，即為下次裁處之違規事實，符合上揭多次違規行為得按次連續處罰之本旨，原處分並未違反一事不二罰原則。
六、綜上，原告非殯葬設施經營業者，未經核准於系爭土地設置殯葬設施，已違反殯葬管理條例第6條第1項規定，被告乃依同法第73條第3項規定，以原處分處原告50萬元罰鍰，並無不合，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 2 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林妙黛法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 2 月 2 日
書記官 李依穎