臺北高等行政法院判決110年度訴字第184號111年4月28日辯論終結原 告 楊家銘訴訟代理人 蘇奕全 律師複 代理 人 陳孝賢 律師被 告 新北市三峽區介壽國民小學代 表 人 林逸松（校長）訴訟代理人 李錦華
周上智輔助參加人 新北市政府教育局代 表 人 張明文（局長）訴訟代理人 李宗翰
王心吟上列當事人間獎懲等事件，原告不服教育部中華民國109年12月21日臺教法（三）字第1090163351號再申訴評議，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係○○○○教師兼○○○導師，被告經接獲陳情原告教學涉有不當管教情事，隨即組成調查小組進行調查，並於民國108年11月5日決議原告確已涉及不當管教，並啟動為期2個月之不適任教師輔導機制。經輔助參加人於108年11月20日以新北教特字第1082140632號函（下稱108年11月20日函）通知被告應依調查報告召開教師成績考核委員會（下稱考核會），並將考核結果報輔助參加人核定。被告爰召開考核會，並於108年12月5日決議，依行為時公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱教師成績考核辦法）第6條第1項第6款第7目「教學、輔導管教行為失當，有損學生學習權益」之規定，核予原告申誡2次之懲處，嗣經輔助參加人於108年12月24日以新北教特字第10823434461號函（下稱108年12月24日函）核定後，被告以109年1月3日新北峽介小人字第1096990027號令（下稱原處分）核予原告申誡2次之處分。原告不服上開輔助參加人108年11月20日函、108年12月24日函及被告所為原處分，於109年1月8日向新北市政府教師申訴評議委員會（下稱新北市申評會）提起申訴，經新北市申評會以原告不服原處分部分已逾提起申訴之法定期間，108年11月20日函及108年12月24日函部分則非屬對教師個人之措施為由，作成「申訴不受理」之評議決定。原告仍不服，提起再申訴仍遭教育部中央教師申訴評議委員會駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠原告使用童軍繩及玩具槍分別係為教學與安撫學生情緒之用
，並無侵害學生學習權及不當管教情事，原處分乃基於錯誤事實作成：
1.原告係為教學使用童軍繩及玩具槍：⑴童軍繩之部分，原告僅承認教室內確有童軍繩存在，惟童軍
繩係上課使用之教具，用途為固定桌椅等教學目的，並無「捆綁學生」等行為；原告使用童軍繩將教室內桌子、椅子連結固定，並提供予無法自行站立之學生使用，又被告所提供之站立架因僅有站立功能，並無輔助學生適當就坐之功能，故使用童軍繩固定桌子、椅子之行為，確實能有效使學生更適應課堂上之學習環境，本件使用童軍繩固定之桌子及椅子，主要提供予兩位學生，其等均患有多重障礙，合併腦性麻痺、雷特氏症。本件原告使用童軍繩之目的業如先前筆錄陳述、書狀所述，係用以固定桌椅、輔具，以達更加強化保護授課學生安全之需求，具體使用照片參原證16。另就被告主張原告有以童軍繩綑綁學生部分，均否認之。
⑵玩具槍之部分，係原告於前所學校指導兒童戲劇所留下之演
戲道具（原證11），與外表酷似真實槍械外型之玩具槍有極大差異，且特教學生多有以教材道具輔助教學之情況，原告按過去教學經驗發現，扳機聲音對於部分「高度聲音敏感」的自閉症學生，具有移轉負面情緒的效用，能加以安撫，甚至避免情緒失控出現自殘行為。原告使用玩具槍之情形，僅係發現玩具槍之扳機所發出之「咖咖」聲響能引起學生興趣、並吸引其注意力，且每每使用之際均係遠離學生，僅透過發出前開聲響轉移其注意力，又本件使用玩具槍之學生僅一位，其患有嚴重自閉症及有自殘傾向，故透過前開聲響得以吸引其注意力，避免該名學生持續沈浸於負面情緒，實有助益。查本件原告僅曾對學生謝Ｏ漢使用，主要原因在於該名學生時常出現情緒難以控制之情形，原告發現玩具槍之聲音能吸引該名學生之注意力，並使其轉移注意力、舒緩情緒。
2.原處分不僅未提出具體事證說明原告有捆綁學生的行為，更斷章取義、忽略玩具槍教具為演戲道具，而非酷似真實槍械外型之玩具槍，此等教學道具置於教室中並無致生學生心生恐懼之虞，上開等舉，其一乃為正當教學目的所備、其二乃為依據教學經驗所準備之教學道具，原處分未詳加調查，逕以專家稱童軍繩非正規輔具而認定原告具不當管教情事，原處分顯係基於錯誤之事實為基礎而作成。無論體罰、不當管教等均係以「基於處罰之目的」為前提，惟查原告準備童軍繩、玩具槍教具等行為，均係為教學目的而使用，且並無捆綁、威嚇學生之舉。
3.被告雖提出乙證4玩具槍照片（下稱系爭照片）及訴外人丁云雅簽名之證詞以主張原告有不當管教行為，然系爭照片為108年11月15日被告輔導主任周上智所拍攝，惟原告業於108年10月22日調職至○○○授課，是以所拍攝時該抽屜非原告所使用，難以此證明被告主張之事實。又原告否認持有系爭照片上之玩具槍，又被告除丁云雅之指認外並無其他證據，故被告僅以證人證述欲證明系爭照片上玩具槍屬於原告所有，顯難認為真。縱認系爭照片上之玩具槍屬於原告所有，惟針對原告係何時、何地、對何學生於授課過程中使用該玩具槍、及造成該學生何足認為學習權受損害之結果，且兩者間有因果關係，均不見被告舉證說明。
4.被告所稱證人證述部分，就使用玩具槍、童軍繩部分均有肯定、否定之證詞，惟被告僅採用肯定的證詞以作為指控原告有不當管教之事，顯不適當，又證人證述當中亦有經調查發現並不屬實之證詞，如「證人表示原告有使用裝填火藥的玩具槍」、「證人表示原告有教唆學生互打之行為」等，足認證人證述並非完全可信有錯誤之虞，被告應就證人證詞經過如何之調查程序、調查過後如何確認屬實負舉證責任、說明，而非單以憑證人證詞以指控原告有不當管教之情事。
5.被告所為原處分需以學生受有學習權損害為要件，惟因本件學生表達能力恐有困難，而難以實際詢問學生，惟被告於調查過程恐均無詢問學生家長之意見，謹提供本件學生家長意見如下，學生謝Ｏ漢部分參原證17、學生葉Ｏ維部分參原證18，另補充其他學生家長意見如原證19。學生學習權是否受有損害本應「具體判斷」有無損害結果，如學生是否因相關行為有何強烈情緒反應、傷害，或是否有因此學習受有困難之情事等等，然被告均無舉證，而係以片面、自以為之臆測及猜想，直接取代具體事實、取代學生想法、取代家長觀察結果，前開被告粗糙、擅自代他人表達意見之行為，絕無作為本件學習權損害結果之證據。
6.個別化教育計畫（下稱IEP）本即由多名教師、行政人員共同參與，應為共同責任。又本件IEP於進行上係由兩位老師先進行共同編輯，並請法規上所載之人員為勘誤、校正，倘資料有誤，則應確認係何部分出問題，以及當初分工、校稿、勘誤人員是否有缺漏，且資料缺漏倘於過程中發現，本可透過溝通、協調方式以完善IEP，然原處分竟稱IEP缺漏、錯誤處均由原告一人承擔，甚以此指摘其為教學不力或不能勝任工作之教師，實有作成係基於不完全之事實為基礎之情。又IEP僅係記載教師授課規劃之教學方向、教學目標，而不會具體記載教師於授課過程中所使用之所有輔具，亦不會記載教師授課之具體作法等涉及授課內容之執行性細節事項，此部分為教師之教學自由，於未侵害學生權益之情況下，自應予以尊重，難僅以教師未使用IEP所記載之輔具之單一理由，逕認教師有不當管教之情事。為身心障礙學生訂定時應邀請家長參與，本件IEP內容確有經家長參與情事，原告並無違反相關規定。又所謂「輔具」有嚴格定義，如教師於執行IEP計畫中欲使用輔具本應記載於IEP中且向學校申請，此點原告並不爭執，惟前開情形並非代表教師於授課期間所使用之所有大小物品均應記載於IEP，本件原告使用童軍繩、玩具槍均非輔具，僅係原告依其多年教學經驗判斷可使用於授課過程中使學生獲得更好之教學結果、學習過程。原告使用童軍繩固定桌椅、使用玩具槍聲音吸引學生注意力、移轉情緒，原告均係將前開二者作為促進課程學習效果之道具使用，原告明白前開二者並非輔具，惟其應屬教師於授課期間之細節性、技術性執行內容，且原告使用前開二者之行為，亦從未造成任何學生學習權之損害。
㈡爰聲明求為判決：再申訴決定、申訴決定及原處分均撤銷。
三、被告則以： ㈢㈠原處分認定原告教學、輔導管教行為失當之依據：
1.「使用玩具槍管教學生」部分既經原告於訪談中自承(不可閱卷第66頁)，且比對訪談紀錄(不可閱卷第67頁、第69頁、第75頁)，原告陳述與2名關係人證詞互有吻合之處，應足堪認定為真實；「用童軍繩綁住學生」部分：比對相關人等訪談紀錄，原告否認(不可閱卷第66頁)，關係人甲則說有此情形(不可閱卷第69頁)，關係人乙第1次訪談與第2次訪談前後陳述不一(不可閱卷第67頁、第75頁)；經查，原告在調查程序進行中涉及對受訪談的關係人乙有程序外的接觸(乙證9)，足以干擾受訪談人陳述的獨立性，影響調查，因此，被告調查小組採納關係人甲及關係人乙第1次訪談的證詞，做成對原告不利的認定。原告於訪談時亦承認學生情緒失控時，會將玩具槍扣扳機發出聲響以制止學生行為。也曾因安全考量而使用童軍繩，惟使用童軍繩之行為未考量特教生之適性需求，應視學生特質及個別需求，運用各種輔具資源，以提升教學效能及學習成果，被告爰依上開事實認定，原告有不當管教情事。被告考核會審酌原告行為動機及對特教學生權益損害程度，就是否符合懲處要件、懲處種類、懲處輕重表決後，依行為時教師成績考核辦法第6條第1項第6款第7目之規定，予以原告申誡2次之懲處，核屬有據。108年12月5日被告考核會會議程序中，委員除了針對調查報告據以討論外，也完全考慮到原告有利或不利的條件，參酌全部的訪談、調查報告等，在進行議決是否懲處時，也並非全數都通過，贊成9票，反對2票，並非原告所稱「多是不利原告的敘述」。
2.本案調查小組委員於審理過程中，除了關係人的陳述外，尚有專家委員的觀察記錄、原告本人的訪談陳述：
⑴玩具槍部分，原告自承：「玩具槍我有一把，但不常使用，
當學生情緒失控的時候，我曾拿在手上晃一晃，按扳機發出聲響，以制止學生的行為……」原告於教學現場，拿出玩具槍，並作為制止學生行為之方式，已顯有不當。
⑵童軍繩部分，原告亦自述：「我有童軍繩，也常常使用，但
不是用來綁住學生，是用來固定器具，例如輪椅會滑動，我將輪椅和桌子固定在一起。例如拱橋會重心不穩，我將它和桌子綑綁一起，以降低重心等…」。
⑶被告於108年11月15日於原告教室，發見其所稱之「玩具槍」
外觀近似真槍(如乙證4照片)，並非如原告所提之玩具槍枝照片（原證11）。承上，原告使用玩具槍及童軍繩一事，既未經家長事前同意而納入IEP中，其執行的適法性即有疑義。況且按照社會通念，均得認定原告該行為足以使身心障礙學生心生恐懼或模仿等不良效應，進而侵害身心障礙學生之受教權益，該當行為時教師成績考核辦法第6條第1項第6款第7目「教學、訓輔行為失當，有損學生學習權益。」之構成要件。一般家長基於對教師的信任及對教學專業之尊重，對於教師實際如何進行班級經營、授課，通常均不會加以干涉亦不過問；尤其本案班級學生狀況均特殊，除學生回到家無法反應真實情況外，家長亦更難以知悉個別教師實際課程中教學訓輔之情形，此時更需要教師愛與關懷。行政準備狀所附2位家長對話截圖，並不足以證明原告無不當管教情事。
⑷依教育基本法第8條第2項規定，教師之行為如有不當管教，
其情節足以侵害學生身體自主及人格發展，即有構成侵害其學習權及受教權之情形。本件依據調查訪談紀錄得知：2位關係人分別陳述到原告當時對特教班學生葉○維、謝○漢使用槍枝的時機、及對學生江○豪、李○傑使用童軍繩時機，已有具體說明原告何種行為及對何人有構成不當管教的情形。另關係人證詞原告使用童軍繩綁住輪椅上學生，係因「怕學生被處罰時從輪椅上滑下來時會使用」，由前述證詞得知原告有處罰學生，並因處罰時為防免學生從輪椅上滑下，進而以童軍繩綑綁學生之情事，此一行為顯已有妨害學生人身自由而侵害其身體自主權之情形。又因前述學生為特教班學生，多為中、重度，甚或極重度之身心障礙，表達上有低口語情形；即使渠等無法具體以口語表達教師之行為是否造成其身心傷害，然依照社會通念及常理判斷，任何人均無法接受被他人以此種方式(綑綁、用外型仿真的玩具槍嚇阻)對待，此種方式已明顯造成心理壓力及恐懼，甚或貶損人格及人性尊嚴之情形，傷害其身體自主及人格發展，妨害人身自由，進而侵害其受教權及學習權；縱使學生無法以言語具體表達其身心創傷，仍不能否認原告之行為確實已傷害學生心靈、身體自主及人格權而有侵害其受教權益之情形。
3.即便單憑原告自述「用玩具槍按扳機發出聲響以制止學生的行為」此一行為，即已構成不當管教！教師於課堂中拿出玩具槍扣扳機發出聲響，以小學階段的學童心智發展及認知能力(況且是特殊生)，如何能分辨該槍枝是真是假？教師的意圖是在開玩笑還是在恫嚇？甚或，是否會有群起模仿效應？教師在教室內拿著玩具槍，一般學生都可能會心生畏懼，更何況是身心狀態更為敏感脆弱的特教生。教師除言教外，其身教對於學生人格養成之影響，更為深遠；實難想像，教師於課堂中拿著玩具槍「在手上晃一晃，按扳機發出聲響，以制止學生的行為」，還不能認定是不當管教。光就玩具槍事件，即可認定原告行為確實已符合考核辦法第6條第1項第6款第7目「教學、訓輔行為失當，有損學生學習權益」之構成要件，被告考核會對此尚無評價錯誤之違法情形。考核會之成員之身分幾乎為教師，教師對於教學現場最為熟悉，參酌所有調查及訪談，並已請原告列席考核會陳述說明，再依規定投票決議懲處。基於尊重學校與會議組織之專業性、不可替代性及法律授權之專屬性，應承認其評議之決定有判斷餘地。
4.有關IEP所列的教育目標或活動內容，家長有權利決定，並簽署同意。家長對IEP的教育內容有審閱權，若有不滿意或不認同之處，或者孩子的生活、能力有些變化，都可以隨時作修正、刪除或增加；透過家長的事前參與甚或事後監督，可確保其得以妥適維護子女的受教權益並避免遭受侵害；即所有個別化教育計畫的內容及所有對特殊生的教學訓輔措施，均需事前經過家長的參與及徵得其同意，始得制定於計畫中並據以執行。原告使用玩具槍及童軍繩一事，明顯並未載明於學生的IEP中，被告推測極有可能，原告對玩具槍及童軍繩的使用，並未於事前徵得家長的同意，家長並不知情，如家長知情，豈會同意原告以「按扳機發出聲響，以制止學生的行為」(如原告訪談紀錄自述)此一具爭議性的方式作為IEP計畫的措施？因此，IEP未列入，而原告卻逕行使用在學生身上(且此學生均為中重度身障學生，絕大部分均無法言語表達，回家亦無法向家長反應)，即牴觸特殊教育法第28條「訂定個別化教育計畫…應邀請身心障礙學生家長參與」法規範之精神，難認其以此一舉措作為對學生的教學訓輔手段妥當、適法。是原告所為，實有侵害學生受教權益之情形，已非原告所主張之教學自由之情形。
㈡並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分（本院卷第25頁）、申訴評議（本院卷第27頁至32頁）、再申訴評議（本院卷第33頁至41頁）、陳情書（本院卷第59頁）、新北市政府人民陳情案件通知單（本院卷第61頁）、玩具槍照片（本院卷第63頁、第733頁、第741頁、第809頁）、原告提出○○○教師助理曹雲劍陳述書、家長連署書（本院卷第65、67頁）、原告於108年11月8日危機小組調查會議所提交之書面說明（本院卷第69頁至72頁）、輔助參加人108年11月20日、同年12月24日函（本院卷第93、150頁）、新北市申評會委員名單（本院卷第120頁至121頁）、被告調查摘要（含關係人訪談陳述）（本院卷第209頁至213頁）、考核會組成依據、票選紀錄、主席推選紀錄聲明書、108年12月5日會議紀錄、簽到紀錄（本院卷第441至463頁）、○○○○0○之Line通訊軟體對話紀錄截圖（本院卷第477頁至481頁）、學生名冊、被告入班觀察訪問記錄表（本院卷第493頁至496頁）、系爭特教班學生IEP（本院卷第499頁至731頁）、謝Ｏ漢、葉Ｏ維及其他學生家長聲明書（本院卷第793至800頁）等文件可參，自堪認為真正。
是本件爭執事項厥為：原處分認定原告對學生使用玩具槍及童軍繩構成教學、輔導管教行為失當，有損學生學習權益，其事實認定是否違誤？
五、本院之判斷：㈠㈠本件應適用之法令：
1.依司法院釋字第736號解釋理由書意旨，教師因學校具體措施認其權利或法律上利益受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟。又依高級中等教育法第33條及國民教育法第18條第2項規定授權訂定之行為時教師成績考核辦法第6條第1項第6款第7目、第2項規定：「教師之平時考核，應隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予以獎勵或懲處。獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。其規定如下：六、有下列情形之一者，申誡：……（七）教學、訓輔行為失當，有損學生學習權益。……」、「前項各款所列記大功、記大過、記功、記過、嘉獎、申誡之規定，得視其情節，核予1次或2次之獎懲。」第8條規定：「辦理教師成績考核，高級中等學校應組成考核會；國民小學及國民中學應組成考核委員會（以下併稱考核會），其任務如下：一、學校教師年終成績考核、另予成績考核及平時考核獎懲之初核或核議事項。二、其他有關考核之核議事項及校長交議考核事項。」第9條規定：「考核會由委員9人至17人組成，除掌理教務、學生事務、輔導、人事業務之單位主管及教師會代表1人為當然委員外，其餘由本校教師票選產生，並由委員互推1人為主席，任期1年。但參加考核人數不滿20人之學校，得降低委員人數，最低不得少於5人，其中當然委員至多2人，除教師會代表外，其餘由校長指定之。前項主席因故不能主持會議時，由委員互推1人為主席。委員每滿3人應有1人為未兼行政職務教師；未兼行政職務教師人數之計算，應排除教師會代表。任一性別委員應占委員總數3分之1以上。
……」第10條規定：「考核會會議時，須有全體委員2分之1以上出席，出席委員過半數之同意，方得為決議。但審議教師年終成績考核、另予成績考核及記大功、大過之平時考核時，應有全體委員3分之2以上出席，出席委員過半數之同意，方得為決議。」
2.又因公立高中以下學校對所屬教師年終成績考核考列為教師成績考核辦法第4條第1項第2款之決定，或依同辦法第6條第1項第6款規定所為申誡之懲處，將對教師之考核獎金、名譽、日後介聘或升遷調動等權利或法律上利益產生不利之影響，均屬侵害教師權益之具體措施。從而，教師因學校上開具體措施認其權利或法律上利益受侵害，自得以同辦法第16條第3項規定之考核機關為被告，依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實首揭解釋理由書所揭示有權利即有救濟之憲法原則（最高行政法院108年3月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照）。是公立高級中等以下學校教師，因學校依教師成績考核辦法所為年終成績考核之決定或平時考核申誡以上之懲處，認其權利或法律上利益受侵害時，得提起行政訴訟；惟法院受理此類事件，對於學校本於專業及對事實真相之熟知所為之事實認定及涵攝後所生法律效果之選擇裁量，除非違法，即應予以適度之尊重。
3.再按特殊教育法第28條規定：「高級中等以下各教育階段學校，應以團隊合作方式對身心障礙學生訂定個別化教育計畫，訂定時應邀請身心障礙學生家長參與，必要時家長得邀請相關人員陪同參與。」第33條第1項、第3項規定：「學校、幼兒園及社會福利機構應依身心障礙學生在校（園）學習及生活需求，提供下列支持服務：一、教育輔助器材。……」、「前2項辦法由中央主管機關定之。 」行為時同法施行細則第9條第1項、第3項規定：「本法第28條所稱個別化教育計畫，指運用團隊合作方式，針對身心障礙學生個別特性所訂定之特殊教育及相關服務計畫；其內容包括下列事項：一、學生能力現況、家庭狀況及需求評估。二、學生所需特殊教育、相關服務及支持策略。三、學年與學期教育目標、達成學期教育目標之評量方式、日期及標準。四、具情緒與行為問題學生所需之行為功能介入方案及行政支援。五、學生之轉銜輔導及服務內容。」、「參與訂定個別化教育計畫之人員，應包括被告行政人員、特殊教育與相關教師，並應邀請學生家長及學生本人參與；必要時，得邀請相關專業人員參與，學生家長亦得邀請相關人員陪同。」另依特殊教育法第33條第3項授權訂定之身心障礙學生支持服務辦法第3條：「學校（園）及機構應依本法第33條第1項第1款規定，視身心障礙學生教育需求，提供可改善其學習能力之教育輔助器材，包括視覺輔具、聽覺輔具、行動移位與擺位輔具、閱讀與書寫輔具、溝通輔具、電腦輔具及其他輔具。」第12條第1項規定：「學校（園）及機構提供本法第33條第1項各款之支持服務，應於身心障礙學生個別化教育計畫或個別化支持計畫中載明。」前揭辦法為執行特殊教育法之細節性、技術性規範，無違母法授權本旨，被告於本件教師平時考核案自得予適用。依此，個別化教育計畫以團隊合作方式進行評估、擬定及執行，並非由學校或教師單方面決定，而係由各類人員評估、研擬個別學生適應現況及學習需求，擬定教育目標與多元評量方式，提供身心障礙學生相關特殊教育課程及行政支援。據此須包含學生家長及學生的意見、特教教師與相關教師的專業評估與建議，及行政人員的支援與資源整合，以共同訂定個別化教育計畫。
㈡原處分之事實認定並無違誤：
1.經查，原告係○○○○教師兼○○○導師，被告經接獲陳情書指稱原告教學涉有使用童軍繩綁學生、使用發令槍鳴槍嚇阻學生等不當管教情事，隨即組成調查小組進行調查，除對原告及特教生治療師、特教班導師、代課教師、教師助理員等關係人進行訪談外，並請外聘專家委員入班觀察訪談，經綜合調查訪談所得資料，於108年11月5日決議原告確已涉及不當管教，並啟動為期2個月之不適任教師輔導機制。被告爰依調查小組前揭調查結果及決議，於108年12月5日召開108年度考核會第5次會議，決議依行為時教師成績考核辦法第6條第1項第6款第7目「教學、輔導管教行為失當，有損學生學習權益」之規定，核予原告申誡2次之懲處，嗣經輔助參加人以108年12月24日函核定後，被告於109年1月3日以原處分核予原告申誡2次之處分等情，此有被告提出之調查摘要（含關係人訪談陳述）、考核會組成依據、票選紀錄、主席推選紀錄聲明書、108年12月5日會議紀錄、簽到紀錄等（本院卷第209頁至213頁、第441至463頁）在卷可稽，足堪認定。
2.原告雖主張：使用童軍繩及玩具槍分別係為教學與安撫學生情緒之用，並無侵害學生學習權及不當管教情事等語，惟觀諸關係人A於接受訪談時稱：原告平常管教學生比較嚴格，看得出蠻愛學生的，只是比較嚴格、大聲，舉例：上課沒坐好，最常用罰站，如果學生有失控，有使用繩子綁住輪椅上學生（怕學生被處罰時從輪椅上滑下來時會使用）。如果是坐在椅子上，則是綁住（固定）椅子。自閉生學生會亂跳、到處跑，原告會用玩具槍對學生鳴槍嚇阻，希望學生坐在位子上，不是玩具槍「ㄎㄡㄎㄡ」聲，而是裡面有裝紅色圓圓的火藥，開槍聲音很大聲，窗戶關著，學生、助理員都會嚇到，次數約3～5次等語；關係人D則於先後2次訪談時陳稱：有看過原告拿過玩具槍，但不知道有沒有拿槍嚇學生，且原告曾經有使用童軍繩綁住學生，因為有學生坐輪椅沒有綁會掉下來，有時綁手是因為會去抓別的學生，把氣發在同學身上，為了安全考量所以要用童軍繩綁著，現在比較少因為有用了新的輔具；原告拿玩具槍來管學生時有聽到「ㄉ一ㄚ」扣扳機的聲音。用童軍繩是綁在輔具上或椅子上，若是兩個椅子併在一起時會綁椅子上，原告說是為了讓孩子學習站立等語；至原告就此於訪談時則自承：伊有1把玩具槍，但不常使用，當學生情緒失控的時候，伊曾拿在手上晃一晃，按扳機發出聲響，以制止學生的行為，但並沒有裝填火藥鳴槍；另伊有童軍繩，也常常使用，但不是用來綁住學生，是用來固定器具，例如輪椅會滑動，將輪椅和桌子固定在一起。例如拱橋會重心不穩，伊將它和桌子綑綁一起，以降低重心等詞，此有被告調查內容重點摘要及前揭原告與關係人訪談紀錄附卷可參（本院卷第209至213頁、原處分不可閱卷第66至70頁、第75頁），足見關係人A、D均一致指稱原告有為避免學生情緒失控，曾持玩具槍發出聲響，以制止學生之行為，且為安全因素，以童軍繩綁住、固定學生等行為，原告雖否認有以童軍繩綁學生之情，但亦坦承確有持玩具槍並扣扳機發出聲響，以制止情緒失控之學生，然原告自承使用童軍繩及玩具槍之對象均為多重身心障礙之國小學生（本院卷第805頁筆錄），語言理解及口語表達之能力均有不足，面對原告使用童軍繩及玩具槍作為教學輔具與其等互動，其中尤以玩具槍扣扳機發出聲響，衡諸一般常情，更帶有恐嚇之意味，以心智發展未臻成熟之國小身心障礙學生而言，對此顯無法以言語表達其等內心之恐懼及不滿，甚或造成模仿之效應，自足以影響其等學習之權益，原告空言主張：玩具槍之聲音能吸引學生之注意力，並使其轉移注意力、舒緩情緒云云，容有可議之處；被告嗣於108年12月5日召開考核會，經核該次考核會之組成、會議決議程序及內容，均合於教師成績考核辦法第9、10條等規定，出席委員因此認定此等身心障礙學生亟需老師細心呵護，基於教學之專業考量，應有其他更好之輔具可供取代，而認原告前開行為該當行為時教師成績考核辦法第6條第1項第6款第7目「教學、訓輔行為失當，有損學生學習權益」規定（參見該次考核會會議紀錄，關於此等委員之發言紀錄載稱：「其實楊老師也有承認用玩具槍在學生耳邊發出咖咖咖響的扳機聲音。我覺得無論是以老師的角度還是以家長的角度來看，其實小孩對那樣的作為其實是恐懼的。而且這些東西也不應該出現在教室，那種東西代表著恐嚇的意味太濃厚了。再加上他又是特殊生，其實是更需要老師細心呵護，而不是拿著玩具槍對他。雖然楊老師說他是自閉生的緣故，但是我相信以我們的專業，其實是可以用其他更好的方式去取代玩具槍的。楊老師的方法是跟我們現在的價值觀差比較遠的。」等語，業經本院於準備程序中當庭告知原告，並令其表示意見，本院卷第468至469頁、原處分不可閱卷第3至6頁），故決議核予原告申誡2次之懲處，經核其判斷並非出於錯誤之事實認定或資訊，於法無違。
3.再者，原告另主張：IEP僅係記載教師授課規劃之教學方向、教學目標，而不會具體記載教師於授課過程中所使用之所有輔具等涉及授課內容之執行性細節事項，此部分為教師之教學自由，於未侵害學生權益之情況下，自應予以尊重等語，惟依前揭特殊教育法等法令規定及說明可知，IEP係以團隊合作方式進行評估、擬定及執行，並非由學校或教師單方面決定，而係由各類人員針對個別學生評估其現況及需求，擬定教育目標與多元評量方式，及提供具情緒與行為問題學生所需行為功能介入方案，促使被告依學生個別教育需求提供相應之行政支援。準此，原告如認學生有「哭鬧、摔東西、自殘」等情緒問題，及「下肢無力，無法獨立站立」之行為障礙，而有使用玩具槍及童軍繩作為輔具之需求，理應於訂定IEP時依規定邀請學生家長及學生本人參與，並通知被告學校之行政人員、特教教師與相關教師共同參與，始能針對個別學生的需求提供適性之專業評估及為行政人力與資源之整合外，並能在共同訂定IEP之過程中提供教師與學生家長、相關教師事前溝通、互動之平台，避免教學方式或理念之落差，致日後衍生爭議，此應為IEP採團隊合作方式評估、擬定及執行目的之所在。然從被告委請外部委員入班觀察訪問紀錄表所載以觀（本院卷第495至496頁），顯示原告於IEP上均未針對前揭學生情緒及行為問題擬定行為功能介入方案，遑論有任何使用童軍繩及玩具槍等輔具需求之記載，此情亦經本院於準備程序中與原告當庭確認無訛（本院卷第806至807頁筆錄），並有被告提供之特教班學生IEP影本附卷可考（本院卷第499頁至731頁），由此可知原告並未落實IEP之事前評估及擬定，忽視就個別學生情緒及行為問題擬定行為功能介入方案，並使IEP內容之記載流於形式，自無從就本件所爭議童軍繩及玩具槍等輔具之使用與學生家長、學生本人、相關教師及被告行政人員事前充分溝通，反逕認屬其教學自由範疇，自行決定使用童軍繩及玩具槍，始生本件爭議，其於本院準備程序中將此全歸咎於負責草擬IEP之特教班另名老師所致（本院卷第806至807頁），顯非公允，難認可採。至原告另提供之家長連署書及學生家長聲明書等（本院卷第67頁、第793至800頁），觀諸其內容均為於原處分作成後始製作，至多僅為家長事後表達聲援原告之意，核與本件前開待證事實並無直接關連，無足作為判斷原告是否有前述教學、輔導管教行為失當之認定依據，自無從依此為原告有利之認定，併此敘明。
4.被告綜合斟酌相關卷證資料及原告於考核會列席說明之內容，而認原告違反教師成績考核辦法規定之行為情節尚輕，故僅衡情酌處較輕微之懲處手段「申誡2次」，乃高度屬人性之判斷，揆諸前開說明，司法機關應採取較低密度之審查，經核原處分既無出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，亦未有出於與事務無關之考量，本院自應予尊重。
六、綜上所述，本件被告查認原告違反行為時教師成績考核辦法第6條第1項第6款第7目「教學、輔導管教行為失當，有損學生學習權益」之行為，並無違誤，核予申誡2次之懲處，其裁量亦未見有基於錯誤事實，或有應斟酌之事實而未予斟酌等瑕疵，於法核無違誤，申訴及再申訴決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷再申訴決定、申訴決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 畢 乃 俊法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
書記官 吳 芳 靜