臺北高等行政法院判決110年度訴字第1017號111年5月25日辯論終結原 告 李逢東被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 李冠德（大隊長）訴訟代理人 吳宏仁
劉安宬曾三展上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國110年7月19日新北府訴決字第1100892513號（案號：1103090514號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告使用占有位於新北市○○區○○路0段00巷000弄000○0號之建築物（坐落於新北市板橋區大觀段755-1地號土地，下稱系爭建物），該建築物經被告於民國110年4月8日派員實地勘查，系爭建築物為高度1層，樓高約3公尺，面積約573平方公尺，金屬構造之建築物，於98年6月25日前建造完成，屬未經申請建築許可即擅自建造之違章建築，遂依建築法第25條、第86條第1款及違章建築處理辦法第5條規定，以110年4月13日新北拆認二字第1103245645號違章建築認定通知書認定系爭建物屬實質違章建築，應予拆除(下稱110年4月13日函)；復以110年4月14日新北拆拆一字第1103245046號拆除時間通知單(下稱110年4月14日函)通知原告，訂於110年4月28日起執行拆除（上開二函關於原告部分，合稱原處分；上開二函另有關訴外人楊勝次部分，經被告另以110年9月22日新北拆認二字第1103269873號函撤銷)。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠依新北市政府違章建築認定標準作業流程說明中之資料收集
階段部分之規定，被告作成處分前，應函知當事人並給予5日內陳述意見之機會，然被告迄今並未給予原告陳述意見之機會。
㈡系爭建物坐落處為原告先祖、父親自35年起承租，後並購入
部分土地，並與土地其他所有人簽訂土地租賃契約書，被告指稱原告無取得系爭土地相關使用權限，顯與事實不符。
㈢系爭建築物已存在近30年，應屬既存違章建築，又無妨礙都
市計畫、公眾交通、公共安全等事由，且消防檢查合格，非屬新北市違章建築拆除優先次序表中4大類16項目之違章建築，未達即報即拆之新建違章建築要件，應予拍照列管，待區段徵收、都市計畫等因素或與同類型之左右違建戶同時期拆除。再者，依新北市政府違章建築拆除優先次序表備註欄
六：「違章建築拆除次序原則依本表排定拆除。但基於維護公共安全、公共交通、公共衛生、增進市容觀瞻及因大眾檢舉、媒體報導、社會關注之重大特殊性違建等專案性案件不在此限。」，顯見上開專案性案件之規定，必係基於維護公共安全、公共交通等，且須達到重大特殊性違建，始屬於專案性案件；又上開次序表備註欄六，並無臚列「列管屬公有地專案之違章建築」之記載，故難以被告事後增列「列管公有地專案之違章建築」，即比附援引認有拆除之必要性。復依新北市政府110年度影響公共安全既存違章建築處理計畫、新北市政府110年度影響公共安全既存違章建築清查計畫、新北市影響公共安全之既存違章建築清查情形表，系爭建物不是該處理計畫執行對象及態樣，亦不是該清查計畫所清查之對象及態樣，更不是清查列管案件清冊所列管之建物，故系爭建物不是列管之專案性案件，不具優先拆除之必要性。
㈣系爭土地部分範圍，或因原土地所有人未繳納稅捐、或以其
所有土地抵稅，致部分土地於99年2月6日遭收歸國有，斯時，系爭建物已存在近20年。另，國產署業以110年12月24日台財產北管11000368741號函，通知原告繳納使用新北市板橋區大觀段755-1地號補償金（等同於租金），原告已完成匯款，並無無償占用公有地之違章。嗣國產署依原告111年2月7日之申請，於111年2月23日上午11時，召開新北市○○區○○段00000號國私共有土地協議分管會議，因「共有人未全體出席，分管協議不成立」，致無法辦理逕予出租。
㈤系爭建物為原告與兄姊共同繼承，因無法分割，故登記在原
告名下，建物相關支出如房屋稅，則由父親遺產支付。原告於系爭土地已取得百分之85土地所有權人同意而使用，被告命拆除系爭建物，違反比例原則等語。並聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠原處分已載明行政處分之應記載事項，包含足資識別處分相
對人之個人資料，作成原處分之法令依據等，且原處分所附之勘查紀錄表亦有標示系爭建物之位置圖、立面、平面示意圖及違章建築現況照片，違章建築現況照片並有以紅色線條框選原處分認定係屬違章建築之範圍，此些記載事項均得使原告明確知悉該違章建築之範圍，應予拆除之標的範疇，並無違反明確性原則。
㈡原告援引新北市政府違章建築認定標準作業流程說明中之資
料收集階段部分，主張應給予其5日內陳述意見之機會云云；惟上開作業流程僅係例示項目，被告於個案仍有裁量權，而系爭建物經被告調閱土地建物查詢資料，其地上建物建號登記為：「共0棟」，顯屬一未經許可擅自建造之建築物，是以本件違章事實客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款之規定，被告未給予原告陳述意見之機會，並無違誤。
㈢系爭建物之違建類別係屬「新建」者，其係指建築法第9條明
文定義「建造行為」之新建行為，即「為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者」，意指從無到有、由平地而起之建築態樣類型；而新北市違章建築拆除優先次序表中明文A類新建造之違章建築係指違章建築於98年6月25日以後擅自建造者，即以建築物存立之久遠加以規定。復依違章建築處理辦法第5條及第6條之規定可知，違章建築倘得補行申請執照者，即應係屬尚未構成拆除要件之程序違建，反面解釋，若違章建築無法補行申請執照者，即認定係必須拆除之實質違建，屬依規定應予拆除之違章建築，具有拆除之必要性。而系爭建物坐落位址之土地建物查詢資料，其上建物建號登記為0棟，且原告並無取得相關土地之使用權限，並有部分占用公有土地（40分之2）之情事，符合被告列管屬公有地專案之違章建築類型，故雖為98年6月25日前已存在之舊有既存違章建築，仍屬新北市違章建築拆除優先次序表備註6、7中的D-5類一般空地違章建築類型之應予優先拆除之實質違建，且具重大公益之拆除必要性。
㈣新北市違章建築拆除優先次序表B類组，其組別項目名稱係指
政策性案件，其說明欄有明文相關之專案類型，惟此係該次序表針對B類組別之規範所訂定之明文，然系爭建物並非認定屬B類組別，且被告列管之專案類型亦非僅止於B類組別說明欄所示之類型。另，上開次序表備註六所敘明之專案性案件，係被告本於違章建築業務辦理之法定權責，訂有相關之專案性案件類型，尚非僅限於該次序表B類組所示之專案類型。再者，原告援引新北市政府110年度影響公共安全既存違章建築處理計畫，主張系爭建物非列管之專案性案件云云；惟該等計畫係被告依據違章建築處理辦法第11條之1，於每年度清查既存違章建築影響公共安全之案件，列管該些案件於當年度應優先執行拆除，然縱非列管屬該計畫內容應予執行拆除之案件，亦非即得謂不具有拆除之必要性，或非其他相關法令規定應予列管屬專案性之案件。
㈤原告主張國產署至今未向其主張權利部分，尚無法阻卻其占
用公有地之違章；復觀原告檢附之國產署110年12月24日台財產北管字第11000368741號函文主旨內容，係國產署向原告追繳使用補償金之不當得利，並要求原告騰空地上物返還土地，此均得證原告並未經國產署同意，即擅自占用系爭土地；而縱原告有取得系爭土地大部分權利人之同意，或事後取得國產署同意而得合法使用系爭土地，亦不會因此使系爭建物變為合法建物，故亦不影響被告以110年4月13日函認定系爭建物屬應拆除實質違建之合法性。另，原告所提原證9之內容載明該筆地號土地之租賃期限係於92年至95年間，原處分作成係為110年，原告尚無法以該資料佐證其現今仍有該筆土地之使用權。
㈥系爭建物經調閱其房屋稅籍證明書，該書證載明之納稅義務
人僅有原告1人；而國產署相關函文說明系爭建物之占用人為原告，原告稱因系爭建物無法分割，故登記在原告名下云云，惟系爭建物本即屬未經許可擅自建造之違章建築，顯無合法建物所有權登記之地政資料，然此與房屋稅之納稅義務人二者間並無關係，原告如欲主張系爭建物係屬其兄弟姊妹所共有者，應提出相關具體事證，以證其實。而縱系爭建物係屬原告兄弟姊妹所共有，因原告亦為系爭建物共有人之一，對系爭建物具有事實上處分權能之管領力，本即有負擔排除系爭違章建築違法狀態之責任，爰此，被告以原處分課予原告負擔拆除系爭建物之公法上義務，適法有據；另，如被告審認其他共有人亦有拆除系爭建物之責任者，亦屬被告另作成行政處分課予其他共有人拆除系爭建物之公法上義務，惟此均尚不因原告自稱系爭建物有其他共有人旋即影響原處分之適法性等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，關於系爭建物為原告占有使用，確為於98年6月25日前建造完成違章建築，經被告以原處分通知原告執行拆除等情，為兩造所不爭執，並有被告110年4月8日勘查紀錄表、現況照片（訴願卷第6-7頁）、土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料（訴願卷第8-17頁）、原告提供行政院農業委員會林務局農林航空測量所80年7月7日、93年11月19日、107年12日1日拍攝之空照圖（本院卷第113-117頁）、原處分110年4月13日函（本院卷第21頁）、被告110年9月22日函/就原處分110年4月13日函楊勝次之部分予以撤銷（本院卷第155頁）、原處分110年4月14日函（本院卷第19頁）、訴願決定（本院卷第27-34頁）附卷可稽，洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告認有拆除系爭房屋之必要，其判斷有無瑕疵？
五、相關法規：㈠為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及
增進市容觀瞻，而制訂有建築法（建築法第1條立法目的參照），依照建築法第2條第1項明文，主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。而依地方制度法第18條第6款第2目、第19條第6款第2目規定，建築管理同時屬於直轄市或縣（市）之自治事項。
是而，新北市政府除依行政程序法第15條規定，得訂定法規並經公告而委任「所屬下級機關」辦理建築管理外；依新北市政府組織自治條例第2條：「（第1項）新北市政府（以下簡稱本府）辦理新北市自治事項……。（第2項）中央法規以明定直轄市政府之方式指定本市享有該事務之地方自治團體管轄權者，本府得依本自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。」及第7條：「本府必要時，得設所屬二級機關；其組織規程另定之。」之規定，新北市政府所得委任辦理自治事務之機關，解釋上，也包括所屬二級機關。改制前新北市政府業以96年8月29日北府工拆字第0960051355號公告將該府關於建築法違章建築處理業務之法定權限委任予被告在案，且新北市政府104年7月17日新北府工拆字第1043063917號公告該府關於建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予本府違章建築拆除大隊，以該大隊名義執行，此自104年7月24日生效在案。從而，依被告組織規程規定以觀，復有獨立預算及印信，具機關地位，得以自己名義作成認定違章建築並命拆除之行政處分，以達成首揭建築法所賦予建築管理之公共任務，合先敘明。
㈡被告認有拆除系爭房屋之必要，其有判斷瑕疵
１、建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。……。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部據此授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」第11條之1規定：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：一、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。……四、其他經當地主管建築機關認有必要。……。」新北市建築物申請補辦建築執照作業要點第2點規定：「（第1項）本府查獲擅自建造之建築物如在施工者，應即勒令停工。擅自建造之建築物，經認定符合建築法、都市計畫法及相關法令規定者，違建人應於收到本府通知之日起30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照；其未符合上開法令者，應予強制拆除。（第2項）逾期未補辦申領執照手續，或已依期限來府申請惟未符規定遭本府駁回者，本府應拆除之。」可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，惟考量該違法搶建之建築物可能符合建築相關規範而有補正可能，故給予限期補照之機會外，否則應予拆除；即使給予補照機會，亦非漫無期間限制，致可藉補照之名行違規建造、使用之實，規避違章建築應予拆除之管制規定。而未經審查許可即擅自建造供營業使用之建築物，涉及多數不特定人之生命安全，為確保建築法維護公共安全之目的，違章建築處理辦法第11條之1明定此種情形屬於影響公共安全而應由當地主管建築機關訂定拆除計畫限期拆除，而為建築法第86條第1款規定必要時得強制拆除之建築物。
２、因此，經被告認定為違章建築而有拆除必要，原應即拆除，此為前揭違章建築處理辦法第5條所明文；而經違章建築主管機關認定且限期拆除之建築物，逾期未拆除者，建築主管機關依行政執行法第27條、第28條第1項第1款，得以代履行方式間接強制。換言之，法規之用語如係屬涵義不確定或有多種可能之解釋存在時，即稱之為「不確定法律概念」。由於行政機關適用不確定法律概念時，須從事評價及估測，不同之適用者所為之評價難期一致，法律邏輯上亦非僅有一種正確答案，是考量行政機關有較多之專業知識及經驗，更能處理具體之行政問題，固然法院應尊重行政機關之判斷。因而，地方建築主管機關內部礙於時間、物力及人力之限制，就違章建築之認定、拆除或訂有時間順序及執行流程，然此並不限制該主管機關基於自治團體對自治事項之管理權限，斟酌具體案件事實上之差異，及建築法立法目的而為合理之順序調度。
３、因此，新北市政府基此制定新北市政府違章建築拆除優先次序表(共可分為A.優先拆除、B.政策性案件、C.特定性違章建築、D.一般性案件，以及備註欄註記事項)，依照上開優先次序，或者依照備註欄之事項，關於拆除違章建築原時序流程而排序在後者，容或因此坐享因認定違章及拆除時間延宕所產生得違法使用違章建築之利益，但當然不得於地方建築主管機關未循該時序流程而為拆除處分並代履行處置時，以此為由而主張權利受損。換言之，考究本案被告依照建築法第86條第1款規定以及違章建築處理辦法第5條規定，所謂拆除之必要性，固然可參酌參酌上開新北市政府違章建築拆除優先次序表，但自不得違背建築法第1條規定重點在於為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻(例如上開優先次序表備註欄六即敘及違章建築拆除次序原則依本表排定拆除。但基於維護公共安全、公共交通、公共衛生、增進市容觀瞻及因大眾檢舉、媒體報導、社會關注之重大特殊性違建等專案性案件不在此限)。
４、又法院對行政機關所為判斷之審查，主要在於：法律之解釋是否正確、事實之認定有無錯誤、是否根據與事實無關之考量觀點、是否遵守一般評價標準等，但得為審查之前提，大部分以存在行政機關進行判斷作成結論之理由時，法院始有可能審查。此理由存在之要求，可以擔保行政機關判斷之正確性。苟行政機關進行判斷僅有結論而無理由，法院根本無從審查該判斷有無恣意違法情事，舉輕以明重，此際自應認行政機關之判斷出於恣意濫用而違法（最高行政法院103年度判字第66號判決意旨參照）。是以，本案主管機關對於拆除違章建築必要性之判斷固應尊重，然仍應要求其判斷存在理由。此項理由至少是可自主管機關作成決定之過程中，可得知其審查結論之依據，否則法院無從審查其判斷有無瑕疵，是欠缺理由之判斷結論，即屬判斷出於恣意濫用而違法。
５、經查，系爭建物屬於98年6月25日前建造完成之違章建築，為兩造所不爭執，自得引為裁判基礎。基此，系爭建物即非屬「新北市違章建築拆除優先次序表」規定應「優先拆除」之建物，原無「即報即拆」之必要。被告固然因他人檢舉後，依職權認定系爭建物因屬違章建築，而有拆除之必要性，且被告就此「必要性」之判斷，本院固然原則上允以尊重，然此非謂被告對於「必要性」之判斷完全不受行政法院審查而可任意為之。倘若被告對於必要性之判斷有判斷瑕疵，則其判斷仍屬違法。本件被告認為系爭建物必須拆除之事由，觀諸原處分僅提及「經勘查，係屬實質違建，應予拆除」(見本院卷第21頁)，經本院於言詞辯論程序時再度請被告補充究竟其拆除必要性何在時，被告始補充：本案被告以原處分將系爭建物認定有拆除必要性，是因為本案系爭違建依照內政部69年12月9日之函認定乃實質違建，且屬於公有地專案，並符合新北市政府違章建築拆除優先次序表備註6、7中的D-5類一般空地違章建築等語(見本院卷第473頁)，惟被告上開之補充，仍未敘明必要性之理由，除與新北市政府違章建築拆除優先次序表之內容備註欄第六點或第七點並未相符，亦即何以有基於維護公共安全、公共交通、公共衛生、增進市容觀瞻及因大眾檢舉、媒體報導、社會關注之重大特殊性違建，被告並未具體說明。換言之，被告未能合理說明何以上開建物有與建築法第1條規定重點在於為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻相關；況且關於公有地專案有無確實之依據，以及該專案內容為何，被告均未提出相關事由，被告更自承只有查到其他案件適用公有地專案執行的清單，但目前無法查到公有地專案的實質內容等語(本院卷第473頁)，仍然未見被告據以認定系爭建物有拆除必要性之事實及理由；更質言之，縱如被告所述，本案系爭建物之所有權人與座落之土地有法律糾紛，亦與「建物本身」之公共安全無涉，被告也未提出其他事證可認定一旦適用公有地專案時等同需要拆除之必要性理由，是被告作成必要性判斷之理由顯有欠缺，已難以擔保其判斷之正確性。本院僅能得知被告就拆除系爭建物有必要性之結論，無從得知其作成判斷之理由。從而，本件被告雖認系爭建物有拆除之必要，然因本院無從得知其獲得判斷結論之依據，其所為判斷之正確性即因欠缺理由而無從獲得擔保，堪認被告就此必要性之判斷係出於恣意。
㈢結論
綜上所述，本件被告於110年4月13日函認定系爭建物為應拆除之違建，遂於翌日通知系爭建物之拆除期限(110年4月28日)，客觀上可認接續二函為認定系爭建物屬於優先拆除之違建，得視為一完整處分，無將前後二函分別觀察獨立處理之必要，原處分既存有前述判斷瑕疵，系爭建物應予拆除之認定即難認適法，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告執前詞予以指摘，非無理由，應由本院將原處分及訴願決定一併撤銷，以符法制。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 彭 康 凡法 官 周 泰 德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
書記官 徐 偉 倫