臺北高等行政法院判決
110年度訴字第1018號111年6月30日辯論終結原 告 欣欣生技食品股份有限公司代 表 人 廖星景（董事長）訴訟代理人 劉韋廷律師
林明忠律師吳佩軒律師被 告 陸軍後勤指揮部代 表 人 林文祥（指揮官）訴訟代理人 吳蒨卉
蹇明軒吳榮昌律師複 代理 人 曾彥程律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國110年6月25日訴1100049號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件被告代表人原為楊基榮，訴訟進行中變更為林文祥，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣原告參與招標被告所辦理「國軍野戰口糧等2項」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以110年1月6日陸後採招字第1100003193號函通知依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，將刊登政府採購公報1年，且須追繳押標金新臺幣（下同）105萬7,813元，經向被告提出異議，復不服被告以110年2月8日陸後採招字第1100022425號函所為之異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會申訴，經申訴駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、程序部分：
（一）按「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」為行政訴訟法第196條第2項所規定。而對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分的規制效力，是以，如果行政處分之規制效力仍然存在，原則上即有提起撤銷訴訟之實益。又行政處分之執行與其規制效力之存續係屬二事，已執行完畢之行政處分，如果其規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院仍應准原告提起撤銷訴訟以為救濟，除非行政處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，始認其欠缺提起撤銷訴訟之實益，而於原告有即受確認判決之法律上利益時，許其依法提起確認該行政處分違法訴訟。則依行政訴訟法第196條第2項規定，撤銷訴訟進行中，必須原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，且於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院始得依聲請，確認該行政處分為違法（最高行政法院107年度判字第508號判決意旨參照）。
（二）因原處分有關刊登政府採購公報部分，業於110年7月21日為公告，且無法回復至未公布之情形（即有已執行而無回復原狀可能），原告自得就刊登政府採購公報部分之撤銷訴訟，依行政訴訟法第196條第2項規定轉換為確認處分違法之訴訟；至於追繳押標金部分，縱使執行亦為金錢之繳納，而金錢因屬可代替物，故追繳押標金處分若經撤銷，因金錢仍可返還，即可回復原狀，故原告就追繳押標金部分參酌前開最高行政法院107年度判字第508號判決意旨，仍應行撤銷訴訟之程序以為救濟。
（三）綜上所述，因刊登政府採購公報部分已經執行且無回復原狀可能，故依行政訴訟法第196條第2項規定轉換為確認處分違法之訴訟，並變更聲明；至於追繳押標金部分，則維持原撤銷訴訟之聲明不變。
二、實體部分：
（一）原告承辦系爭採購案之前員工林超峯事實上並無構成政府採購法第87條第3項、第6項之詐術圍標未遂罪：
1、因系爭採購案中，因突然將投標廠商資格之限制，即「曾完成與招標標的（即口糧）類似之製造、供應或承做之文件（如結算驗收證明書或結案付款證明文件等）」之限制部分取消，此舉造成所有無製造、供應或承做口糧經驗之廠商都可以參加投標，方才導致原告承辦系爭採購案之前員工林超峯質疑此做法之正當性，經多次以電話向該標案承辦人反應未果，方自行另覓兩家完全無工廠亦無任何製作口糧經驗之廠商，即洪祖師公司與豐蓉公司參與投標，其中洪祖師公司係販賣肉燥罐頭，豐蓉公司則係販賣餅乾，惟其二者所販賣之上述食品，均係委由原告代工，其等本身並無工廠，更無任何生產口糧之經驗，亦完全沒有參與過此種標案，並以未附押標金及標價高於公告之預算或底價之方式，為無效之投標。
2、進一步言之，若林超峯果真自始即出於圍標之意圖，又豈可能在投標過程中，就洪祖師公司及豐蓉公司部分以如此粗糙、任何人一眼即知不可能得標之方式進行投標。又林超峯於刑事調查程序中表示：「我不知道這樣是違反政府採購法，而且我們在開標當日就有質詢主標人為何將標案設計得這麼奇怪，另我已經故意不放押標金支票，刻意讓其他2間公司喪失資格，主要是為了突顯標案設計的缺失。事實上，本採購案歷年都只有欣欣公司去投標過，經常發生第一次開標流標，第二次再由欣欣公司單獨投標而得標的情形，我們根本沒有必要去找廠商來圍標。」等語可稽。再參酌刑案107年7月9日偵查期日中，林超峯中表示：伊對於採購異議程序並不熟悉，洪祖師公司及豐蓉公司原本都沒有投標意願，經伊協助領標及製作投標文件後才參與系爭採購標案等語；而洪祖師公司之實際負責人洪茂森亦於該日表示：洪祖師公司是生產肉燥罐頭，對於系爭購標案沒有投標意願，會去參加是因為與林超峯認識，林超峯說有業務需要，才提出資料給他，要讓他去了解情況，不曉得會因此涉及法律問題等語；豐榮公司之負責人黃豐志也表示：豐榮公司是生產黑蒜頭、黑蒜餅乾及黑蒜雞，黑蒜餅乾及黑蒜雞是由豐榮公司提供原料給欣欣公司生產，豐榮公司沒有生產餅乾能力，對於系爭採購標案沒有意願去投標，因為跟林超峯很熟，他說有一件野戰口糧的標案很奇怪，沒有限制廠商的條件，沒有限制的條件跟以前不一樣，所以提供資料給他去投標等語；原告負責人廖星景亦稱：林超峯有與伊討論標案規範與往年不同，後來伊離開國內，到開標前才回來，林超峯邀請伊到開標現場詢問承辦人等語。由前開人員陳述內容互相勾稽可知，林超峯為此行為，其起心動念並非出於圍標之意圖，而是為向承辦人瞭解為何沒有生產野戰口糧能力之廠商也能參與投標，且開標當天也有在現場詢問承辦人此事，此舉與實務上所稱圍標，應以多數具競爭關係之廠商，於開標前即共同協議，合意由其中一家廠商得標，其他廠商不參與投標或不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參加投標，而實質係屬假性競爭，除由合意選出之廠商得標外，其他廠商僅為陪標而已，其行為態樣上顯然有所不同，亦非被告所稱原告係向他人借牌參與，以期達到有三家廠商投標之符合形式要件，又因承辦人不諳法律才未檢附押標金云云，被告前開辯詞顯與事實不符，並無足採。
3、又依照被告106年6月5日之系爭採購案開標/廢標紀錄，台灣優格食品有限公司（下稱台灣優格公司）有派員出席該日投（開）標，惟因檢附押標金支票為公司票，不符合押標金保證金暨其他擔保作業辦法第2條規定，經判為不合格標。可見106年6月5日當天縱使洪祖師公司及豐蓉公司無被告所認為之圍標情形，台灣優格公司亦不可能得標，原告則是唯一全部符合招標文件規定之廠商，而應由原告得標。系爭採購案接續於106年6月16日為第二次開標，原告及台灣優格公司均有參與，且兩家均符合招標文件規定，惟原告之報價最低，故最終仍由原告得標。是以，林超峯縱有以相當粗糙、任何人一眼即知不可能得標之方式使洪祖師公司及豐蓉公司參與系爭採購案之投標，然實際上，根本不會造成使其他廠商無法投標或使開標結果發生不正確之情事，可見林超峯之行為實與政府採購法第87條第3項所規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之要件有所不符，而不應論以詐術圍標未遂罪。
4、雖林超峯嗣遭起訴並經刑案判決有詐術圍標未遂罪，處有期徒刑五個月得易科罰金、緩刑2年並須向公庫支付10萬元，因而導致原告亦遭依政府採購法第92條科處以10萬元之罰金。然原告之負責人於林超峯為前開行為時並不在國內，對於林超峯所為並不知情，原告僅係單純連帶遭受處罰，且林超峯及原告於刑案中亦係出於訴訟成本考量方不得已妥協，並非是出於承認有詐術圍標之意圖及行為，此有林超峯及原告負責人於上開起訴前刑事調查程序中之陳述表示並無違反政府採購法之意圖及行為可參，以及參酌原告過往參與過類似之標案即可知，因類似標案本就少有廠商願意承作，最終都是由原告得標，故於系爭採購案根本沒有圍標之動機或利益存在，遑論有詐術圍標之意圖可言。
5、綜上，因刑案所為有罪判決與實際情況確實有所不符，雖然林超峯及原告基於訴訟成本考量方不得已妥協而認罪，然依最高行政法院44年判字第48號、59年判字第410號原判例所載，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，故不能因有刑案存在即可認為林超峯及原告存有詐術圍標（未遂）之意圖及行為。
（二）被告所適用之政府採購法第101條第1項第6款、第103條第1項第2款，未規定有依情節輕重審酌，或設有適當調整機制，有違反憲法第15條對於人民工作權、財產權之保障及違反第23條比例原則之情事：
1、細究政府採購法第101條第1項第6款規定，係指「犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，然而前開第87條至第92條之罪，乃分別規定諸多不同之犯罪類型，其罪刑（徒刑及罰金）之輕重程度、是否處罰未遂犯等，亦有不同規定，然而政府採購法第101條第6款規定，並未有「情節重大」之調整機制，而同法第103條第1項第1款及第2款規定，亦僅區分有同法第101條第6款情事而遭①判處有期徒刑者，刊登政府採購公報3年，②遭判處拘役、罰金或緩刑者，刊登政府採購公報1年，兩種不同之刊登期間規定，且刊登期間無法另依情節輕重程度而調整（即無類如「3年以下」或「1年以下」之規定）。可見前開政府採購法第101條第6款及同法第103條第1項第1款、第2款之規定，顯然並未參酌同法第87條至第92條之罪其不同之罪刑輕重程度，而有是否給予處罰、處罰輕重程度之彈性調整空間，並可能造成個案處罰過苛、罪罰不相當而有失均衡之情況（諸如本件），進而與憲法第15條所保障人民營業自由（工作權及財權保障之內涵）之意旨有違，更不符合憲法第23條之比例原則。
2、再參釋字第810號政府採購原住民就業代金案，此案爭議係政府採購法得標之廠商未依法僱用一定比例之原住民而須繳納代金，而代金金額計算之方式，一律依差額人數乘以每月基本工資計算，未考慮是否有不可歸責於得標廠商之情事以及採購金額大小等情狀，而可能造成廠商繳納與採購金額顯不相當之代金，經大法官作成釋字第810號解釋文認為，前述情形可能造成個案顯然過苛之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，於此範圍內，上開規定對人民受憲法第15條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第23條比例原則。另參釋字第786號公職人員利益衝突迴避法法定罰鍰最低額是否過苛案，此案爭議係89年7月12日制定公布之公職人員利益衝突迴避法第14條及第16條規定，以100萬元為罰鍰最低額，是否有過苛之情事，經大法官作成釋字第786號解釋文認為，立法者未衡酌違規情節輕微之情形，一律處以100萬元以上之罰鍰，可能造成個案處罰顯然過苛而有情輕法重之情形，不符責罰相當原則，於此範圍內，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違。
3、可見大法官亦認同過於僵化之處罰機制，縱使立法之目的或屬正當，然而於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，可能造成個案顯然過苛之情狀，諸如釋字第810號案中廠商所應繳納之代金金額超過採購金額、釋字第786號限制罰鍰最低額導致個案處罰過苛，抑或如本件情形，因系爭採購案最終仍由原告得標承作並履約完成，且並未發生採購履約爭議或採購品質不佳情況，被告未受到實質損害，對比之下，原告卻仍須受到刊登政府採購公報一年之不利處分，在此期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，顯有處罰結果與個案情節有不相當之情況，致有嚴重侵害人民工作權及財產權之不當後果。
（三）被告所適用之修正前政府採購法第31條第2項第8款規定（即現行法第31條第2項第7款），該第2項規定不予發還或追繳押標金，並未設有調整機制，有違反憲法第15條對於人民工作權、財產權之保障及違反第23條比例原則之情事：
1、雖本件被告認為涉有政府採購法第87條第3項詐術圍標未遂罪，故依修正前政府採購法第31條第2項第8款，就已發還之押標金予以追繳（即原處分），然誠如前述，政府採購法第87條之罪至少包含有五種不同之輕重罪刑態樣，縱使認為原告人員有違反政府採購法第87條第3項（未遂）之情況，惟此罪於政府採購法第87條所包含之罪刑中，已屬較輕微者，實際上原告人員經法院判決係處以緩刑、原告係處以罰金10萬，且被告更未受有實質損害（如前述），可見縱使（僅假設語）認為有涉違法，其情節顯屬輕微，然而修正前政府採購法第31條第2項第8款規定，並未區分政府採購法第87條之不同罪刑以及實際違反情節輕重情況，即未設有調整機制而一律僵化規定押標金全數不予發還或應追繳，顯與前述釋字第810號及第786號之爭議情況雷同。
2、再者，本件系爭採購案於第一次開標時，原告之承辦人林超峯並非出於不法圍標之意圖，而是為突顯標案設計之缺失，方就洪祖師公司及豐蓉公司部分以相當粗糙、任何人一眼即知不可能得標之方式進行投標，此顯與實務上所稱之圍標行為態樣有疏，其情亦有可原（詳如前述），且第一次開標時，如無被告所認為之爭議情況存在，亦應由原告得標，此如前述，而第二次開標時，最終仍由原告得標並履約完成，但卻面臨追繳達105萬7,813元押標金之不利處分，且因修正前政府採購法第31條第2項無調整機制存在，縱使情節輕微，處罰結果卻與確實出於惡意圍標意圖且既遂者之處罰相同，而顯有處罰過苛之情況，致有過度侵害憲法第15條所保障人民財產權之情況，更與憲法第23條比例原則之規定有違。
（四）原處分、異議處理結果、申訴審議判斷以政府採購法第101條第1項第6款、第103條第1項第2款等規定將原告刊登政府採購公報停權1年，以及依修正前同法第31條第2項第8款追繳押標金等之不利處分，顯有違反行政程序法第7條所明揭之比例原則：
1、本件原告遭以政府採購法第101條第1項第6款、第103條第1項第2款等規定刊登政府採購公報停權1年，雖第101條第1項第6款無「情節重大」之規定，但上開行為既屬行政行為，自應有行政程序法第7條規定之比例原則之適用，以及追繳押標金亦為對原告不利之處分，亦應衡酌比例原則綜合判斷是否妥適，即被告所為之前開不利處分與原告之工作權暨財產權所造成之損害間，不能有失均衡，否則此等不利處分即有違反比例原則，而應予確認違法或撤銷。
2、本件原告承辦人林超峯並未有任何不法圍標之意圖及行為，已如前述，且系爭採購案於第一次招標之開標當日即106年6月5日，即因洪祖師公司、豐蓉公司及另一投標廠商台灣優格公司之文件審查不合格導致未予決標，實際上並未發生任何開標結果不正確之情事，縱認為（僅假設語）林超峯之處理方式有所不妥，但情節實屬輕微；且系爭採購案於不久後之106年6月16日隨即為第二次開標，並由原告得標，可見確實如原告前述此類採購案多年來皆由原告得標之情形相符，亦可佐證林超峯之行為並未造成政府採購效率低下與品質不佳等政府採購法之原欲規範目的之問題。
（五）被告適用政府採購法於108年4月30修正前第31條第2項第8款規定（即現行法同條項第7款）時，未注意原告係為了抗議被告不合理投標標準，故本件投標手法本是以根本不可能得標方式進行，故現實上未有影響採購公正之可能，但被告卻仍認原告有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情事而追繳押標金，顯然違法行政程序法第9條、第36條之規定，應屬違法：
1、本件林超峯既已經多次予被告多次反應採購條件不合理情事，且依據林超峯另案證述，本件林超峯所採用之投標方式，現實上根本不可能產生得標結果、且投標案之另一實質競爭者即台灣優格公司，亦是因為投標所用之票據不符規定而未得標，與林超峯本件之投標手法根本無關，足見本件實質上並沒有影響採購公正，且林超峯透過此種以投標方式包裝之對不合理投標條件之抗議行動，可以促使被告反思投標條件是否合理、藉此改善檢討投標條件，反而有助於採購公正環境之提升。
2、從而，被告於認定原告有無政府採購法所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」之情節時，依行政程序法第9條規定，自應考量上開對原告有利之情節，甚至依同法第36條之規定，職權傳喚該標案之承辦人，以調查林超峯是否確實於投標前，有多次抗議投標條件不合理之事實，以認定原告上開投標行為，是否確有影響採購公正之意圖與結果，但被告卻僅泛言因原告上開行為違反採購規定，故有影響採購公正而逕予依政府採購法於108年4月3日修正前第31條第2項第8款規定（即現行法同條項第7款）追繳原告之押標金，並未注意對原告有利之情事，亦未依職權調查必要證據，顯然違反行政程序法第
9、36條之規定，應屬違法。
（六）審酌本件之涉法情節、原告過往良好之履約實績、原告承辦人林超峯不知法規等之情形，顯無必要以政府採購法第101條第1項第6款、第103條第1項第2款等規定刊登政府採購公報停權1年做為處罰，以及依修正前同法第31條第2項第8款追繳押標金，而應依行政罰法第8條但書之規定免除處罰前開停權及追繳押標金之處罰，故原處分、異議處理結果、申訴審議判斷等應予確認違法（刊登政府公報部分）及撤銷（追繳押標金部分）：
1、本件涉及被告對原告將刊登政府採購公報1年（公布名稱），期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商（限制或禁止為一定行為），以及主張應追繳（沒入）押標金105萬7,813元等具有「制裁性」、「處罰性」之行政處分，而依行政罰法第1、2條之規定，有行政罰法之適用，合先敘明。再按「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」行政罰法第8條定有明文。
2、被告雖以原告知悉招標文件中之投標須知第31點第8款已有相關規定云云置辯，然被告卻於其行政答辯狀第6頁倒數第4行處，稱原告人員因不諳法律而未檢附押標金，顯然其答辯內容已自相矛盾，實則林超峯雖為原告進行系爭採購案之承辦人，然而因為過去參與標案時並未發生過圍標爭議，且與本件類似之標案多僅有原告一人參與投標，其自無可能瞭解相關規定，也確實不知有此規定。再參前開刑案中之調查或偵查筆錄供述內容可知，林超峯確實不知有相關規定（林超峯於刑事調查程序中表示：「我不知道這樣是違反政府採購法」及於偵查程序中表示：「我不知道這是屬於圍標」），其主觀上也不認為有違反法規之情形，而有行政罰法第8條所謂不知法規之情事，依同條但書之規定按其情節，自得減輕或免除其處罰。
3、另觀政府採購法第101條之立法理由提到「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」，從前開立法理由可知，杜絕不良廠商、建立良性競爭環境為該條主要立法目的，然如前所述，原告過往堪稱優良廠商，亦無圍標之動機或利益，甚至於投標前原告承辦人林超峯即曾向被告承辦人反應招標設計缺失未果，開標當日亦有質詢主標人，則究其起心動意，無非是為了提醒招標設計缺失，其手段事後觀之縱有不妥，但此顯與前揭政府採購法第101條之立法理由中所提到之處罰目的有殊。
4、至於申訴審議判斷雖以政府採購法第101條第1項第6款無情節重大之要件而無適用行政罰法第8條但書規定云云，然而行政罰法第8條規定之本質即為比例原則衡量處罰手段是否過當、有失均衡之體現，依高雄高等行政法院103年度訴字第524號判決所揭示，縱使法條規定中無情節重大之要件，亦仍有比例原則之適用，不因無「情節重大」之要件，即可謂不受比例原則此最上位、憲法第23條所明文規定保障之權利之限制。故就被告所為刊登政府採購公報停權1年，以及追繳押標金等之不利處分，仍有行政罰法第8條但書規定之適用。
（七）綜上所述，審酌本件之涉法情節、原告過往良好之履約實績，以及原告承辦人確實不知有涉違反政府採購法第87條第3項或有修正前同法第31條第2項第8款之情形，顯無必要以政府採購法第101條第1項第6款、第103條第1項第2款等規定刊登政府採購公報停權1年，以及追繳押標金等做為處罰，此對於原告而言實有過苛，而應依行政罰法第8條但書之規定免除處罰前開停權之處罰，故原處分、異議處理結果、申訴審議判斷均應予確認違法或撤銷。
三、並聲明：
（一）確認申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分違法。
（二）申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金部分均撤銷。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告於起訴理由中稱「……以及參酌原告過往參與過類似之標案即可知，因類似標案本就少有廠商願意承作，最終都是由原告得標，故於系爭採購案根本沒有圍標之動機或利益存在。」云云。惟原告之主張過於牽強與違反常理，蓋果真如原告所述，最終將如以往無人投標而由原告一家參與投標而得標，則原告員工林超峯自然無需大費周章的向他人借牌另外投標；且曾經無人投標之標案，並無法確知往後是否就當然沒有其他廠商會投標。若果真標案之價格條件不利於供應廠商，則包括原告，將無人會投標；屆時招標機關不得不將價格作適當之調整，方屬合於常理。而本件應係原告恐日後另外有其他之廠商參與投標，乃於該次投標採向他人借牌參與，以期達到有三家廠商投標之符合形式要件；惟應係原告人員不諳法令而未檢附押標金等缺件而故意不為價格競爭達到護航原告得標之目的。且查若要抗議該公司所稱認為機關之招標條件不合理等事由，政府採購法有相關異議申訴等制度規定，原告捨該合法之異議程序不為，而稱以借用他人名義投標之方式突顯云云，顯不足採信。
二、原告違反政府採購法之行為，業經臺灣士林地方法院108年審訴字第72號刑事判決有罪確定，構成政府採購法第101條第1項第6款之要件，故被告依法適用政府採購法之規定予以刊登政府採購公報及追繳押標金之行政處分，並無違反比例原則之情事：
（一）刊登政府採購公報部分：
1、參據最高行政法院105年判字第97號判決內容指出，依行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋略以：「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代理人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87-91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」細釋政府採購法第87條至第91條之規定，係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，則該廠商依同法第92條規定、亦負有刑責，應處以該條之罰金，蓋法人、機關或團體僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，故其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，代表或代理該公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，被告認原告已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。
2、被告依臺灣士林地方法院108年度審訴字第72號刑事判決書認原告之受雇人林超峯，其既經第一審判決判處有期徒刑5個月、緩刑2年、罰金10萬元在案，原告為參加採購之廠商，自應就其受雇人所為行為負「本人」（廠商）之責任；本件應適用政府採購法第103條第1項第2款規定刊登政府採購公報1年，於法有據，並無違誤。
3、參據最高行政法院103年判字第618號判決內容指出，按廠商只要有政府採購法第101條第1項第6款規定之情形，機關以行政處分通知將予以刊登政府採購公報並追繳已發還之押標金，於法核無違誤。又政府採購法第101條第1項第6款規定係以廠商「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」為構成要件，故只要第一審為有罪判決，毋須至判決確定，被告即應依該款規定將原告刊登政府採購公報，並無裁量權，是以原告主張其參與政府採購程序施用不正當手段等違法行為，應適用比例原則云云，顯係事後推諉狡辯之詞，殊無可採。
4、政府採購法第101條明定對於廠商有違法或重大違約情形，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商，亦是公部門之自我防衛機制之呈現，其實係政府機關內部警示機制，目的在於限制不良廠商再度危害機關，而非對其有處罰，並非典型之不利處分，對於受刊登廠商而言，固然影響其營業範圍，但其層面限於政府機關，也未波及其他民間交易活動，原告主張對其全體職員均不公平云云，顯有誤解，殊無可採。
5、被告依法定職權所為刊登政府採購公報之行政處分，係為確保公平、公開採購程序，以杜不良廠商違法、違約行為，避免其再危害其他機關，係為共同維持政府採購廉明競爭環境，所適用之法規與系爭採購案應適用之現行法規並無違背，與行政院公共工程委員會函釋亦無牴觸，均於法有據。
（二）追繳押標金部分：
1、行政院公共工程委員會95年7月25日工程企字第09500256920號令（下稱工程會95年7月25日令）及108年9月16日工程企字第1080100733號令（下稱工程會108年9月16日令）係屬法規命令性質，且其內容將授權母法之抽象概括規定予以「具體化」或「類型化」，使其更為明確，故參據最高行政法院106年判字第620號判決內容，均已明確指出其性質係法規命令，且亦將其類型明確規範，降低被告之事實認識或法律判斷成本，故被告依行政院公共工程委員會108年9月25日工程企字第1080100778號令修正之「依政府採購法第31條2項辦理不發還或追繳押標金之執行程序」給予原告不予發還押標金之行政處分，均屬適法。
2、押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，亦為被告依法避免不當或違法之行為介入，捍衛採購公正。
三、至於原告主張審酌本件之涉法情節、原告過往良好之履約實績，刊登府採購公報及追繳押標金之處分實有過荷，應依行政罰法第8條但書規定免除處罰云云；查因無論108年5月22日修正前、後政府採購法第101條第1項第6款規定均無「情節重大」之要件，且本案亦難認原告受雇人林超峯有不知法律之情形，故無行政罰法第8條「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」之適用。另行政院公共工程委員會104年7月17日工程企字第10400225210號令：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效:……
四、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。……。」依修正前政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知之規定，被告通知原告追繳押標金105萬7,183元，實屬有據。
四、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告110年1月6日陸後採招字第1100003193號函（見本院卷第69頁）、被告110年2月8日陸後採招字第1100022425號函（見本院卷第71至72頁）、行政院公共工程委員會110年6月25日訴1100049號採購申訴審議判斷書（見本院卷第46至68頁）、臺灣士林地方法院108年度審訴字第72號刑事判決（見原處分卷第18至22頁）、臺灣士林地方檢察署108年度偵字第953號不起訴處分書（見本院卷第85至88頁）、原告承辦人林超峯107年3月19日調查筆錄節錄（見本院卷第89至90頁）、臺灣士林地方檢察署107年度他字第2313號107年7月9日詢問筆錄（見本院卷第213至218頁）、陸軍後勤指揮部106年6月5日開標/廢標紀錄（見本院卷第229至231頁）等本院卷、原處分卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告承辦系爭採購案之前員工林超峯是否未構成政府採購法第87條第3項、第6項（詐術圍標未遂罪）？原告是否未構成政府採購法第92條之罪？
二、政府採購法第101條第1項第6款、第103條第1項第2款（刊登於政府公報停權一年）、修正前政府採購法第31條第2項第8款規定（即現行法第31條第2項第7款，不予發還或追繳押標金），是否有違憲法第15條對於人民工作權、財產權之保障及違反比例原則？是否應依行政罰法第8條但書之規定免除前開停權及追繳押標金之處分？
三、本件投標是否「根本不可能得標，未有影響採購公正之可能」？被告認原告「有影響採購公正之違反法令行為」而追繳押標金，是否違反行政程序法第9條、第36條之規定？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）刊登政府公報部分：
１、行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」
２、政府採購法第87條規定：「……(第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。……(第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」
３、政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」
４、政府採購法第101條第1項第6款及第3項：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」、「機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第1項各款情形之一。」
５、政府採購法第103條第1項第2款：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……二、有第101條第1項第13款、第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
６、行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋：「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」，核乃執行母法（政府採購法第101條第1項第6款）之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。
（二）追繳押標金之部分：
1、政府採購法第31條第2項第8款（行為時，現移列為第7款）規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
2、系爭採購案財物、勞務採購投標須知第31點第8項規定：「廠商有下列第(一)至第(八)情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……(八)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。……。」
二、原告承辦系爭採購案之前員工林超峯犯政府採購法第87條第3項、第6項之詐術圍標未遂罪、原告犯政府採購法第92條之罪，業經刑事第一審判決有罪：
（一）查原告參與系爭採購案，因業務部主任林超峯與洪祖師公司承辦人洪茂森、豐蓉公司承辦人黃豐志，共同基於違反政府採購法之犯意聯絡，合意由洪祖師公司、豐蓉公司以缺漏投標所需文件方式投標，欲使開標發生不正確結果，經第一審刑事有罪判決（臺灣士林地方法院108年度審訴字第72號）認定原告之受雇人林超峯犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日，緩刑2年（於二審撤回上訴，109年1月22日確定），被告爰依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，通知原告將刊登政府採購公報1年，並追繳押標金105萬7,813元，本院經核尚無不合。
（二）原告雖主張系爭採購案中，因突然將投標廠商資格之限制，即「曾完成與招標標的（即口糧）類似之製造、供應或承做之文件（如結算驗收證明書或結案付款證明文件等）」之限制部分取消，員工林超峯因質疑被告做法之正當性，經多次以電話向該標案承辦人反應未果，方自行另覓兩家完全無工廠亦無任何製作口糧經驗之廠商參與投標，並以未附押標金及標價高於公告之預算或底價之方式，為無效之投標。根本不會造成使其他廠商無法投標或使開標結果發生不正確之情事，林超峯與政府採購法第87條第3項所規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之要件有所不符，而不應論以詐術圍標未遂罪。若林超峯果真自始即出於圍標之意圖，又豈可能以如此粗糙、任何人一眼即知不可能得標之方式進行投標？亦非被告所稱原告係向他人借牌參與，刑案所為有罪判決與實際情況確實有所不符，雖然林超峯及原告基於訴訟成本考量方不得已妥協而認罪，然行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，故不能因有刑案存在即可認為林超峯及原告存有詐術圍標（未遂）之意圖及行為云云。
（三）惟政府採購法第101條第1項第6款乃以「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」為要件，本件林超峯及原告既因犯政府採購法第87條第6項、第3項（以詐術使開標發生不正確結果未遂罪）、第92條，已經刑事第一審為有罪判決，即與該款構成要件相符，至第一審有罪判決內容是否正確？被告並無權審酌，原告主張尚不足採。
三、政府採購法第101條第1項第6款、第103條第1項第2款（刊登於政府公報停權一年）、修正前政府採購法第31條第2項第8款規定（即現行法第31條第2項第7款，不予發還或追繳押標金），並未違反憲法第15條對於人民工作權、財產權之保障，亦未違反比例原則，本件不應依行政罰法第8條但書之規定免除「停權及追繳押標金」：
（一）原告雖主張政府採購法第101條第1項第6款及同法第103條第1項第1款、第2款之規定，並未參酌同法第87條至第92條之罪其不同之罪刑輕重程度，而有是否給予處罰、處罰輕重程度之彈性調整空間，並可能造成個案處罰過苛、罪罰不相當而有失均衡之情況，有違反憲法第15條對於人民工作權、財產權之保障及違反第23條比例原則。本件情形，因原告人員經法院判決係處以緩刑、原告係處以罰金10萬，且被告更未受有實質損害，縱使認為有涉違法，其情節顯屬輕微，然而修正前政府採購法第31條第2項第8款規定，並未區分政府採購法第87條之不同罪刑以及實際違反情節輕重情況，即未設有調整機制而一律僵化規定押標金全數不予發還或應追繳，有違反憲法第15條對於人民工作權、財產權之保障及違反第23條比例原則，應依行政罰法第8條但書之規定免除處罰前開停權及追繳押標金之處罰云云。
（二）惟按政府採購法第101條、第103條之立法理由略謂：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」「有第一百零一條各款情形之廠商，經依前二條之規定處理後，仍被刊登於政府採購公報者，按情節之輕重，於第一項明定各機關於辦理採購時，應於其招標文件中規定該等廠商於一定期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，俾作為拒絕彼等之依據。」，可知因政府採購法第101條第1項所載事由而刊登政府採購公報，乃政府機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，此種處分對於受刊登廠商而言，固然影響其營業範圍，但其層面限於政府機關，也未波及其他民間交易活動。故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，而非對應於廠商違約情節之輕重予以處罰，且政府採購法第103條第1項第2款已衡量有第101條第1項第6款被處拘役、罰金或緩刑者，停權期間為一年，自未違反憲法對營業自由、工作權及財產權之保障及比例原則。又政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，暨押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊（最高行政法院102年度判字第236號判決參照）。可知立法者已衡酌為防範投標人圍標或妨礙標售程序公正避免不當或違法之行為介入，而為押標金不予發還或追繳之立法，尚無悖於憲法對營業自由、工作權及財產權之保障及比例原則，且亦非行政罰，無行政罰法之適用。更何況，政府採購法第101條第1項、修正前政府採購法第31條第2項第8款規定（即現行法第31條第2項第7款）乃立法院通過經總統施行公告之法律，本院亦不得拒絕適用，原告指上開法文有違憲之虞，不應適用云云，要無可採，其主張「因情節輕微，應依行政罰法第8條但書之規定免除處罰前開停權及追繳押標金之處罰」云云，亦無足採。
四、被告認原告「有影響採購公正之違反法令行為」而追繳押標金，並未違反行政程序法第9條、第36條之規定：
（一）原告雖主張本件投標手法本是以根本不可能得標方式進行，故現實上未有影響採購公正之可能，但被告未職權傳喚該標案之承辦人，以調查林超峯是否確實於投標前，有多次抗議投標條件不合理之事實，卻仍認原告有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情事而追繳押標金，顯然違法行政程序法第9條、第36條之規定云云。
（二）惟原告若是要抗議招標條件不合理，應依政府採購法有相關異議申訴規定，其未依合法之異議程序，而卻採用「以詐術使開標發生不正確結果之虞」之方式來抗議，其孰能信？蓋若標案之價格條件真不合理，必將無人投標，屆時招標機關不得不將價格、資格作適當之調整，而曾經無人投標之標案，並無法確知下次是否也當然沒有其他廠商會來投標。若真如原告所稱「只是要抗議，投標手法本是以根本不可能得標方式進行，故現實上未有影響採購公正之可能」，則原告員工林超峯何需大費周章的請洪祖師公司承辦人洪茂森、豐蓉公司承辦人黃豐志共同參與投標，用以符合「有三家廠商投標」之形式要件？本件原告參與系爭採購案，由業務部主任林超峯合意由洪祖師公司、豐蓉公司以缺漏投標所需文件方式投標，欲使開標發生不正確結果。林超峯除以原告公司投標報價金額3526萬440元投標外，復由洪茂森以洪祖師公司名義投標系爭採購案，由林超峯協助洪祖師公司準備投標文件，並填寫高於系爭採購案預算金額3653萬4912元之3700萬元作為投標金額，且故意未檢附押標金，林超峯再指示原告公司行政人員，至郵局寄送上開洪祖師公司投標文件至被告。另由林超峯協助豐蓉公司投標系爭採購案之備標文件，及填寫同於上開系爭採購案預算金額之投標金額，亦故意不檢附押標金，林超峯再於截止投標時間106年6月5日上午10時前，將豐蓉公司投標文件攜至被告參與投標；林超峯、黃豐志及洪茂森以上開方式充足投標家數，使原來不能開標變成可以開標，並製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，已致使開標有發生不正確結果之虞。嗣因被告承辦人發現洪祖師公司未檢附押標金及完稅證明，且報價高於底價；豐蓉公司未檢附押標金致此2公司投標資格不合格等重大異常關聯情事，而宣布廢標，故開標未發生不正確之結果而未遂，此有林超峯、黃豐志及洪茂森之供述，證人廖星景、洪朝陽之證詞、原告公司、洪祖師公司、豐蓉公司之投標文件、廠商投標報價單影本、被告106年6月26日陸後採招字第1060012213號函及函附系爭採購案106年6月5日10時30分廢標記錄影本等資料各1份附刑事卷可稽，原告顯因恐日後另外有其他之廠商參與投標，故於本次投標破壞招標程序之價格競爭功能，其有「影響採購公正之違反法令行為」甚明，並無必要調查「林超峯是否確實於投標前，多次抗議投標條件不合理」，被告對有利、不利原告之事實均已注意，其認原告「有影響採購公正之違反法令行為」而追繳押標金，並未違反行政程序法第9條、第36條之規定，原告主張尚不足採。
五、綜上所述，被告依本法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定通知原告將刊登政府採購公報1年，及依108年5月22日修正前政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知之規定，通知原告追繳押標金105萬7,813元，均無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告訴請確認關於刊登政府採購公報部分違法，並撤銷追繳押標金部分，均為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊得君
法 官 鄭凱文法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
書記官 李依穎