臺北高等行政法院判決110年度訴字第1021號112年3月9日辯論終結原 告 昌吉營造股份有限公司代 表 人 郭峻豪（董事長）訴訟代理人 陳錦芳律師(兼送達代收人)
陳高星律師被 告 桃園國際機場股份有限公司代 表 人 林國顯（董事長）訴訟代理人 邱雅文律師複 代理 人 謝孟高律師訴訟代理人 黃郁炘律師
倪立晏律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國110年6月25日訴1090154號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理的「臺灣桃園國際機場第三航站區土方及基礎工程」採購案（下稱系爭採購案），因評分未達及格分數而未得標。被告已於民國106年5月11日將押標金新臺幣（下同）5,000萬元退還原告。後來，被告依臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官108年度偵字第22561號、第22738號、第22911號、第22912號、第32094號、第32099號、第32111號、第32119號、第33330號起訴書（以下合稱桃園地檢署起訴書）所載內容，認定原告於106年1月至4月間為爭取系爭採購案得標，有影響採購公正的違反法令行為，於是依行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，以109年4月24日桃機工字第1091800859號函向原告追繳前已退還押標金5,000萬元（下稱原處分）。原告不服，提出異議，經被告以109年5月22日桃機工字第1090007753號函維持原處分（下稱異議處理結果）後，續提出申訴。行政院公共工程委員會（下稱工程會）以110年6月25日訴1090154號申訴審議判斷駁回（下稱申訴審議判斷）。原告仍不服，於110年8月25日繳回押標金予被告後，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠押標金是擔保投標廠商沒有妨害投標秩序行為的保證。於投
標廠商有妨害投標秩序行為時，押標金得不予發還或追繳，目的在追究或懲罰投標廠商，故不能免除憲法上責罰相當的原則。行為時政府採購法第31條規定沒有區分違規情節的輕重，一切採購程序上的缺失，無論投標廠商有無得標、對採購秩序的影響程度等，均全額不予發還或追繳押標金，有違比例原則。又被告於「臺灣桃園國際機場第三航站主體航廈土建工程」標案，榮工工程股份有限公司得標後，因評選委員同時為投標廠商工作成員，被告宣布廢標，自109年5月11日原招標日起，延宕至110年4月1日始再次決標，造成採購延宕。但被告卻認為沒有影響投標公正，仍發還押標金。反觀原告未造成被告實質損害，卻遭沒收押標金，可見被告對於是否影響採購公正、是否沒收押標金的認定，流為恣意。㈡原告員工王根泰是本於與被告工程處前處長林文楨間的情誼
，取得部分文書及資料，沒有交付賄賂或不正利益；且該等資料僅能少量減省投標準備作業時間，或為無益的資料，原告亦未得標，對系爭採購案無不利後果：
⒈依林文楨於刑案中的供述，原告執行長特別助理王根泰與林文楨並無交付、收受賄賂或不正利益的情形。林文禎僅是基於人情赴宴，無收受不正利益的意思。又林文楨106年3月29日赴柬埔寨的刷卡金額3萬1,500元，是林文楨自己付錢。檢察官起訴意旨雖稱王根泰後來有交付部分機票款項1萬8,000元，然此部分尚有疑義。況系爭採購案獲利金額顯然高於機票金額，如王根泰有行賄意圖，豈有僅代付部分機票款項的可能，不符常理。再者，王根泰與林文楨兩家是於106年8月6日至9日赴日本旅遊，而系爭採購案已於106年5月10日決標。原告既未得標，與林文楨間不存在「交付不正利益」與「違背職務行為」的基礎關係，王根泰無給予後謝的必要。
⒉原告雖自林文楨取得系爭採購案預算書，但依被告系爭採購
案評分及格最低標審查須知第參節、二、審查項目未將「價格組成正確性」列入，故原告取得該預算書，對於評選不生任何助益。又系爭採購案係行為時政府採購法第52條第1項第1款規定的評分及格最低標，即投標廠商通過評選委員會審查後，仍決標予標價最低的廠商，與價格如何組成無關。投標廠商如何編列預算不直接影響審查、決標結果。原告知悉預算書內的分項單價，不會使原告居於更有利的地位。
⒊原告雖自林文楨取得系爭採購案CAD檔案（工程專用圖檔），
但被告已於招標文件中提供圖說的「BIM模型唯讀電子檔（即.NWD檔）」，該檔案為3D檔案，計算結果較CAD檔案更完善。原告員工簡瑞文向林文楨索取該CAD檔，僅是為其個人操作上便利，而非原告取得任何優勢地位。
⒋關於洩漏廠家名稱、家數部分，依行為時政府採購法第34條
第2項規定，係限制採購人員不得洩漏廠家名稱、家數，並非廠商知悉此部分資訊，即當然有害採購結果。
⒌關於交付交通管理資料部分，被告網站上已有桃園國際機場
第三航廈的交通改道資料，任何人均可閱覽，足認交通維持動線不是應秘密的資訊。林文楨交付王根泰的泛亞工程建設股份有限公司交通維護計畫（下稱泛亞交維計畫）簡報，僅是針對臨標工程設計，無法作為本件參考資料，不影響採購結果。原告服務建議書第三、9-2「交通維持實施構想」章節，是委由專業技師，並參考被告公開的交通維持動線，依招標文件要求及圖說完成，並無抄襲。
⒍依系爭採購案投標須知第82點、㈢、⒊可知，服務建議書是裝
封投標文件之一，於開標前日已提出於被告，原告無從修改。縱林文楨對原告服務建議書提出建議，僅是事後提出意見，不影響採購程序。又系爭採購案評分及格最低標審查須知第參節、三、簡報、㈥規定，合格廠商依招標文件規定進行簡報時，應以投標文件的內容為限，不得利用簡報更改投標文件內容。服務建議書既早於簡報前提出，原告的簡報內容無從再為更正，難謂林文楨的建議有害採購公平。
⒎依系爭採購案投標須知第82點、㈤可知，在招標階段，投標廠商原本即有請求機關許可場勘的權利。至於機關派遣何人陪同會勘，與系爭採購案是否公正無直接關聯。無從以林文楨陪同會勘推論有影響採購公平。況依王根泰與林文楨通訊監察譯文可知，王根泰是詢問林文楨可否至現場會勘，林文楨回覆可依上開投標須知提出申請，無較其他廠商獲得額外的特權。林文楨陪同場勘，僅是在場而已，無事證證明林文楨或原告有何影響採購公正行為。
㈢依最高法院近來見解，履約保證金有民法第252條酌減違約金
規定的適用。押標金係給付作為履約的擔保，目的與「履約保證金」相似，亦有適用或類推適用民法第252條規定的必要。原告未得標系爭採購案，被告所指原告影響採購公正的行為，並無增加原告得標優勢的關聯性。請酌減被告追繳押標金的金額。
㈣聲明：
⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
⒉被告應返還押標金5,000萬元及自111年1月4日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算的利息。
三、被告答辯及聲明：㈠行為時政府採購法第31條第2項規定是否牴觸憲法，業經司法
院大法官會台字第12526號及第12894號為不受理決議，無原告所述的違憲情形。
㈡林文楨與王根泰聚餐及出國旅遊的往來，已逾朋友間正常交
往的限度，可認原告有向公務員交付賄賂及其他不正利益，並取得足以造成不公平競爭的資料、資訊及待遇：
⒈原告業務經理簡瑞文於106年3月13日自林文楨取得系爭採購
案預算書，作為訂定投標價格的參考。原告取得不應於開標前洩漏，且足以造成不公平競爭的資料，顯然影響採購公正，違反行為時政府採購法第50條第1項第7款規定，而該當於工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令（下稱104年7月17日令）第2點規定情形，構成行為時政府採購法第31條第2項第8款規定要件。
⒉被告提供的領標文件圖說檔案類型為「平面圖說（即.PDF檔
）」及「BIM模型唯讀電子檔（即.NWD檔）」兩種，而簡瑞文於106年3月24日自林文楨取得者為CAD檔。王根泰及簡瑞文自承：怕備標時間不足，索討CAD檔是為備標便利；如僅有PDF檔，放大後內容模糊，可能會放棄投標等等。足證原告取得該CAD檔，可減省其製作投標文件的時間、成本，取得其他廠商所無的優勢。
⒊林文楨應原告要求協助申請場勘，並於106年3月29日協助原
告進行場勘完成，此為其他廠商所無，顯然影響採購公正。又原告招待林文楨去柬埔寨旅遊後，林文楨即於106年4月12日提供有意願參標的廠商名稱及家數給王根泰，協助原告準備投標事宜，亦顯然影響採購公正。
⒋林文楨於106年4月14日與王根泰會面，是應原告要求，指示
被告職員葉柏成備妥泛亞交維計畫的書面及電子檔後，提供原告製作參標簡報。原告取得投標廠商不應取得，且未公開的參考資料進行備標。林文楨更於系爭採購案開標前日即106年4月20日應王根泰要求，前往原告處審閱原告參標的簡報及服務建議書，並提供建議，以利原告爭取系爭採購案，均已影響採購公正。
⒌系爭採購案開標日即106年4月21日，王根泰為掌握參標廠商
訊息，要求林文楨設法探詢，林文楨遂提供參標的廠商家數給王根泰。又系爭採購案於106年5月3日評選前，林文楨應原告要求，於106年4月28日替原告探詢系爭採購案其他廠商的標價。原告探詢應秘密的其他廠商標價內容，顯然影響採購公正。林文楨甚至於106年5月2日至原告處提供評選報告建議，以利原告爭取系爭採購案。
⒍原告為爭取系爭採購案，由原告執行長特別助理王根泰與時
任被告工程處處長林文楨接觸，於106年2月20日招待林文楨至桃園市桃園區有女侍陪酒的金沙酒店包廂商談系爭採購案招標內容；於106年3月22日系爭採購案招標公告當日，王根泰招待林文楨至上開金沙酒店商談給予原告投標的協助。原告及其受雇人就有關招標、審標及決標事項，有向公務員交付酒店消費招待的不正利益。
⒎王根泰為答謝林文楨提供前述預算書、CAD檔、場勘及文件審
閱的協助與建議等，於106年3月30日招待林文楨赴柬埔寨旅遊，並指示何潮華將林文楨以刷卡支付的柬埔寨機票票款1萬8,000元支付給林文楨。原告及其受雇人就有關招標、審標及決標事項，有向公務員交付機票款的賄賂及招待旅遊的不正利益。系爭採購案開標結果，原告因評選未達及格分數，無法參與價格標。然王根泰為酬謝林文楨於原告備標過程中的協助，於106年8月6日招待林文楨全家赴日本旅遊。原告及其受雇人就有關招標、審標及決標事項，有向公務員交付旅費的賄賂及招待旅遊的不正利益。㈢依最高行政法院100年度判字第1136號及第1237號判決見解，
追繳押標金為行政處分，無民法的適用；且押標金的目的是擔保投標即採購程序上的公正，追繳押標金的性質與民事契約的履約保證金、違約金不同，無法比附援引。又依最高行政法院103年度判字第399號判決見解，追繳押標金屬羈束處分，無裁量濫用或違反比例原則的可能。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有系爭採購案投標須知（本院卷1第177-229頁）、公開招標公告、更正公告、決標公告(原處分卷第1-14頁)、更正決標公告（本院卷1第171-176頁）、桃園地檢署起訴書（原處分卷第20-153頁）、原處分（本院卷1第29-30頁）、異議處理結果（本院卷1第31-32頁）、申訴審議判斷（本院卷1第34-169頁）及原告繳回押標金資料（本院卷1第415-417頁）等在卷可證，足以認定為真實。
五、爭點：㈠被告依投標須知第55點第8款、行為時政府採購法第31條第2
項第8款及工程會104年7月17日令第1點、第2點及第5點規定，作成原處分，是否有據？㈡本件是否適用或類推適用民法第252條規定，酌減追繳押標金
的數額？㈢行為時政府採購法第31條第2項規定是否違反憲法第23條比例
原則？
六、本院的判斷：㈠被告不得援引工程會104年7月17日令第1點「有政府採購法第
48條第1項第2款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形」及第2點「有政府採購法第50條第1項……第7款情形」，作為原處分的依據：
⒈108年5月22日修正公布前政府採購法第31條第2項第8款規定
：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：
……七、其他影響採購公正之違反法令行為。」上開第31條第2項第8款規定於108年5月22日修正公布後，僅是將款次移列為第7款，實質內容並無變動；第48條第1項第2款及第50條第1項第7款規定均無修正。參酌工程會109年8月11日工程企字第1090015438號函：「關於廠商於政府採購法（下稱採購法）108年5月22日修法前有……就招標、審標、決標事項對公務員行求、期約、交付賄賂或其他不正利益情形，機關於修法後始發現該等事實，於採購法新舊法適用原則如說明……㈠採購法第31條部分：⒈機關於採購法修法生效前已公告招標案件，押標金之性質及不發還條件於公告時即已確定，廠商依招標文件所載條件參與投標，機關應依招標文件所載押標金不予發還或追繳之情形，行使該等權利。」108年9月25日修正「依政府採購法第31條第2項辦理不發還或追繳押標金之執行程序」第9點規定：「……㈡機關於108年5月24日前招標之採購案（……）：⒈如需執行不發還或追繳押標金之程序，應先確認招標文件有無依108年5月22日修正前（下稱修法前）採購法第31條第2項記載押標金不發還或追繳之事由。⒉機關依工程會104年7月17日後修正投標須知範本辦理之採購案，如有需執行修法前採購法第31條第2項第8款之情形者，依投標須知所載之令處理。」且系爭採購案投標須知第55點已規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。附記：主管機關認定之情形如下（工程會104年7月17日令）：ㄧ、有政府採購法第48條第1項第2款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形。
二、有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。三、容許他人借用本人名義或證件參與投標。四、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。五、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益。」為顧及投標廠商的信賴利益，本件應適用修正前政府採購法第31條第2項第8款規定，先予說明。
⒉上開政府採購法第31條第2項第8款是規定「其他『經主管機關
認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」及第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經主管機關認定」的要件。顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第8款與第48條第1項第2款及第50條第1項第7款規定。政府採購法第31條第2項第8款規定係授權政府採購法的主管機關就特定「影響採購公正之違反法令行為」的類型，事先為一般性、抽象化的認定，用以補充該條款所生不予發還或追繳押標金之法律效果的構成要件。主管機關就此所為的認定，具有法規命令的性質（另參酌最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議），其內容必須明確具體，始符合法治國家法律明確性的要求。工程會104年7月17日令就行為時政府採購法第50條第1項第3款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、第4款「偽造或變造投標文件」、第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」（最高行政法院108年度判字第21號判決意旨參照）、第87條第1項「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術」、第3項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」、第4項「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」、第5項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」、第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參與投標」，以及「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」等行為類型，認定屬於同法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，符合具體明確的要求。然將同法第48條第1項第2款「足以影響採購公正之違法行為」及第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，認定為同法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違法行為」，變成：「足以影響採購公正之違法行為」（第48條第1項第2款）屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（第31條第2項第8款）及「其他影響採購公正之違反法令行為」（第50條第1項第7款）屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（第31條第2項第8款），不但語詞重覆，且是以同樣概括的內容補充政府採購法第31條第2項第8款發生不予發還或追繳押標金之法律效果的構成要件，無從特定使廠商知悉其行為及所生的責任範圍，有欠具體明確，不生政府採購法第31條第2項第8款規定的認定效果（最高行政法院104年度判字第733號、110年度上字第28號判決意旨參照）。據此，被告尚不得援引工程會104年7月17日令第1點「有政府採購法第48條第1項第2款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形」及第2點「有政府採購法第50條第1項……第7款情形」，作為原處分的依據。㈡原告就系爭採購案有關招標、審標、決標事項，有對公務員
交付不正利益的事實，影響採購公正，被告依投標須知第55點第8款、行為時政府採購法第31條第2項第8款及工程會104年7月17日令第5點規定，作成原處分，應屬有據：
⒈行政爭訟事件，除法律明定行政責任的成立，必須經刑事有
罪判決為要件外，行政法院不受刑事判決事實認定的拘束。由於刑事訴訟法就傳聞法則、傳聞證據的排除、檢察官與刑事被告的舉證責任分配原則、交互詰問制度、強制處分、證據能力等事項，有其特別的規定。而行政訴訟以準用民事訴訟法為原則（行政訴訟法第307條之1規定參照），除一般訴訟法上共通的原理原則外，沒有準用刑事訴訟法有關規定的依據。因此，刑事判決因適用刑事訴訟法規定的證據調查方法及程序，檢察官與刑事被告的舉證責任分配原則，以調查、評價及取捨證據，而形成刑事被告應為無罪判決的事實認定及心證形成的理由構成，不當然得引用作為行政訴訟判決的基礎，事實審行政法院仍應依行政訴訟法有關規定，為證據調查及事實認定，並於判決敘明得心證的理由。
⒉政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公
開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第6條第1項規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」第34條第1項及第2項規定：「（第1項）機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。（第2項）機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。
」依上述規定可知，禁止差別待遇是政府採購的基本原則。投標廠商於開標或決標前取得底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成不公平競爭的資料，已對其他參與採購案的廠商造成立足點上的不平等，影響採購公正性。原告於系爭採購案公開招標（106年3月22日）前之106年3月13日自被告前工程處處長林文楨取得系爭採購案的預算書；又於系爭採購案開標（106年4月21日）前之106年3月24日自林文楨取得系爭採購案CAD圖檔；同年4月12日自林文楨取得有意參標的廠商名稱及家數；同月14日自林文楨取得泛亞交維計畫的書面及電子檔資料；同月21日開標當日自林文楨取得參標的廠商名稱及家數。以上事實有林文楨108年8月13日調查筆錄（原處分卷第721-722頁）、108年8月29日調查筆錄（原處分卷第750、752頁）、108年9月20日調查筆錄（原處分卷第757-758頁）、108年10月1日調查筆錄（原處分卷第782-783頁）、108年11月8日偵訊筆錄（原處分卷第811頁）、109年10月16日準備程序筆錄（原處分卷第696頁）、原告執行長特別助理王根泰108年8月13日調查筆錄（原處分卷第79
2、796頁）、108年8月13日偵訊筆錄（原處分卷第799、801、804-805頁）、108年11月8日偵訊筆錄（原處分卷第807頁）、原告資深經理簡瑞文108年8月13日調查筆錄（原處分卷第820頁）、108年8月13日偵訊筆錄（原處分卷第829頁）、被告工程處助理工程師張琢揚108年8月27日調查筆錄（原處分卷第834-836頁）、 被告工程處助理工程師葉柏成108年8月20日調查筆錄（原處分卷第855頁）、108年8月20日偵訊筆錄（原處分卷第860-862頁）、林文楨與簡瑞文106年3月13日、24日通訊監察譯文（原處分卷第908-910、913頁）、林文楨與王根泰106年4月12日、14日、21日通訊監察譯文（原處分卷第924、926、930-931頁）、林文楨與張琢揚106年4月12日通訊監察譯文（原處分卷第925頁）、林文楨與葉柏成106年4月14日通訊監察譯文（原處分卷第927頁）、林文楨與何國晟106年4月21日通訊監察譯文（原處分卷第929頁）、法務部調查局北部地區機動工作站108年8月13日扣押物品目錄表（原處分卷第607頁）等可以證明，足以認定。系爭採購案的預算書、CAD圖檔及泛亞交維計畫均非招標文件所含括的資料，此觀系爭採購案投標須知第77條規定的招標文件並未包括上述資料可知（本院卷1第214頁以下），既非招標文件，公告招標前亦未經政府採購法第34條第1項但書規定程序公開，林文楨逕依原告請託私下交付原告，對其他參與競標的廠商或潛在廠商而言，已形成不公平競爭的情形；與林文楨提供原告其他投標廠商的名稱及家數等情，均已違反政府採購法第34條第2項規定，工程會108年11月5日工程企字第1080026746號函（原處分卷第290-291頁）亦同此認定，尚無疑義。
⒊原告為爭取系爭採購案，於被告106年1月4日辦理系爭採購案
預告公告（原處分卷第2頁）後之同年2月20日，由原告執行長特別助理王根泰邀約招待時任被告工程處處長的林文楨，至桃園市桃園區寶山街金沙酒店包廂消費；於同年3月22日系爭採購案招標公告當日，王根泰再邀約招待林文楨至上開金沙酒店消費，該兩次消費金額各約1萬多元，均由王根泰以簽單方式買單。此部分事實有林文楨108年8月13日調查筆錄（原處分卷第723頁）、108年9月20日調查筆錄（原處分卷第765頁）、110年3月16日刑事審判筆錄（本院卷1第472-474頁）、王根泰108年8月13日調查筆錄（原處分卷第794頁）、林文楨與王根泰106年2月20日、3月22日通訊監察譯文（原處分卷第907、911-912頁）可以證明，林文楨確獲有酒店招待的利益。又被告甫於106年1月4日辦理系爭採購案預告公告，王根泰即於同年2月20日及3月22日（招標公告當日）招待林文楨至酒店消費，林文楨並分別於同年3月13日及24日交付其職務上應保密的系爭採購案預算書及CAD圖檔予原告；又於同年4月12日、14日及21日（開標當日）分別提供原告泛亞交維計畫、參標廠商名稱及家數等其他競標廠商所無的資訊，審酌林文楨取得上開酒店消費的利益（每次各約1萬元）已逾公務員一般社交往來的分際，且林文楨所受招待與系爭採購案的備標、招標期間有時間上的密接性，原告也確實自林文楨處取得其他競標廠商所無的資訊，應認已該當於工程會104年7月17日令第5點「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員交付不正利益」的要件。
⒋原告雖主張：系爭採購案預算金額高達38億8,560萬1,351元
，行賄金額不可能僅有被告所指幾萬元的蠅頭小利，兩者顯不相當，不具對價性，況王根泰與林文楨為舊識，彼此間本有聚餐活動，酒店消費金額為其等社會地位及經濟能力可負擔的範圍，不足作為林文楨甘冒刑事罪責風險違背職務的對價，況原告自林文楨取得的資訊並無實益，最終並未得標等等。然而，如上所述，工程會104年7月17日令是基於政府採購法第31條第2項第8款規定的授權，以法規命令的形式補充該條款所生不予發還或追繳押標金之法律效果的構成要件。工程會104年7月17日令第5點以「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」，作為招標機關作成不予發還或追繳押標金之行政處分的要件，目的在擔保投標廠商能遵照投標應行注意事項踐行相關程序，並防範投標廠商有妨礙採購公正的行為，對其他競標廠商造成不公平競爭。為達此目的，要件上僅以廠商所屬人員就採購案有關招標、審標、決標的事項，對公務員有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為已足，不以違反採購公正的廠商最終是否得標而有差異（另參酌最高行政法院100年判字第1985號、102年度判字第236號判決意旨）。此與刑事審判實務上，基於刑罰的嚴厲性及最後手段性，必須以公務員職權有關的作為或不作為，與賄賂或其他不正利益間具有對價的連結關係，甚至在個案上須審酌廠商是否得標的結果等，作為認定有無構成貪污治罪條例或刑法上貪污罪的判準，情況不同（另參酌最高行政法院109年上字第1060號判決意旨）。原告於爭取系爭採購案期間，經由與林文楨熟識的王根泰邀請、招待林文楨至酒店消費，並陸續向林文楨索取其他競標廠商所無的資訊，林文楨亦配合提供，此等事實顯然已經違反押標金所欲擔保以正當方式參與投標，以達公平競爭、採購公正的目的，應認原告行為已該當工程會104年7月17日令第5點「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」要件。原告上開主張，並不可採。㈢依政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金
，性質上為管制性不利處分，且為羈束處分，無行政罰法第18條第1項及民法第252條規定的適用或類推適用：
⒈行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法
上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」
⒉行為人因違反行政法上義務，受裁罰性的不利行政處分，始
有行政罰法的適用。政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開的採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，具有防範投標人妨礙程序公正的作用。亦即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為的管制。是法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標的採購機關即不予發還廠商所繳納的押標金，或就已發還者予以追繳，其性質是以公權力強制實現廠商參與投標時所為的擔保，應屬「管制性不利處分」，且為羈束處分，招標機關並無自為裁量是否不予追繳押標金或僅追繳部分金額的權限，此與行政罰法所稱「裁罰性不利處分」，以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為的制裁，尚有不同，故無行政罰法相關規定的適用（最高行政法院100年度判字第1136號、105年度判字第414號、107年度判字第171號、108年度判字第21號判決參照），且性質不同，亦無應類推適用行政罰法第18條第1項規定為適法裁量的問題。又原處分為被告依法作成的不利益行政處分，並非私人間約定的違約金或履約保證金，兩者性質截然不同，自亦無原告主張應適用或類推適用民法第252條酌減違約金規定的可能。
㈣政府採購法第31條第2項不予發還或追繳押標金的規定，尚無違反憲法第23條比例原則：
⒈原告雖主張：林文楨對於原告備標過程的助益，部分是原告
依投標須知原有的權利，部分對投標結果不生影響，至多僅使原告減省備標時間，增加得標優勢的程度有限，原告最終亦未因而得標，影響採購公正的情節並非重大。卻遭追繳高達數千萬元的押標金，實屬過苛，被告又無裁量或酌減的空間，政府採購法第31條第2項規定已牴觸憲法比例原則等等。然而，政府採購法第31條第2項規定是為了保障採購公正、競爭公平，以確保採購品質、落實憲法第7條平等原則之公益目的所定，具有正當目的。該條項規定以不予發還或追繳押標金的不利處分為手段，促使投標廠商適正參與採購程序，避免破壞公平競爭的秩序，手段應有助於目的的達成。又政府採購法第101條關於刊登政府採購公報的措施，其事由與同法第31條第2項規定不同，所生於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商的停權效果，性質上為不利處分，具有裁罰性（另參酌最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議），亦與不予發還或追繳押標金的性質、效果不同，尚非相同有效的其他侵害較小手段。再者，押標金數額是依據政府採購法第30條第3項規定授權訂定的押標金保證金暨其他擔保作業辦法第9條規定：「（第1項）押標金之額度，得為一定金額或標價之一定比率，由機關於招標文件中擇定之。（第2項）前項一定金額，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之5為原則；一定比率，以不逾標價之百分之5為原則。但不得逾新臺幣5千萬元。（第3項）採單價決標之採購，押標金應為一定金額。」所擬定。依此規定可知，押標金數額與採購案預算金額的規模成正比，適足以呈現依採購案預算金額規模的大小所反應對公益的影響程度，且押標金數額有其上限，最高不得逾5千萬元，並非無限責任。押標金數額明定於招標公告及投標須知（原處分卷第3頁、本院卷1第192頁），廠商於投標前可預見其責任範圍，而仍決定投標，並發生政府採購法第31條第2項規定不予發還或追繳押標金的情形，於此應認該條項規定所追求的公益目的，與對廠商財產權的侵害程度，尚未達顯失均衡的程度，沒有違反比例原則。
⒉原告雖援引司法院大法官釋字第616號、第641號及第786號解
釋為主張，然而上開解釋均是針對行政罰所為，強調處罰應視違規情節輕重程度為之，始符合責罰相當原則。然而，追繳押標金的處分，既非行政罰，而是管制性的不利處分，已如上述，自無責罰相當原則的適用。至原告所舉押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條規定，是針對得標廠商為擔保契約履行所繳納的履約保證金，所為規範，其擔保目的及範圍與參標廠商繳納的押標金均有不同，亦難相互比照援引。
㈤本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：異議處理結果及原處分合法，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並請求被告返還押標金5,000萬元及遲延利息，均無理由，應予駁回。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
書記官 高郁婷