臺北高等行政法院判決110年度訴字第1064號原 告 莊衍秋訴訟代理人 蔡坤鐘 律師被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 李冠德訴訟代理人 曾三展
吳宏仁曾俊嘉上列當事人間因違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國110年7月30日新北府訴決字第1101002583號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按行政訴訟法第111條第1項、第3項、第4項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」「（第4項）前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」足見追加之新訴為撤銷訴訟，而未經訴願程序者，因欠缺實體判決要件，本不適於利用原訴之程序審理之，故無論被告同意與否，均不許追加之。經查：
(一)原告於民國110年9月10日起訴時聲明：110年4月27日新北拆拆一字第1103245458號違章建築拆除時間通知單（下稱系爭拆除時間通知單）及新北市政府110年7月30日新北府訴決字第1101002583號訴願決定（下稱訴願決定）均撤銷（本院卷第9頁）。嗣於111年2月22日（本院收文日）以行政訴訟辯論意旨狀及言詞辯論期日為訴之追加，表示原處分應包含110年4月26日新北拆認二字第1103246665號違章建築認定通知書（下稱系爭違建認定通知書甲）及系爭拆除時間通知單，一併對系爭違建認定通知書甲、系爭拆除時間通知單及訴願決定表示不服主張應予撤銷（本院卷第337-338、362頁）。
雖被告就原告上揭所為訴之追加主張一併撤銷系爭違建認定通知書甲表示不同意，然經核原告所提原訴及新訴其請求之基礎，即原告所有坐落新北市○○區○○路00號00樓左側建築物（下稱系爭建物）之露台所增建之雨遮是否為違建之事實不變，且原告就系爭拆除時間通知單提起訴願時，亦有表明不服系爭違建認定通知書甲之旨，應寬認原告已就系爭違建認定通知書甲合法提起訴願，本院認為原告所為此部分訴之追加為適當，揆諸前開規定，應予准許。
(二)原告復於111年6月23日（本院收文日）提出行政訴訟變更聲明續狀，其訴之聲明記載被告「111年6月7日拆認二字第1113260821號處分（下稱系爭違建認定通知書乙）應予撤銷。
」然原告於111年6月29日準備程序期日陳述系爭違建認定通知書甲、系爭拆除時間通知單仍一併主張撤銷，上揭行政訴訟變更聲明續狀所載訴之聲明應為訴之追加等語（本院卷第485-486頁）。所謂訴之追加，係指原告於起訴後提起新訴，以合併於原訴之謂。準此，原告之真意應係除以原訴主張撤銷系爭違建認定通知書甲、系爭拆除時間通知單及訴願決定外，復以行政訴訟變更聲明續狀提起新訴主張撤銷系爭違建認定通知書乙，然原告對於系爭違建認定通知書乙提起撤銷訴訟，固於111年6月21日提起訴願，有其訴願書影本可證（本院卷第489-515頁），然受理訴願機關新北市政府尚未為訴願決定，原告並無不服訴願決定可言，新北市政府迄今尚無提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定之情事，原告不符提起合法訴願而未獲救濟之要件，即屬未經合法訴願程序，其進而提起本件撤銷訴訟，因不合提起撤銷訴訟須經合法訴願之前置要件，且其情形無從補正，應以其此部分追加主張撤銷系爭違建認定通知書乙之部分欠缺實體判決要件而不合法，無論被告同意與否，均不許追加之。
二、事實概要：原告所有系爭建物之露台，經勘查有增建未經申請審查許可發給執照擅自建造之構造物雨遮，已違反建築法第25條第1項前段規定，被告以系爭違建認定通知書甲認定其屬違章建築，並以系爭拆除時間通知單通知原告訂於110年5月11日起執行拆除。原告不服，就系爭拆除時間通知單向新北市政府提起訴願，經訴願不受理，原告仍不服，因此提起本件行政訴訟。嗣經本院於111年4月29日會同兩造進行現場勘驗後，被告以違建認定範圍有誤為由，於訴訟程序中以111年6月2日新北拆認二字第1113260442號函撤銷系爭違建認定通知書甲，並以系爭違建認定通知書乙重行認定違章建築之範圍。
三、原告起訴主張：
(一)系爭拆除時間通知單為行政處分：
1.系爭拆除時間通知單內容係將定期前往拆除系爭建築，顯然對原告產生一個限期拆除之法律效果，即係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，依最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議（下稱107年最高行決議）、最高行政法院107年度裁字第1161號裁定見解，系爭拆除時間通知單非觀念通知或系爭認定通知書之接續行為，應屬對外發生新的法律效果具確認及下命性質之行政處分。
2.行政機關之行為是否直接發生法律效果，應以該行為表示於外之官署客觀意思判斷，且非僅限於主文亦包括理由欄所載內容。至於通知書之用語、形式以及是否預告有後續行為或記載不得聲明不服之文字，並非所問，此有釋字第423號解釋參照。查系爭拆除時間通知單說明欄第二點，固係通知原告系爭建築物將於110年5月11日起執行拆除，惟同通知單第一點復載明：「本大隊110年04月26日新北拆認二字第1103246665號違章建築認定通知書諒達。」是系爭拆除時間通知單，係接續系爭認定通知書兩者不可分割，顯有蘊涵認定系爭建築物為違章建築之確認及下命之法律效果，且將影響原告之權益，自屬行政處分無疑。
(二)原告已承受系爭建物「合陽天擎」社區之規約，依公寓大廈管理條例第8條第1項及第3項規定，如公寓大廈規約有規定或決議，原則上應先適用規約，且程序上應由管委會先予制止，然被告逕自認定系爭遮陽板為違章建築，且命定期拆除，顯與上開規定不符。
(三)原告否認系爭建物露台增建之遮陽板屬於違章建築，依行政訴訟法第136條及民事訴訟法第277條規定，被告應負舉證責任。系爭遮陽板非屬建築法第4條及第7條所規定之建築物或雜項工作物，其僅一端附著於原建築物之牆壁，另三面無樑柱、牆壁，且非定著於土地上或地面下，與建築物之定義有間。況其雖附著於建築物，惟與建築物隨時可以分離，性質上屬從物，而非建築物之成分，自不得指為建築物之一部分。又其深度未超過2公尺且二分之一以上透空者，依建築技術規則建築設計施工編（下稱施工編）第1條第3項不計入建築面積無庸申請建造，故亦非屬建築法第25條規定之建築物。再依新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點（下稱增設構造物處理要點）第2點及第3點規定，系爭遮陽板格柵透空率為70％以上，水平投影面積小於30平方公尺，為竹、木或輕鋼架材料，可認定為無壁體花架，依法應免以查報。系爭拆除時間通知單認系爭遮陽板為違章建築，實有違誤。
(四)依被告行政訴訟答辯狀（一）附件六、附圖第2頁「增設花架示意圖」、花架圖解說明：1與2之尺寸說明（按：本院卷第168頁），對照系爭建物「現況平面圖」，編號1與編號2（即藍色區塊）遮陽板部分若將玻璃移除，符合規範：
1.依前揭說明1.之尺寸標準，現況平面圖編號1遮陽板深度約200公分，編號2遮雨板深度約100公分，即平面圖藍色(B)可做花架，是符合規範尺寸。（露臺花架以竹木輕鋼架材料為限，透空率達70％以上）
2.依系爭建物現況平面圖編號3（即黃色區塊部分）為雨遮，而依規範尺寸標準，附圖第1頁「增設雨遮示意圖」、雨遮圖解說明第2點.雨遮寬度開口左右各45公分（按：本院卷第167頁），而依現況平面圖編號3黃色部分顯示，雨遮符合規範標準範圍內，而編號4（即灰色區塊部分）為建商原本做的雨遮，為混泥土構造，並非由原告所施作。
3.編號5（即中間藍色區塊），規範標準為不得突出陽台女兒踏面60公分，而系爭建物現狀為98公分，雖超過38公分，惟改為花架即與前述第1.點編號1與編號2說明相同。
4.就工作陽台部分為現況平面圖編號6，即橘色區塊部分，非居室空間，僅為洗滌、曬衣工作空間，依前述第1.說明，可移動式鋁窗係於管委會成立前安裝，原買賣契約社區規約並無針對專有部分加以限制，原規約第14條第1項規定，應依使用執照所載用途為之（仍然作為工作陽台使用）第2項區分所有權人及住戶對於專有部分及約定專用部分應依符合法令規定之方式使用，並不得損害建築物主要構造及妨害建築物環境品質。而系爭建物所安裝鋁窗，並未傷害主要構造或妨害建築物環境品質，反而改善住宅空間問題。由於安裝時間在前，新的規約不可溯及既往，自可不受新規約限制。另該區塊建商給予社區之室內裝修竣工圖有雙實線，依圖雙實線應有構造物，惟建商並未施作，併此說明。
(五)並聲明：系爭違建認定通知書甲、系爭拆除時間通知單及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：原告自始未對系爭違建認定通知書甲提起訴願，其訴本不合法，系爭違建認定通知書甲復經被告撤銷而不存在，原告亦欠缺權利保護必要。原告對系爭違建認定通知書乙提起撤銷訴訟，有違訴願前置原則，亦不合法。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院的見解：
(一)按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」又依訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項規定，所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟。故原告如對於非屬行政處分之函文提起撤銷訴訟或確認行政處分為違法之訴訟，其起訴即屬不備合法要件，且不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之。
(二)次按提起撤銷訴訟之目的在於撤銷行政處分，自以行政處分之存在為前提，若行政處分已經原處分機關自行撤銷而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷，此時如提起撤銷訴訟，顯不備撤銷訴訟要件，其起訴為不合法。如於法院審判中，原處分機關自行將原處分撤銷，則原告提起撤銷訴訟以撤銷原處分之目的已無庸藉由訴訟達成，故該訴訟已無訴之利益，應以判決駁回其訴（最高行政法院100年度判字第703號判決意旨參照）。
(三)經查：
1.觀之系爭違建認定通知書甲的內容，既具體認定系爭建物之露台所增建之雨遮符合建築法第25條、第86條應拆除違建之要件，並請原告「應於文到次日起5日內自行拆除該實質違章建築，逾期未拆除者，本大隊將強制拆除」（本院卷第149頁），明確含有限期命原告自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認系爭違建認定通知書甲，屬於確認及下命性質之行政處分。然經本院於111年4月29日會同兩造進行現場勘驗後，被告以111年6月2日新北拆認二字第1113260442號函通知原告「因違建認定範圍有誤，撤銷本大隊110年4月26日新北拆認二字第1103246665號違章建築認定通知書（按即系爭違建認定通知書甲），並另為適法處分，特以此函通知，請查照。」（本院卷第423頁）據此可知，本案訴訟繫屬中，原告所訴請撤銷之系爭違建認定通知書甲業經被告撤銷而不存在，然原告仍主張撤銷之，已無訴之利益，該部分之訴顯無理由，自得不經言詞辯論以判決駁回原告此部分之主張。
2.至於違章建築之拆除，性質上屬作成應予拆除違章建築之行政處分後，為執行該行政處分之事實行為。被告所為系爭拆除時間通知單（本院卷第153頁）僅係通知上訴人應執行拆除日期之觀念通知，不另發生法律效果，非屬行政處分。原告對之提起撤銷訴訟，即與行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷行政處分訴訟要件不符，其起訴有不備要件情事。
六、綜上所述，原告聲明撤銷系爭違建認定通知書甲，欠缺權利保護必要，此部分之訴為無理由。其聲明撤銷非屬行政處分之系爭拆除時間通知單，起訴為不合法，訴願決定不受理，亦無不合。至原告主張撤銷系爭違建認定通知書乙，未經合法之訴願程序，此部分訴之追加為不合法而不應准許，則原告起訴主張之實體上理由，即毋庸審究，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部為無理由、一部不合法，追加之訴亦不合法，爰依行政訴訟法第107條第3項、第1項第10款、第111條第4項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 4 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳 心 弘
法 官 林 淑 婷法 官 高 維 駿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 7 月 4 日
書記官 陳 怡 如