臺北高等行政法院判決110年度訴字第1065號
111年4月7日辯論終結原 告 翁振耘訴訟代理人 林莅薰 律師複代 理 人 許毓民 律師被 告 新竹市政府代 表 人 林智堅訴訟代理人 蔡伊雅 律師上列當事人間因土地徵收事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告共有標示新竹市新興段2地號土地(下稱系爭土地，面積：2,037平方公尺，原告應有部分100分之10)，前經被告闢成道路(分別為路寬15公尺之都市計畫道路即新竹市東區食品路部分路段、6公尺計畫道路即同市區○○路000巷部分巷道)，供公眾通行使用迄今。原告多次向被告請求辦理徵收補償，均遭被告以財源短絀為由否准所請，迭經訴願決定撤銷否准處分，並責由被告另為適法之處分。嗣原告以民國110年4月12日申請書，請求被告依內政部104年8月27日台內訴字第1040037500號訴願決定意旨作成處分，並報請內政部核准徵收系爭土地，被告先後以110年4月16日府工土字第1100064598函(下稱110年4月16日函)、同年月23日府工土字第1100068979號函(下稱110年4月23日函)否准原告之所請，原告提起訴願，經內政部以110年7月26日台內訴字第1100420694號訴願決定撤銷110年4月16日函及110年4月23日函，並責由被告於2個月內另為適法之處分，原告於110年9月10日提起本件一般給付訴訟。
二、原告主張略以：
㈠、原告並非繼承取得系爭土地，與其他共有人間非屬公同共有關係，故無民事訴訟法第56條之1規定之準用。又原告係請求被告報請內政部徵收其就系爭土地之應有部分，加諸土地徵收，政府常有其財政考量而逐次分批徵收，並非單筆土地便須徵收全部權利範圍，是本件訴訟標的並無合一確定之必要，原告起訴並無當事人不適格之情事。
㈡、一般給付訴訟包含請求作成行政事實行為，而多階段行政處分指處分之作成，須兩個以上機關本於各自職權共同參與而言，其中具有行政處分性質者係最後階段對外發生法律效果之行為，而前階段報請主管機關核定徵收屬行政內部行為，即行政事實行為，原告自得依行政訴訟法第8條第1項前段規定，訴請被告作成行政事實行為即報請內政部核准徵收。被告於67年間曾向系爭土地原所有權人翁石崙允諾先開闢系爭土地為道路，再補辦徵收補償程序，然嗣僅就系爭土地之鄰地徵收補償，而漏未徵收系爭土地，有違誠信原則，被告將系爭土地開闢成食品路供公眾通行使用，自88年至110年皆以財政困難推責，歷43年仍未明定徵收期日，致原告等人受有特別犧牲，依憲法第7條及第15條之保障，國家應給予合理補償，況舉輕以明重，僅是穿越土地上空或地下之特別犧牲，司法院釋字第747號解釋都肯認土地所有權人有地上權之徵收請求權，則本件侵害更為嚴重，原告所有權犧牲更大，已逾社會責任所應忍受之範圍，更應肯認原告享有所有權徵收請求權，此觀湯德宗大法官肯定該號解釋將憲法第15條之客觀原則昇化為主觀公權利，羅昌發大法官肯定該號解釋宣示人民請求徵收之憲法上權利源自憲法第15條規定，詹森林大法官肯定該號解釋推翻無法律即無補償之觀點，憲法第15條可為直接賦予人民公法上補償請求權之依據自明。又系爭土地非屬公用地役關係之既成道路，而係經被告闢為道路使用至今，鄰地多已徵收補償完竣，因可歸責被告之原因，漏未徵收系爭土地，依釋字第400號解釋關於平等原則之闡述，原告因國家興辦交通建設及臨時性公共建設之公權力行為，為公益受有特別犧牲，不予彌補則顯失公平，應認原告享有損失補償請求權。基於事物本質之類似性，補償方式應參照釋字第747號解釋本旨，類推適用土地徵收條例第13條、第57條第2項、第58條第2項等規定，請求被告擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關內政部核准後，予以金錢補償。是以，原告訴請被告報請內政部徵收系爭土地應有部分之公法上請求權基礎為憲法第7條、第15條規定及土地徵收條例第13條、第57條、第58條之類推適用。
㈢、被告稱其前身為徵收其他土地之公告時，系爭土地原所有權人應於期限內提出異議，然此異議提出之前提，須係當時依法令有請求被告徵收土地之權利，被告既否認人民有主動請求被告徵收系爭土地之權利，又主張逾期未提出異議，有自相矛盾之謬誤。況釋字第747號解釋已創設人民得訴請政府報請徵收之主觀公權利，是原告訴請被告報請內政部徵收系爭土地應有部分，本無任何罹於時效之況。
㈣、被告應就系爭土地儘速擬定具體可行補償計畫與期限，以合理價格彌補原告因被告開闢道路所受之損失，其要求原告透過競價得標之補償方案並不合理，亦從未提出有具體意義之土地交換方式。被告應依訴願法第95、96條規定，根據內政部訴願決定重為適法之行政處分，卻長期對訴願決定之要求置若罔聞，悍然拒絕就系爭土地報請內政部徵收，縱令年度決算歲入增加，顯有預算規劃徵收補償事宜，仍未編列預算執行，所為實與強佔原告私人土地無異，公然侵害人民權益等語。為此聲明求為判決：被告應就原告所有坐落新竹市新興段2地號土地，面積2,037平方公尺之土地應有部分100分之10部分，報請內政部核准徵收。
三、被告則略以：
㈠、原告與他人共有系爭土地，其權利範圍100分之10，請求被告徵收屬系爭土地之處分行為，而系爭土地分別共有人間並無分管協議，縱徵收原告應有部分，被告亦不能合法有權使用特定部分，故無徵收實益。
㈡、憲法第7條所定平等原則，僅係單純之消極客觀法規範，並無主觀公權利之內涵，憲法第15條之財產權保障則以存續保障為主，除法有明文外，此防禦性功能無從作為人民請求國家徵收財產之請求權基礎，而司法院釋字第747號解釋係對土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收「區分地上權」，與本件請求被告徵收系爭土地「所有權」不同，不宜相提並論；而釋字第400號解釋既稱國家應依法律規定辦理徵收補償，其所稱之法律，係指國會制定之法律，不包括該號解釋在內，且該解釋係認既成道路符合成立公用地役關係之要件者，國家應徵收補償，要求政府應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，惟仍指出政府應依法律規定辦理徵收，並無賦與既成道路之私有土地所有人依該解釋請求徵收之意，是該解釋僅係為國家立法及施政之指針，非可作為人民向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據，至該號解釋所謂應符合平等原則者，限於辦理同一事業徵收私有土地之情形而言。因此，私有土地所有人不得據此解釋，以需用土地人未將其所有土地列入擬興辦之事業範圍內，致未徵收其土地，主張不符平等原則。又土地徵收係國家剝奪人民受憲法保障之財產權，土地徵收之法律關係，依土地徵收條例第3、13、14、19條等規定，原則上僅具需用土地人與國家間之函請徵收，及國家與被徵收人間之徵收補償二面關係，需用土地人與所有權人間不發生任何法律關係。土地徵收，有核准徵收權限者為內政部，具徵收請求權者係需用土地人，直轄市、縣(市)政府乃補償機關或兼需用土地人。依土地徵收條例第2條、第10條、第11條第1項、第13條、第14條及第19條等規定意旨，需用土地人依法請求國家行使徵收權前，應踐行同條例第10條及第11條之法定先行程序後，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊及土地使用計畫圖等，送由內政部核准，並副知該管直轄市或縣(市)主管機關，土地徵收條例第13條第1項係需用土地人應如何申請辦理徵收之程序規定，並非賦予人民有請求徵收土地之權利。是以，擬具徵收計畫書圖清冊，僅屬徵收程序之機關間內部準備程序，亦即需用土地人踐行上開法定先行程序及擬具徵收計畫書圖清冊，向內政部申請辦理徵收之行政行為，係為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為，屬行政事實行為，而非行政處分，至有無申請徵收之必要，需用土地人具行政裁量權，人民並無請求需用土地人向國家申請徵收其所有土地，而用以侵害自己所受保障財產權之權利。是以，人民除法律如土地徵收條例第8條等另有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收之權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上非公法上請求權。再徵用係一定期間限制人民財產權之利用或行使，與財產權剝奪之徵收，係屬迥然不同之概念，二者事務性質不同，不應予以相同之處理。本件並非國家對私有土地之徵用，亦非因興辦公共事業穿越私有土地之上空或地下，就需用空間範圍取得地上權之情形，自無從類推適用土地徵收條例第57條、第58條之規定。依行政訴訟法第8條第1項提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上給付，且以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。原告提起本件一般給付訴訟，請求判命被告應為一定之事實行為，所援為請求依據之土地徵收條例第13條，並未賦予人民得請求需用土地人向內政部申請核准徵收其所有土地應有部分之權利，同條例其餘條文、土地法及其他法令，均未規定人民就其所有之土地應有部分，有得要求需用土地人向內政部提出徵收申請之公法上請求權，釋字第400號、第747號解釋亦未賦予原告得主動請求徵收之憲法上權利。
㈢、系爭土地使用分區為都市計畫道路用地，大部分土地位於已開闢完成之15公尺都市計畫道路(新竹市食品路)上，部分坐落於6公尺計畫道路(新竹市○○路000巷道)，均已供公眾通行中。新竹市食品路(西大路至明湖路段)，除系爭土地未辦理徵收外，尚有新竹市○○段2559地號等10餘筆私有土地均未列入徵收補償，未辦理徵收之原委已無從查證，推測新竹市○○段2564、2994、2558、2292地號及新興段141-1地號等土地，係被告前身(新竹市公所)辦理新竹市西大路拓寬及食品路後段道路工程時，一併辦理土地徵收事宜，然當年辦理上揭道路用地徵收公告期間內，系爭土地原所有權人未以書面向被告提出異議申請，直至87年起始向被告提出徵收系爭土地之要求，業已逾申請期限。
㈣、系爭道路用地經費以市價估計共需約新臺幣(下同)26.51億元，被告現階段財政無法於短期內辦理價購或徵收補償，乃以110年4月16日函通知原告，參照內政部訂定之中央補助直轄市及縣(市)政府取得既成道路試辦計畫，於110年度編列1,500萬元，以公開招標方式辦理採購新竹市都市計畫區內私有既成道路用地，訂於110年4月12日至5月7日辦理公開招標等事宜，並請原告踴躍參與投標，再以110年4月23日函通知原告上情，原告不服，提出訴願，上開訴願決定撤銷前揭二函，命被告於2個月內另為適法處分，被告則以110年10月14日府工土字第1100138269號函通知原告，已供作道路使用之私有土地徵收補償所需經費龐大，被告無法於短期內辦理徵收補償，惟被告已逐年依都市計畫容積移轉實施辦法辦理都市計畫容積移轉予以補償，並依都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法相關規定，辦理土地交換事宜，另參照前揭中央補助直轄市及縣(市)政府取得既成道路試辦計畫，逐年編列預算，辦理公開招標作業。是以，被告已積極以各種方案，試圖解決道路現況已供公眾通行使用之私有土地之取得及補償等語資為抗辯。為此聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本院查：
㈠、行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」所稱公法上原因，係指人民依公法法規之規定，對行政機關享有公法上請求權而言。由於行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定，故依行政訴訟法第8條第1項前段所規定因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求給付者，須以該訴訟可直接行使給付請求權為限。是原告提起一般給付訴訟，如欠缺請求權基礎或不該當其所據請求權基礎之要件，乃其起訴有無理由之問題(最高行政法院106年度裁字第1847號裁定意旨參照)。
㈡、上開事實概要欄所述之事實，有系爭土地所有權狀(本院卷第47頁)、土地登記第一類謄本(本院卷第127-130頁)、申請書(訴願卷第66頁)、110年4月16日函(訴願卷第78-79頁)、110年4月23日函(訴願卷第82-84頁)、訴願決定書(訴願卷第138-145頁)等件在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪認為真。經查：
⒈民法第818條規定：「各共有人，除契約另有約定外，按其應
有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」、第819條第1項規定：「各共有人，得自由處分其應有部分。」本件系爭土地為原告與他人分別共有之私有土地，原告應有部分為100分之10，如上述，則其應有部分之權利行使，並無合一確定關係，是其以個人名義訴請被告應就原告前揭應有部分報請内政部核准徵收，當事人適格並無欠缺，先予敘明。
⒉土地徵收條例第1條規定：「為規範土地徵收，確保土地合理
利用，並保障私人財產，增進公共利益，特制定本條例。土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」、第3條第2款規定：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：二、交通事業。」、第10條規定：
「需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可。需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見。但因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公聽會或說明會者，不在此限。特定農業區經行政院核定為重大建設須辦理徵收者，若有爭議，應依行政程序法舉行聽證。需用土地人興辦之事業無須報經目的事業主管機關許可者，除有第二項但書情形外，應於與所有權人協議價購或以其他方式取得前，先舉行公聽會。」、第11條第1項規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」、第13條第1項規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣(市)主管機關。」、第14條規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、第19條規定：「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣(市)主管機關轉發之。」、第20條規定：「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，應於公告期滿後十五日內發給之。……需用土地人未於公告期滿十五日內將應發給之補償費繳交該管直轄市或縣(市)主管機關發給完竣者，該部分土地或土地改良物之徵收從此失其效力。……」。稽此可知，關於土地徵收，有核准徵收權限之行政機關為內政部，具徵收請求權者係需用土地人，需用土地人依法請求國家行使徵收權之前，應踐行土地徵收條例第10條、第11條等法定先行程序後，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊及土地使用計畫圖，送由內政部審查核准，並副知該管直轄市或縣(市)主管機關。又需用土地人踐行上開法定先行程序及擬具徵收計畫書圖文件，始向內政部申請辦理核准徵收之行政行為，僅屬徵收程序之機關間內部準備程序，為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為，核屬事實行為，而非行政處分。本件原告請求被告應就系爭土地其應有部分報請内政部核准徵收，係請求被告作成行政事實行為，則原告依行政訴訟法第8條第1項前段規定，提起一般給付訴訟，就其訴訟類型而言，並無違誤。
⒊土地徵收係指國家因公益需要，為興辦公共事業，對人民受
憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。因而，土地徵收須基於興辦有利於公益之公共事業之需要，始得由國家依法律所定程序為之。依土地徵收條例前揭規定可知，土地徵收之法律關係，除法律另有規定外(如同條例第8條、第57條、第58條)，僅屬需用土地人與國家間之請准徵收，以及國家與被徵收土地所有權人間之徵收補償二面關係，需用土地人與該土地所有權人間不發生任何法律關係。亦即，土地徵收係對人民財產權具目的性之剝奪，並非國家純粹取得財產權之工具，更非調整私益衝突之手段，而是為實現公益需要之不得已措施。由於徵收是侵害財產權之最後不得已手段，因而公用徵收須符合比例原則，有無實施公用徵收之必要，依我國現行法制，係由需用土地人認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，於踐行法定先行程序(諸如：舉辦公聽會、徵收前之協議等)公平衡量公益與私益之重要性，斟酌決定後再擬具相關徵收計畫書圖文件，向內政部申請核准徵收。職此之故，是否實施公用徵收及有無申請徵收必要，需用土地人具有裁量權，一般人民除法律別有規定外(如土地徵收條例第8條所定一併徵收)，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無享有請求需用土地人向徵收主管機關申請徵收該私有土地之公法上權利；為徵收執行機關之直轄市、縣市政府或需用土地人，亦無依土地所有權人請求而作成徵收處分之權限或報請核准徵收之義務(最高行政法院96年度判字第1705號、109年度判字第412號判決、107年度裁字第1179號裁定意旨可參)。值此，依現行法律規定，僅得由需用土地人向國家請求發動徵收程序，一般人民除法律另有一併徵收請求權之規定外，並無單獨、主動請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動向內政部報請核准徵收之公法上權利。土地所有權人向需用土地人之請求，僅係促請、提醒需用土地人發動徵收申請權，需用土地人並無依其所請向內政部報請核准徵收之法定義務，是土地徵收條例第13條規定僅係需用土地人申請土地徵收之應備文件及法定程序，為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為規範，並未賦予人民任何公法上請求權，原告據此求為類推適用之主張，自非可採。
⒋憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人
依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，此存續保障係在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之侵害，俾能以財產權為自由權之物質基礎，藉此形塑生活樣態，實現個人自由，發展自主人格及維護人性尊嚴。是財產權之保障係重在存續保障，此種保障祗有在因公共福祉或公益目的之必要，基於公益優先私益之權衡下，由國家依法徵收而給予合理補償時，即由價值保障所取代。因此，財產權保障是以存續保障為主、價值保障為輔，價值保障係請求補償之權利，而存續保障乃強調財產權之防禦功能，本質上並無主動請求國家剝奪其財產權之積極作用。準此，除法律別有明文規定之情形(如土地徵收條例第8條之一併徵收請求權，乃在除去徵收之後續損失，仍符合財產權保障之意旨)外，倘認一般人民對國家具有公益徵收之公法上請求權，得積極、主動請求國家徵收其私有土地，實與財產權存續保障之本旨有所違背，無從據此導出人民有主動請求國家徵收其所有土地或請求需用土地人向內政部報請核准徵收，而用以侵害自己所受憲法保障財產權之公法上權利。從而，人民土地所有權如受行政行為（含事實行為）干預，且無容忍義務，本應主張結果除去請求權或請求國家賠償等法律途徑救濟，而非得逕依憲法第15條請求國家徵收，甚於相關權利時效完成後，藉此澈底除去其所有權，以換取金錢補償。又所有權之存續與價值保障，並非二相對立、不得併存之概念，若所有權為公益而受有特別犧牲，國家非必須以具最後手段性之徵收，方得予以補償，就土地價值或使用效益減損之特別犧牲，仍得在所有權予以存續之保障前提下，依法給予合理之損失補償，以落實憲法保障人民財產權之意旨。再按憲法第7條揭櫫之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之本質，就事實情況之差異及立法目的而為不同之規範，此觀司法院釋字第211號、第412號解釋意旨甚明。因此，平等原則之核心，乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情，不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基礎。準此，平等原則僅係單純、消極之客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，無法單從平等原則導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現一定法律地位」之主觀上公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，惟平等原則之權利性質係一基礎性之基本權，自身並無意義，而須與其他基本權相結合，始能成為複數基本權，具備上開要件時，國家公權力作用違反平等原則而侵害平等權時，始發生侵害及另一與平等權相結合之基本權之問題。是以，平等原則與財產權之存續保障功能縱相結合，結果仍僅屬消極、防禦性質之客觀法規範，無從據此創設人民主觀上之公權利，原告既不享有請求徵收系爭土地應有部分之公法上請求權，自無從依憲法第7條及第15條之規定，請求被告向內政部報請核准徵收其就系爭土地之應有部分。原告主張基於憲法第7條、第15條之保障，其得類推適用土地徵收條例第13條等規定，請求被告踐行必要徵收程序以實現其權利云云，猶無可取。⒌司法院釋字第400號解釋雖謂：「既成道路符合一定要件而成
立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」惟亦謂：「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」核其意旨，仍以國家應依法律規定辦理徵收而予補償，並無賦予土地具公用地役關係之所有權人得請求國家為徵收之權利。又司法院釋字第440號解釋理由書引據上開釋字第400號解釋而謂：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，……，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」，乃明示國家應依「法律之規定」辦理徵收給予補償，而非謂國家應依「本解釋」辦理徵收給予補償，則相關機關辦理徵收補償，仍應依實定法具體規定為之，非謂人民得逕以上開解釋作為請求權依據，而向國家請求徵收補償。又按為調和財產權保障與公用徵收間之失調關係，乃承認因公用徵收所生之財產上特別犧牲，應由全體共同負擔，以期在公益與私益之調和下，仍能達成財產權保障之目的，此種調和之手段，即為徵收補償。準此，徵收補償實為公用徵收合法要件之一，故規定公用徵收之法律，除須規定公用徵收之條件外，尚須規定徵收補償之金額，始係合憲之法律。對此種徵收法律之要求，學理上謂之「結合條款」。結合條款除具有「確保基本權功能」(指對憲法所保障之財產權之侵害，必須以法治國家中合法程序為之)外，並具有「警告功能」(指立法機關於制定侵害財產權之法律時，須仔細考慮該法律有無補償義務，是否該當於公用徵收之法律，並決定何種補償及其金額)，財產權人依該結合條款之保障，可以得到合乎憲法之保障。財產權人只有在立法機關已明定補償之種類與範圍做為侵害之條件下，始有忍受公用徵收之義務。而且，在公用徵收之法律中，應同時規定公用徵收條件與徵收補償金額，此為立法機關之獨占權限，有關公用徵收之法律欠缺補償規定時，行政機關不得假藉法律位階以下之法規，加以補充；司法機關亦不能依法官權限自行導出承認公用徵收並給予補償之推定，逕以裁判賦予人民立法機關原所未賦予之請求權。基上說明，司法院釋字第400號解釋自不能執為公用徵收之法律依據(最高行政法院96年度判字第1705號判決意旨參照)。至司法院釋字第747號解釋認為需用土地人因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權，與土地所有權人請求需用土地人徵收土地所有權之情形不同，該解釋僅肯認在一定條件下得聲請徵收地上權，並未直接承認所有權人有請求徵收土地所有權之權利(最高行政法院108年度上字第917號、109年度判字第412號判決意旨參按)。亦即，從司法院釋字第747號解釋文之理由論述觀之，該解釋案之其適用範圍始終是以「請求徵收地上權」為界。且在該解釋案通過後，立法院迄今仍未在前開解釋文所要求之1年修法期間內(106年3月18日至107年3月17日)完成修法。已提出之立法草案文字，亦未發現「有將該解釋意旨擴張至『土地所有權人得請求需用土地人，向徵收主管機關申請徵收土地所有權』」之情形。顯見釋憲機關及立法者均無擴張前開釋憲案釋憲結論之適用範圍(最高行政法院107年度裁字第1179號裁定意旨參照)，此觀該號解釋理由書謂：「本件確定終局判決並未適用本院釋字第400號解釋，聲請人自不得就該解釋聲請補充或變更解釋」等語，益徵司法院釋字第400號解釋所揭櫫國家應依法律規定辦理土地所有權徵收補償之見解並未獲得修正。另82年2月3日修正公布之司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通過。」、第17條第1項規定：「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。」、93年11月19日修正發布之司法院大法官審理案件法施行細則第16條規定：「關於解釋原則及解釋文草案之議決，依本法第十四條之規定行之。關於案件是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」、第17條第1項第1款規定：「關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本法第十四條第一項前段之規定。」、第18條規定：「(第1項)大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書。(第2項)大法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。」、第20條規定：「(第1項)大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名。(第2項)大法官協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提出者之姓名。」據此可知，司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文及解釋理由書係經過多數決通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於個別大法官之意見書，只是其對該號解釋所提出之論理補充或表達自己立場之說明，隨同解釋一併公布而已，不具有司法院解釋之拘束力，更無從執之以擴張解釋之適用範圍。準此，原告援引司法院釋字第400號解釋關於平等原則及釋字第747號解釋意旨、部分大法官之個人意見，主張其得類推適用土地徵收條例第13條、第57條第2項、第58條第2項等相關規定，請求被告向內政部申請核准徵收其於系爭土地之應有部分云云，洵無足採。
⒍類推適用係就法律未規定之事項，基於法律價值一致性，比
附援引與其事物本質相類似之規定，以為補充適用，藉此修補立法目的與法律條文間之隙漏，達成規範之完滿性。其係基於平等原則之要求而來，惟法院於個案為類推適用前，首須審認法律規範之不足，究係立法機關無意之漏失、疏未預見或情況變更所造成之法律漏洞，抑或係立法者有意之沉默、特未規定而形成之法外空間。苟立法者有意不為規定或有意不制定類似規定者，即非法律漏洞，自不生法律補充問題，本諸憲法權力分立之要求，法院自不得僭越立法機關之權限，以類推適用之法律續造方式，代替立法者之民主意志與價值抉擇。又國家在何種情形下得行徵收、徵收範圍與方式、徵收手段與程序等，係立法裁量範疇，關於現行土地徵收補償等規範闕漏，造成人民受有特別犧牲而未受國家補償，司法院大法官業以多號解釋論明指摘及此，並要求立法者應制定相關法律，然因徵收補償涉及公共政策與國家財政之整體規劃，立法機關至今並無任何相關立法舉措，此觀前開釋字第747號解釋於106年3月17日作成迄今，土地徵收條例仍未相應修正乙事，益徵立法者本身並無制定、修正相關法律之意思，此立法不作為既已彰顯立法者對此係有意不予規定，則有關土地徵收補償相關實體法規定之不足，依上說明，究否屬法律漏洞，已非無疑。況土地徵收條例第8條第1項規定：「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣 (市) 主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。二、徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者。」、第57條第1項、第2項規定：「需用土地人因興辦第三條規定之事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。但應擇其損害最少之處所及方法為之。前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。」、第58條第1項、第2項規定：「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年，或二次以上徵用，期間合計逾三年者，需用土地人應於申請徵用前，以書面通知；土地或土地改良物所有權人於收到通知書之日起三十日內，得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」基此可知，土地徵收條例第8條、第57條及第58條所定之一併徵收請求權，前提均有或預有一前徵收行為(標的各為所有權、地上權、使用權)，為落實財產權保障之意旨，其土地所有權人乃得享有接(後)續損失除去請求權，而得請求主管機關為一併徵收，此擴張徵收之性質仍在保障財產權，核與財產權保障相違背之人民主動請求徵收不同，二者事物本質並非同一或相類似，自難比附援引之。是以，原告前揭類推適用土地徵收條例第57條第2項、第58條第2項之規定，以為本件公法上請求權基礎之主張，容有誤解，無足憑採。
㈢、綜上，系爭土地雖未經徵收，即遭被告闢為道路供公眾通行使用迄今，惟揆諸上開規定及說明，原告就系爭土地之應有部分，並無請求國家機關辦理徵收之公法上請求權，亦無對需用土地之被告請求發動向內政部申請核准徵收之主觀上公權利，且被告未擬具徵收計畫書圖等文件送請內政部為徵收之核准，乃為被告本身裁量權行使之範圍，原告無權經由行政訴訟請求法院命被告為上開之行為。是以，原告訴請被告應報請內政部核准徵收原告所有系爭土地之應有部分，為無理由，應予駁回。
㈣、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 劉正偉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
書記官 鄭聚恩