臺北高等行政法院判決110年度訴字第1076號111年7月14日辯論終結原 告 李志交被 告 國防部代 表 人 邱國正（部長）訴訟代理人 莊蕙如（兼送達代收人）
張鈞翔蔡智翔上列當事人間撤職事件，原告不服行政院中華民國110年7月5日院臺訴字第1100173602號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：㈠原告原係國防部後備指揮部（下稱後備指揮部）中校，於民國109年2月18日至3月8日受命擔任國軍支援口罩工廠帶隊督導官期間，夥同上士張正揚（下稱張君）利用監督管理口罩生產之機會，未經准許私自攜出相當數量之口罩據為己有（下稱違失行為）。經國防部109年8月13日國人管理字第1090173006號令核定原告自109年8月11日起停職。中部地區後備指揮部109年11月11日後中人軍字第1090022224號令（下稱109年11月11日令）以原告停職屆滿3個月，依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第9條第6款及同法施行細則第54條第6款規定，自停職屆滿3個月之翌日起免職。其間，北部地區後備指揮部於109年10月14日及同年10月16日召開懲罰評議會，後備指揮部以109年11月2日國後人管字第1090037164號呈（下稱109年11月2日呈）被告，以原告違失行為經查屬實，嚴重斲傷軍譽，建議依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀實施規定）第29點第1款規定，撤職5年。被告於110年1月6日召開懲罰評議會議結果，以110年1月12日國人勤務字第1100009177號令核定懲罰（下稱懲罰令），依懲罰法第15條第1款、第2款、第14款、第17條及軍風紀實施規定第29點第1款規定，原告撤職，停止任用5年，依任職條例施行細則第55條第2項規定，撤職日期追溯至109年11月11日令免職之日起生效；被告110年1月12日國人管理字第1100009312號令（下稱原處分），以原告經上述110年1月12日懲罰令懲罰，依任職條例第10條第1項第4款及其施行細則第55條第1項第4款、第2項規定，核定原告撤職，撤職日期追溯至109年11月11日令免職之日起生效；被告110年1月12日國人管理字第1100009314號令，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第14條第1項第6款及其施行細則第9條第1項第6款規定，核定原告停役事由，自109年11月11日生效。原告不服原處分，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告支援廣鉞淂企業有限公司（下稱廣鉞淂公司）期間並無
竊取任何口罩，張君稱其載送原告前往後備指揮部搬運口罩，以及載送原告前往楊梅火車站搬走口罩，均與臺灣臺北地方法院調取全日手機基地台位置不合，足見張君所言並不實在。本案經原告陳述意見請求被告調查各項證據資料未果，被告復未實際調查張君陳述是否屬實，逕以臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書（109年度偵字第22236號、109年度軍偵字第50號，下稱起訴書）之內容為據，原處分確有未詳加調查證據之違誤。況廣鉞淂公司負責人也到庭證稱原告支援期間該公司未生產灰色活性碳口罩，足證原告未竊取任何口罩。
㈡原告任職期間累積多次嘉獎或記功，平日生活及工作狀況皆
屬正常，被告未為審酌遽然停役退職，實有失當。縱使原告偶犯過錯，即剝奪原告之工作權，採取方法顯然過重，被告之判斷難謂無恣意濫用並違反比例原則。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠本件原告受「撤職」之懲罰，及因受撤職之懲罰而依據任職
條例辦理之撤職、服役條例辦理之停役，原告均可依訴願、行政訴訟程序或其相當之程序請求救濟。而本件前階段行政決定（「撤職」之懲罰）雖事實上拘束後階段行政決定（依據任職條例辦理之撤職，及服役條例辦理之停役），惟本件原告僅針對原處分提出，行政訴訟審理之範疇是否得包含前階段行政決定進行實質審查，不無疑問。
㈡原告之違失行為經臺灣臺北地方檢察署於109年9月28日以涉
犯貪污治罪條例第4條第1項第1款「侵占公有財物」罪嫌偵結起訴，後備指揮部調查完畢後召開懲罰評議會決議依懲罰法第15條第14款及軍風紀實施規定第29點第1款規定，建議予以「撤職」，並停止任用5年懲罰。復依懲罰法施行細則第2條規定呈報被告辦理懲罰程序，經後備指揮部調查，並有原告與共犯羈押禁見相關押票、起訴書相關資料可佐，且被告與後備指揮部懲罰評議會委員組成及程序均符合懲罰法第30條規定，踐行正當程序作成決議後，被告依權責核定撤職並停止任用5年之懲罰，洵無違法之處。
㈢又原告因利用監管口罩生產之機會，私自攜出相當數量口罩
據為己有，嚴重斲傷軍譽，被告核定撤職並停止任用5年之懲罰，依懲罰法第17條、任職條例第10條、服役條例第14條規定，分別核予撤職、停役之處分，洵無違法。
㈣懲罰法第30條第1項固明定單位長官知悉所屬涉及違失行為者
，應即開始實施調查，然對於如何實施調查，尚無明確規範。而行政機關實施調查時，其調取或查閱起訴書或判決，仍不失為調查程序之一種，且刑事程序對犯罪構成要件，採較行政調查為嚴格之證據法則，實際上較行政調查可信度為高，是懲罰權責單位援引起訴書認定事實，作為行為人構成違失行為之證據之一，應無不當之處。後備指揮部懲罰評議會召開前起訴書已送達原告，起訴書證據清單已公開相關證據，會議召開時原告委任律師到庭申辯，並於懲罰評議會召開時選擇書面陳述意見，相關程序符合懲罰法第30條第4項規定。
㈤被告及後備指揮部委員均就原告身為國家高階幹部且為國家
口罩隊督導幹部，此行為未能以身作則，嚴重斲傷軍譽及犯後態度等懲罰法第8條事項考量，給予適切懲罰，原告泛指本件違反行政自我拘束及比例原則，礙難採認。且原告上開違失行為業經臺灣臺北地方法院109年度訴字第926號刑事判決，以共同侵占公有財物罪名判處有期徒刑10年2月。為此，求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有109年11月11日令（可閱訴願卷目次004第16頁）、109年11月2日呈（可閱訴願卷目次003第28頁）、懲罰令（本院卷第61至63頁）、原處分（本院卷第19至23頁）、訴願決定（本院卷第27至32頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原告就原處分提起本件訴訟，是否適法？
六、本院之判斷：㈠按懲罰法第15條第1款、第2款、第14款規定「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：一、怠忽職責或託故圖免勤務、訓練。二、辦理業務不遵法令程序。…十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第17條規定「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」軍風紀實施規定第29點第1款規定「二十九、違規（一）行為粗暴、言行不檢。…」第30條第1項、第4項及第5項規定「權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。」「調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。」「前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。…」又按懲罰法施行細則第2條規定及「陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表」，國防部直屬機關校級一般軍職之撤職的懲罰權責，由國防部部長、參謀總長或上將核定。再按任職條例第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：…四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。…」同條例施行細則第55條第1項第4款及第2項規定：「（第1項）本條例第10條所定撤職，規定如下：……。四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。……。（第2項）前項人員，如已因停職屆滿3個月而免職者，其撤職日期應追溯至免職之日起生效。」㈡經查，原告原係後備指揮部中校，於109年2月18日至3月8日
受命擔任國軍支援口罩工廠帶隊督導官期間，夥同上士張君利用監督管理口罩生產之機會，未經准許私自攜出相當數量之口罩據為己有，經後備指揮部調查結果，召開109年10月14日及10月16日懲罰評議會，決議撤職懲罰，以109年11月2日呈被告，被告於110年1月6日召開懲罰評議會議結果，原告有懲罰法第15條第1款怠忽職責、第2款辦理業務不遵法令程序、第14款其他違失行為違反已送立法院備查或被告頒定之法令、軍風紀實施規定第29點第1款言行不檢之違失行為，決議懲罰原告撤職，並停止任用5年。被告依懲罰法規定，以懲罰令，核處原告懲罰，此有後備指揮部109年11月2日呈暨呈附懲罰建議名冊、後備指揮部109年10月14日、10月16日懲罰評議會開會通知、相關會議資料（含109年8月11日後北法律字第1090003396號派令之北部地區後備指揮部案件調查報告＜下稱調查報告＞、原告陳述意見書）暨會議紀錄、後備指揮部109年11月2日呈、被告110年1月6日懲罰評議會開會通知、相關會議資料暨會議紀錄、懲罰令等影本附卷可查（原處分卷第1至69頁、第121至151頁、第169至178頁、第183至185頁）。又查，原告並未就懲罰令提起行政救濟，此業據被告於本院準備程序陳明上情屬實（本院卷第135頁），且觀諸原告向被告所提出之訴願書（可閱訴願卷目次001第2至5頁）可知，其上所載訴願請求撤銷之標的僅有原處分，並未提及就懲罰令一併提起救濟。而原告於本院準備程序時係陳稱：訴願書可能是搞錯了，其所要爭執的是懲罰令，不是撤職令等情（本院卷第135頁）。依此可知，懲罰令因未經行政爭訟，尚未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項規定參照）。是以，原告既經依懲罰法規定核定撤職及停止任用5年，而有該當任職條例第10條第4款規定之情事，被告依任職條例第10條第4款規定，以原處分核定原告撤職，並依任職條例施行細則第55條第1項第4款及第2項規定，撤職日期追溯至109年11月11日令免職之日起生效，於法並無不合。雖原告主張其任職期間累積多次嘉獎或記功，卻因偶犯過錯，即遭被告剝奪其工作權，被告所採取方法顯然過重，被告之判斷難謂無恣意濫用並違反比例原則云云，惟依任職條例第10條第4款之明文規定，一旦有符合陸海空軍懲罰法規定應撤職之情形，被告即無為撤職處分以外行政處分之裁量空間。
從而，原告此部分主張，容有誤解，並無可採。
㈢至原告主張：被告未實際調查張君陳述是否屬實，逕以起訴
書之內容為據，原處分確有未詳加調查證據之違誤云云。惟查，被告係以懲罰令有效存在為其作成原處分之前提基礎事實，至於張君陳述是否屬實，乃係涉及懲罰令所認定之事實基礎是否有違誤之問題，原告本應就懲罰令提起行政爭訟時為爭執，以達撤銷懲罰令使之失其效力的目的，原告捨此未為，則原處分之基礎事實即懲罰令既仍繼續有效存在，原處分基此事實據以適用法律即難謂有何違誤。再者，經審視被告所提出之前揭原處分卷附資料（含調查報告及原告陳述意見書）可知，對原告違失行為之行政調查，除參酌起訴書外，亦對相關人員實施訪談及查證，非僅以起訴書內容為據。又臺灣臺北地方檢察署檢察官就原告違失行為之同一犯罪事實，於109年9月22日偵結起訴，後備指揮部109年10月14日及10月16日召開懲罰評議會前，起訴書已送達原告，起訴書證據清單已公開相關證據，原告於後備指揮部懲罰評議會委任律師到場陳述意見，於被告110年1月6日懲罰評議會以書面陳述意見，陳述內容就共犯之證詞進行申辯，並引據司法調查資料之手機通聯紀錄佐證，就被起訴內容進行實質防禦。況且，原告上開違失行為所涉犯罪事實，經檢察官起訴後，業經臺灣臺北地方法院109年度訴字第926號刑事判決認定係共同犯侵占公有財物罪（處有期徒刑10年2月，褫奪公權5年，未扣案之犯罪所得口罩900枚没收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額），雖原告不服提起上訴，迭經臺灣高等法院110年度上訴字第2175號刑事判決駁回上訴在案，此業經被告陳明，並有上開一審刑事判決在卷可考（本院卷第107至127頁）。是以，原告此部分主張，係與事實未合，自無足取。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
書記官 方偉皓