臺北高等行政法院判決110年度訴字第1114號111年8月11日辯論終結原 告 黃彬彬訴訟代理人 江信賢律師
林宜嫻律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠訴訟代理人 沈彤昭
謝岳霖鄭珮言上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國110年7月21日110年決字第147號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為熊厚基，嗣於訴訟進行中變更代表人為劉任遠，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第141-142頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：
(一)原告原係空軍防空暨飛彈第七九二旅（下稱七九二旅）所屬第三０四營（下稱三０四營）營部及本部連一等士官長班長，於民國109年11月21日0時40分因逾時返回駐地收假，雖先行以電話向單位值星、以訊息向主官回報，惟未獲主官同意，後於0時45分時許與值星官發生言語衝突，經三０四營審酌犯後主動回報及致歉酌予減輕，以109年12月4日空三０四字第1090000484號令核予記過1次懲罰（下稱第1次記過處分），復因該令懲罰代號誤載為品德類，於同日以空三０四字第1090000486號令註銷（下稱第1次註銷懲罰令），重行以空三０四字第1090000487號令核予記過1次懲罰（下稱第2次記過處分）。
(二)嗣因七九二旅查獲單位連長就本案欲息事寧人、未積極辦理處置、懲罰及回報而隱匿案情，經重啟調查，認原告109年11月21日0時40分返回駐地時，於安官桌拉扯值星官劉名洋士官長衣領，由三０四營以109年12月24日空三０四字第1090000508號令（下稱第2次註銷懲罰令）註銷第2次記過處分。七九二旅旋於109年12月30日重行召開懲罰人事評議會（下稱懲評會），決議核予原告大過2次懲罰，並以109年12月31日空二人行字第1090002728號令（下稱系爭懲罰令）核予大過2次懲罰。空軍防空暨飛彈指揮部（下稱防空部）據此於110年1月5日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），評鑑原告不適服現役，呈經被告以110年1月13日國空人勤字第1100002429號令核定其不適服現役退伍，自110年1月14日零時生效（下稱原處分）。
(三)原告不服系爭懲罰令向國防部空軍司令部官兵權益保障會（下稱權保會）提出權益保障案申請，並對原處分提起訴願。國防部空軍司令部於110年5月10日以110年空議字第18號決議書駁回原告對於系爭懲罰令之權益保障申請案，原告不服提出再審議之申請，權保會遂將原告再審議之申請移由國防部訴願審議會併案審議，國防部訴願審議會參照司法院釋字第785號解釋之意旨予以受理後，以110年7月21日110年決字第147號訴願決定就原告不服系爭懲罰令及原處分均決定駁回，原告仍不服訴願決定關於原處分之決定，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：
(一)系爭懲罰令、原處分及訴願決定認定原告有對劉名洋為肢體衝突、暴力相向並辱罵之行為，未有任何補強證據加以佐證，有違證據法則之違背法令，難認無違法之處：
⒈按行政處分本可與刑事判決各自認定事實，不受刑事法院判
決之拘束（最高行政法院75年判字第309號判例參照）。原告固於臺灣臺東地方法院110年度軍原訴字第1號刑事案件審理中認罪，惟該案院、檢對原告勸誘認罪以獲協商程序而為判決之機會，選任辯護人亦建議認罪以進行法律風險管理，是上開刑事案件，原告乃與檢察官於審判外達成協商之合意，但刑事判決，並無當然拘束法院之效力，本件仍應就原告是否有打劉名洋耳光等任意滋事之行為，本於職權及法律專業判斷，不受刑事案件之認定之拘束。
⒉原告否認其有對劉名洋拉扯衣領、砸以安全帽、搧打臉頰及
辱罵等行為，被告認定原告有上開行為始終未提出證據，僅空言泛稱本件業經法紀調查，逕認定原告拉扯劉名洋衣領行為屬實。然劉名洋所為陳述，本意即在使原告受刑事訴追或行政懲處，與原告處於絕對相反之立場，其陳述不免渲染誇大，其所述是否為真、可信程度如何均有疑慮，尚須提出補強證據增強其憑信性。本件除劉名洋外，是否有其他補強證據，自有調查之必要，惟被告至今未曾提出任何證據證明原告有前開行為，亦未提出任何補強證據佐證劉名洋之陳述，自不能僅以劉名洋之陳述形成對原告不利之認定。是被告欠缺證據加以佐證，其據以作成原處分，顯然違反陸海空軍懲罰法第30條第1、2項以及行政程序法第43條之規定，有未盡調查之違法，且有違證據法則，原處分及訴願決定均未予詳究應予撤銷。
⒊防空部未詳盡調查，亦未採取對原告有利之說詞，率爾認定
原告有煽打劉名洋耳光等之違失行為，極盡草率，原處分難謂妥適。就卷附法紀調查報告（本院卷一第155至290頁）可知：
⑴依110年1月12日劉名洋詢問紀錄可知，劉名洋於109年12月23
日電話洽談時並未提及原告有對其為打耳光之行為，其說詞前後反覆，相當不同，甚至在事發近2個月後，方又更異其說詞，其陳述是否可信，已有極大存疑，加以，訴外人郭亭妤在詢問紀錄中亦曾提到劉名洋情緒激動，則其是否因此記憶錯亂、過度誇大？亦不無可能。
⑵次訴外人施少華雖在現場，但其對於事件經過之描述與劉名
洋不同，其陳述原告打劉名洋左臉頰，但劉名洋卻陳述原告是打其右臉頰，二人陳述明顯不同，其於當日現場究竟有無看到原告有何違失行為？還是其在現場根本未看到，事後聽聞劉名洋或第三人之說詞，始稱有看到，不無疑問。
⑶訴外人江宏春當時亦在現場，依江宏春於110年1月12日詢問
紀錄，其並未看到原告有對劉名洋有什麼動作，也沒有看到原告有打劉名洋耳光之行為，倘真如劉名洋所述，原告有打耳光之行為，江宏春當時亦在現場，豈可能未看到或聽到？益證劉名洋所述根本與事實不符，要難採信。
⑷另訴外人溫勝碩自述其一開始去停車不在現場，故溫勝碩並
不知悉現場狀況；又訴外人許文沛、郭亭妤、林吉仁、朱子霆、陳炎佐等於本件發生時，皆不在現場、或耳聞第三人陳述此事、或耳聞劉名洋提及此事，不論如何得知渠等均非在場者，亦非聽聞原告親自轉述，均屬傳聞證據，故渠等之詢問記錄自不得作為認定違失行為之依據或佐證。
⒋本件被告先稱現場有監視器畫面足以證明原告有搧打劉名洋
耳光等之違失行為，法院審理中卻自始未能提出上開物證以佐其說詞，自無從認定原告有打劉名洋耳光等任意滋事之行為，被告未詳盡調查，亦未採取對原告有利之說詞，率爾認定原告有搧打劉名洋耳光等之違失行為，極盡草率，原處分難謂妥適。
(二)原處分及訴願決定以原告有於安官桌拉扯劉名洋衣領之行為，認原告已符合陸海空軍懲罰法第15條第11款「任意滋事」之要件，違反比例原則，應予撤銷：
⒈參酌陸海空軍懲罰法第15條第11款之立法理由：「毆人、鬥
毆或任意滋事，對部隊之團結士氣、軍紀或軍譽均有嚴重負面之影響，應予禁止」，可知本款立法目的在維持部隊之團結士氣、軍紀或軍譽，是於原條文「毆人而未成傷者」予以修訂增列「鬥毆或任意滋事」二種態樣，藉以規範現役軍人。是所謂「任意滋事」之程度，解釋上自當與「毆人、鬥毆」之嚴重程度相當，否則倘不論「任意滋事」之程度、情節輕重，均逕以陸海空軍懲罰法第15條第11款懲處，不啻有違比例原則，亦有裁量失衡，流於恣意認定之虞。
⒉參以陸海空軍懲罰法第1條之立法目的可知，陸海空軍懲罰法
是為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，自應罰所當罰，如未考量違規情節之輕重，逕處以最上限之懲罰，即構成裁量怠惰之違法。如果違規情節非屬重大卻處以最嚴重之懲罰，即有違責罰相當之比例原則。
⒊原告僅因不慎與劉名洋發生口角衝突，並未對劉名洋有任何
肢體衝突或暴力相向之行為，本案亦無任何佐證足以證明原告有該等行為之其他補強證據，自難擬制推論。
⒋退步言之縱使原告確有拉扯劉名洋衣領之行為，然訴願決定
認定此已符合陸海空軍懲罰法第15條第11款「任意滋事」之要件，卻未說明該款「任意滋事」之具體標準。如何認定原告行為已達「任意滋事」之違失？拉扯衣領行為是否與「毆人、鬥毆」之程度相等？原處分及訴願決定一概未論，遽以拉扯衣領行為構成「任意滋事」之要件，論處原告違反陸海空軍懲罰法第15條第11款，顯未區分「任意滋事」之情節輕重，只要有衝突之情事，一律認定違反陸海空軍懲罰法第15條第11款，此有違責罰相當之比例原則，亦有裁量輕重失衡之違法。
⒌遑論七九二旅就同仁酒後失態，而與長官發生糾紛之相似案
件，係處大過乙次之懲罰，何以本件相類似之行為，卻遭處記過二次之懲處，原處分及訴願決定就二者為相異裁罰之依據為何？始終隻字未提，又未提出相關裁量基準，此部分顯有違公平原則，裁量上亦難謂無瑕疵。
(三)被告未給予原告閱覽卷宗之機會，有違行政程序法第46條、第24條、第102條之程序瑕疵，與正當法律程序原則不符：
⒈本件被告認定原告有陸海空懲罰法第15條第11款之事由，並
核予原處分，剝奪原告工作基本權，屬於「改變公務員之身分或對公務員權利或法律上利益有重大影響之人事行政行為」，依釋字第491、709號解釋之意旨及法務部89年4月12日法89律字第008393號函釋意旨，資訊公開為行政機關之法定義務，行政機關對程序當事人申請閱覽卷宗有依法公開之責任。然被告始終未賦予原告閱覽卷宗之機會，原告聽審權未獲完足保障，足徵作成訴願決定的行政程序中顯有程序上之瑕疵，有違正當法律程序，應予撤銷。
⒉再者，本件訴訟程序被告將原處分之部分證物列為不可閱覽
卷宗，於法無據，更有違訴訟當事人地位平等及武器平等原則，原告訴訟代理人向本院聲請閱覽全案卷宗（包含被告提出之不可閱覽卷宗）竟仍不得閱覽，且被告迄今未提出原告不可閱覽之法律依據，顯非適法。
(四)第2次記過處分屬裁罰性行政處分，參行政程序法第110條第
1、3項及最高行政法院63年判字第558號判例，一旦為行政處分之告知、送達，即應受告知內容所拘束，不得任意變更。第2次記過處分已送達原告，自不得容任原處分機關任意變更，否則有違信賴原則及法安定性原則。三０四營無視第2次記過處分已生懲處之確定力與拘束力，逕以第2次註銷懲罰令註銷之，惟該註銷令未送達原告，此有空白之送達證書可證，與行政程序法第110條規定未符，是否已發生效力不無可議之處。再者，第2次註銷懲罰令註銷第2次記過處分後，七九二旅其後仍就同一內容為系爭懲罰令，顯與行政程序法第122條但書規定有違，亦無任何法源依據；又第2次註銷懲罰令係就同一事由再予懲處（即第2次記過處分）所為之註銷處分，對原告而言，係屬不利處分，該書面行政處分依行政程序法第96條規定應記載不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，惟第2次註銷懲罰令亦無此教示條款，未賦予原告救濟之途徑，顯有不當，有違正當法律程序原則。另第1次記過處分、第1次註銷懲罰令及第2次記過處分之送達文書（含案由）欄之事由不同，惟送達時間皆為109年12月17日上午7時30分，原告豈可能收受核定記過1次懲處令之同時，又一併收受註銷記過處分之懲處令？此顯悖於常理，恐涉及變造公文書之嫌，其程序有重大瑕疵。基上，第2次記過處分仍為有效之懲處，行政機關及原告均應受其拘束，七九二旅無視此拘束力，事後又為系爭懲罰令，有違一事不再理及行政機關自我拘束原則，且同一事由無端再予加重處分，自屬裁量違法，復與行政程序法中之比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，亦有違「法安定性」、「信賴保護」等法治國家原則，是被告基於上開不適法之第2次註銷懲罰令及系爭懲罰令，據以作成原處分，當屬違法之行政處分，應予撤銷。（新增自原告準備狀，本院卷一第135-145頁。）
(五)並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：
(一)本件事實之認定除被害人陳述外，亦已調查其他足證原告違失之證據，應無違法：
⒈所謂補強證據，係指申訴人之陳述本身以外，足以證明行為
人違失事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明違失行為全部事實為必要。無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，只須與申訴人指述具有相當關聯性，且與申訴人之指證相互印證，因「優勢之證據」，於斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而取得蓋然性之心證時，即可為懲罰。是以，除申訴人、證人之陳述等具體事實為之外，尚得就申訴人申訴之動機、應承擔遭被申訴人報復及同僚排擠之後果、事後申訴人之情緒反應及與第三人之互動等證據相互以觀，該等證據若足以補強申訴人於調查時所述之真實性，非不得據以認定事實。
⒉查本件防空部為暸解全案情形，依「國軍法紀調查作業應行
注意事項」規定，指派法制官對原告及相關人員實施法紀調查，除調查原告、劉名洋及相關人員陳述外，並調查監視器晝面、原告與劉名洋所簽立之和解書等物證佐為補強證據，原告所稱被告空軍司令部逕採劉名洋之陳述作為認定其有違失行為之唯一證據，容有誤解。另原告稱劉名洋陳述係為使其受刑事追訴或行政懲處，惟查劉名洋於法紀調查詢問紀錄內容所載：「（為何要簽立和解書）事發當下原本很生氣，但考量跟他（原告）認識已久，而且也任職18年，所以就沒有把實況說出來，避免造成單位困擾，過這麼久，氣也消了，所以就跟他簽立和解書」、「（當時為何要說他沒有打你右臉頰）因為不想給單位造成更大的困擾，才會這麼說」等語，實無使原告受刑事追訴或行政懲處動機，況除劉名洋外，相關人證亦無甘冒受誣告罪追訴風險之理由誣陷原告有本件違失行為，故原告指稱劉名洋陳述係為使其受刑事追訴或行政懲處，實不足採。
(二)原告違失行為構成「任意滋事」懲罰要件，防空部及其所屬七九二旅核定兩大過懲罰及評議不適服退伍處分，符合比例原則，被告據此核定原處分，於法無違：
⒈原告違失行為該當任意滋事要件：
⑴按陸海空軍懲罰法第15條第11款之懲罰構成要件，明定現役
軍人有本款列舉之「毆人」、「鬥毆」行為，或有概括之「任意滋事」行為者，應受懲罰。該款所指「任意」，依文義解釋，係指「任性、恣意、肆意、隨便、隨意」，而「滋事」，係指「鬧事、生事」（教育部國語辭典解釋參照）。易言之，只要是有「毆人、鬥毆、任意鬧事、生事」之行為，即可依該款懲罰，至情節輕重與比例原則，應係同法第8條各款及第10條之審酌事項，非該款構成要件。依立法理由，本款違失行為對部隊團結士氣、軍紀或軍譽均有嚴重負面影響，應予禁止。從而，現役軍人「任意滋事」之情節足以破壞軍隊團結士氣、軍事紀律或部隊榮譽時，即該當本款懲罰要件。
⑵防空部實施法紀調查時，已確證原告有對劉名洋罵髒話、砸
安全帽、搧打臉頰及拉衣領離座事實，並於法紀調查結案報告內，分別細繹上開行為事實所憑證據與該當之法律構成要件，具體說明原告無視劉名洋之指揮命令等軍事權限，如何符合足以破壞部隊領導統御紀律、嚴重斲傷軍隊圑結與整體士氣之情節甚詳，防空部依法紀調查結果核予原告大過2次懲罰及不適服現役處分，被告再據以核定原告不適服現役退伍處分，並無違法。
⑶本案劉名洋平時雖為三等士官長，級職較原告一等士官長為
低，惟劉名洋自109年11月20日16時起即接任三０四營第三連之值星官職務，至同年月27日16時下任，依陸海空軍刑法第8條第1項並參臺灣臺中地方法院103年度軍訴字第11號刑事判決意旨，係屬對原告有命令權之長官。況依臺灣臺東地方法院110年度軍原訴字第1號刑事判決，原告亦明知劉名洋擔任該連值星官，係屬對其有命令權之長官。
⑷關於「駐地」被告空軍司令部未明確定義，惟參陸海空軍刑
法第42條第1項擅離部屬罪之構成要件，係指有統率部隊權之長官無正當原因擅自離開部隊所在地；再參本條項於90年9月28日之立法理由所載「第一項之所在地修正為駐地。」從而，所謂「駐地」應係指部隊之所在地，是本案原告於收假時，應至其隸屬單位三０四營第三連之所在地辦理收假，程序並無違誤。又國軍人員之收假程序規定於國軍內部管理工作教範第二章第二節02204官兵休（請）假之一般規定（七），其具體執行方式，依原告駐地三０四營第三連作法為之，該連作法自99年10月17日起執行至今未異動，且原告身為一等士官長資深幹部之資歷，難認有不清楚單位收假規定與程序之情，況若僅以電話告知返營，值星人員如何確認其確實已返營。是原告雖已返回聯隊營區，惟未依規定到連上報到，要難謂已完成收假程序。
⒉本件懲評會、人評會決議過程及結果，均符合考評具體作法規定，於法無違：
原告未按時返回駐地，於安官桌拉扯、以手摑掌及持安全帽砸向值星官之違失行為，經七九二旅核予大過2次懲罰，防空部依考評具體作法規定召開不適服人評會，並於開會前完成通知送達，會議由6位評審委員組成，男性委員4位，女性委員2位，人評會委員組成任一性別比例未少於三分之一，經委員考評原告前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等項進行詳實公平討論。人評會所參酌之資料及內容，既已針對原告是否適服現役而為審查，對於平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，皆具體指明並討論，最後綜合考核並進行公平、公正之評鑑。基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，則該人評會對原告是否適服現役之評鑑，已踐行法律正當程序，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確之事實關係，被告空軍司令部據此核予原告原處分，自無法規適用不當。
⒊防空部依不適服人評會之決議評鑑原告不適服現役退伍，未違反比例原則：
不適服人評會委員業經審酌原告到場陳述意見，並充分討論上開違失行為之個案情節後，認原告服役多年，應熟知單位相關飲酒規範，卻多次肇生酒後失序案件，且其身為領導幹部，無法以身作則貫徹單位命令維護軍紀，法紀觀念薄弱，自制力不足，嚴重影響單位領導統御等情況，綜合判斷決議其不適服現役，裁量未違比例原則，亦無原告所稱相類案件相異處罰而違反公平原則情事。
(三)原處分之作成，已充分給予原告陳述及申辯之機會，亦未侵害原告卷宗閱覽權，符合正當法律程序：
查七九二旅於召開懲評會前，已通知原告到場陳述意見，評議會成員均依規定組成，原告亦於懲評會中自承本件違失行為事實，且嗣後召開之不適服人評會中，原告亦到場陳述意見，均有開會通知單及會議紀錄可證，程序並無違誤。懲評會委員係審酌原告親自到場陳述之意見後，針對原告違失行為投票給予大過2次懲罰，防空部再依規定召開人評會投票決議通過不適服，核其程序並無違法。又原告從未於各次會議中申請閱覽、抄寫、複印或攝影相關資料，縱原告於會議中提出申請，相關資料因屬行政決定前之擬稿或其他準備作業文件，依法不得提供予原告，且會議繼續進行中，委員作成原考評決議前，會議尚未結束，紀錄根本未能完成，原告又豈可能要求閱覽會議紀錄？故專屬有權作成是否不適服現役決議之人評會，在作成決議前既已聆聽審酌原告陳述意見，原告在行政程序中陳述意見的聽審權已受完足保護，被告空軍司令部也須尊重人評會的考評決議，依法作成退伍處分。是本件原告聽審權已獲完足保障，難認有法律上利益可申請閱覽卷宗資訊，且縱使仍有閱卷權利，依卷證資料顯示，原告也從未在行政程序中積極行使，亦無佐證證明其確曾行使其閱卷權利遭拒絕之情事，自難認被告空軍司令部在作成原處分的行政程序中，有所謂侵害原告閱卷權的情事，更無所謂違反正當法律程序可言。
(四)第1次及第2次記過處分對原告非屬授予利益之合法行政處分，按行政程序法第101條第1項、第122條規定，於無其他法令之限制下，自得由原處分機關依職權予以註銷，且亦經合法程序送達原告，核無違法，亦未違背正當法律程序。再者，第2次註銷懲罰令已說明註銷原因係「案件重啟調查」，亦於附件詳載原懲罰令並送達原告，且該令係有利原告之行政處分，縱未記載不服該註銷令之救濟方法等教示條款，參照高雄高等行政法院109年度簡上字第44號判決見解，要難謂第2次註銷懲罰令有違法之虞，亦與正當法律程序無違。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
五、上述事實概要欄所述的事實，有第1次記過處分暨送達證書（乙證可閱卷第9-12頁）、第1次註銷懲罰令暨送達證書（乙證可閱卷第15-17頁）、第2次記過處分暨送達證書（乙證可閱卷第21-23頁）、第2次註銷懲罰令暨送達證書（乙證可閱卷第27-29頁）、系爭懲罰令暨送達證書（乙證可閱卷第33-36頁）、原處分暨送達證書（乙證可閱卷第1-5頁）及訴願決定書（本院卷一第31-42頁）、國防訴願審議會同意就系爭懲罰令併案辦理之便簽（本院卷一第101頁）、國防部訴願審議會110年12月10日國訴願會字第1100279050號函（本院卷第115頁）在卷可稽，足以認定為真正。
六、本院之判斷：
(一)按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第2條：「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未 規定者，適用其他法律之規定。」第3條第2款：「本條例用詞，定義如下：……二、士官：指常備士官、預備士官；……。」第15條第1項第5款：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。……。」同條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……。」又國防部108年1月7日修正發布之強化國軍志願役軍官、士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第1點：「目的：因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」第3點第1款：「辦理時機：（一）個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發佈後，即時考評辦理。……。」第4點第3款：「具體作法：……
（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。……。」第5點第2款第4目：「考評權責：……（二）各司令部：……4.士官、士兵，為上校以上編階主官（管）。……。」第6點第1款：
「各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。」第7點第1款、第4款規定：「（一）受考人對考評結果不服者，得依第六點第一款收受送達之次日起十四日內，以書面申請再審議，並以一次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。……。（四）受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起三十日內，依法提起訴願。……。」此考評具體作法為主管機關基於職權所訂定的細節性及技術性行政規則，並未對人民權利的行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，被告辦理強化國軍志願役軍官士官考評事宜，自得援用。準此，隸屬於被告之常備士官，如有因個人因素一次受記大過2次以上者，被告即應依考評權責召開人評會，藉由主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，如經人評會考核決議認為不適服現役，即由隸屬單位檢附相關資料層報被告核定辦理退伍，以留優汰劣，確保部隊之精良，提升戰力。
(二)七九二旅所為系爭懲罰令部分：⒈查原告於109年11月21日0時40分，因不滿其向擔任同連值星
官之三等士官長劉名洋報備會有晚歸營情事後，劉名洋仍向該連士官督導長二等士官長陳焱佐告知其尚未回營，致陳焱佐對其進行口頭管教，竟於安官桌拉扯劉名洋衣領之事實，經七九二旅查認屬實後，以原告於爭執間拉扯劉名洋之行為構成陸海空軍懲罰法第15條第11款：「任意滋事」之違失行為，作成系爭懲罰令予以大過2次之懲罰等情，有三０四營109年11月份值星輪值表（本院卷一第257頁）、防空部法紀調查案件詢問紀錄（本院卷一第157-251頁）、系爭懲罰令(本院卷一第305-307頁)、原告對系爭懲罰令申請權益保障，被告決議申請駁回之決議書(訴願可閱卷第85-93頁)在卷可稽。復觀諸本案懲評會之召開，先於109年12月29日8時30分由七九二旅旅長指定中尉會審官孫煒喬（男性）、士官長資訊士張宥傑（男性）、上尉通信官謝佳珍（女性）、中尉情報官徐恩潔（女性）、少尉法制官李欣瑜（法律係畢業）為委員後，於同日9時20分將開會通知送達原告，有七九二旅人事行政科簽呈、七九二旅召開懲評會委員編組表（本院卷二第92、93頁）、開會通知單（本院卷二第75頁）可證，嗣於翌（30）日14時召開懲評會時，由七九二旅副旅長趙子維中校擔任主席，懲評會先由承辦單位上尉人事官陳勇志說明案件及相關法令後，即由原告親自出席陳述意見，繼由各委員詢問原告本案相關事實經過後評審討論，5位懲評會委員均一致勾選大過2次之懲處，亦有會議紀錄及投票單可佐（本院卷二第76-90頁）會議紀錄並經七九二旅旅長109年12月31日核定發布，亦有該旅人事行政科簽呈可參（本院卷二第73頁），系爭懲罰令於109年12月31日送達原告，亦有系爭懲罰令及其送達證書可佐（本院卷二第94-97頁）則七九二旅以系爭懲罰令係本於調查結果，並考量陸海空軍懲罰法第8條第1項第6款、第8款、第10款關於其行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、其違反義務之程度嚴重、行為後之態度，認為原告身為領導幹部未以身作則，公然拉扯值星官衣領，嚴重斲傷軍譽，犯後仍未悔改，藉詞辯解將責任推由值星官等情，核予一次記2大過懲罰，核屬有據，並無違誤。
⒉原告主張其並未拉扯值星官衣領云云。然查，原告事發後曾
於110年1月4日書寫和解書欲與劉名洋和解，和解書之內容記載「於109年11月20日（按應為109年11月21日之誤）外散期間返營時，與當時值星官乙方（按即劉名洋）因細故發生口角爭執及拉衣領情事……」（本院卷一第253頁），顯然原告在其本人所書寫的和解書中，已經自承有拉扯劉名洋衣領之事實。且原告於本件案發當時除拉扯劉名洋衣領外，尚有持安全帽往劉名洋所站之方向扔擲及打劉名洋巴掌，且對之當眾以「幹你娘、操你媽」等語辱罵，經臺東憲兵隊移送臺東地方檢察署，於偵查中施少華上士及劉名洋均具結證稱原告有拉扯劉名洋衣領的行為，有訊問筆錄及結文可證（本院卷一第587-593頁），嗣該署檢察官以110年度軍偵字第37號提起公訴，有起訴書可參（本院卷一第311-314頁）。臺灣臺東地方法院審理時原告當庭承認檢察官之起訴事實，亦有準備程序筆錄、協商程序筆錄及臺灣東地方法院110年度軍原訴字第1號刑事判決可考（本院卷一第309-311、599-611頁），依據上述之證據調查結果，均可證明原告確有拉扯劉名洋衣領的行為，故原告空言主張並未拉扯劉名洋衣領云云，與事實不符而不可採。至原告主張劉名洋於109年12月23日電話洽談時並未提及原告有對其為打耳光之行為；施少華與劉名洋就打耳光是打左邊或右邊供述不一云云，均與本案無關，因為原處分所認定原告任意滋事之行為是拉扯值星官劉名洋衣領的行為，而不是原告打劉名洋耳光，故即使原告主張為真，亦無從為原告有利之認定。至原告於本院審理時一再聲請調取劉名洋擔任值星官時之安官桌監視器畫面，以證明原告沒有拉扯劉名洋之衣領。經本院函詢七九二旅，該旅以111年4月14日空二旅綜字第1110019735號函覆略以：本屬三０四營第三連提供照片確認，該連安官桌後方天花板處確有監視器乙具，係本案肇生後由該連內部調挪安裝，併予澄清等語（本院卷二第71頁），並有相片5張可參（本院卷二第99-107頁）。既然安官桌後方之監視器係於本案發生後始行安裝，自無法錄得本案發生經過，至於本案發生前監視器之錄影，由於監視器方向並未對向安官桌，故無拍攝到原告與劉名洋衝突之經過，有三０四營第三連監視器安裝位置圖、相片14張可參（本院卷一第265-278頁），故亦無從以之為原告有利之認定。
⒊原告復主張三０四營無視第2次記過處分已生懲處之確定力與
拘束力，逕以第2次註銷懲罰令註銷之，違反信賴原則及法安定性原則，且該註銷令未送達原告。再者，第2次註銷懲罰令註銷第2次記過處分後，七九二旅其後仍就同一內容為系爭懲罰令，並無任何法源依據。另第1次記過處分、第1次註銷懲罰令及第2次記過處分之送達文書（含案由）欄之事由不同，惟送達時間皆為109年12月17日7時30分，原告豈可能收受核定記過1次懲處令之同時，又一併收受註銷記過處分之懲處令？此涉及變造公文書之嫌云云。然查：
⑴比較卷附第1次記過處分（原處分可閱卷第9-11頁）與第2次
記過處分（原處分可閱卷第21-22頁）之內容可知，其事由相同均記載「黃員於109年11月21日0040時逾時返回駐地收假，雖已先行向單位值星（電話）及主官（訊息）回報，惟未獲主官同意，後於0045與值星官起言語衝突，審酌黃員犯後主動回報及致歉，酌予減輕。」，懲罰種類均為「記過乙次」，第1次記過處分與第2次記過處分所不同者，前者懲罰代號記載「B4」後者記載「G4」，因第1次記過處分懲罰代號記載有誤，故以第1次註銷懲罰令（原處分可閱卷第15-16頁）註銷第1次記過處分，重行以第2次記過處分核予記過1次之懲罰。雖然依據卷附送達證書所示，第1次記過處分、第1次註銷懲罰令、第2次記過處分之送達時間均為109年12月17日7時30分（原處分可閱卷第12、17、23頁），但是依據第1次註銷懲罰令、第2次記過處分送達證書所載文號「109年12月4日空三０四字第1090000486號（按即第1次註銷懲罰令）、109年12月4日空三０四字第1090000487號（按即第2次記過處分）」及送達文書欄記載「黃彬彬士官長註銷重發109年12月4日109年12月4日空三０四字第1090000484號編號002號懲罰（按即第1次記過處分）」（原處分可閱卷第17、23頁）可知，與第1次註銷懲罰令、第2次記過處分一併送達的第1次記過處分業經註銷，第1次註銷懲罰令異動原因亦明確記載「註銷」，並無原告所稱偽造文書情形，原告此部分之主張顯為無稽。
⑵行政處分係行政機關就個別事件適用法律所為之決定，因此
不僅法律之解釋應正確，其事實之認定亦須正確，始能正確適用法律，作成合法的行政處分。適用不應適用的法律，或不適用應適用的法律，所為之行政處分自係違法。所適用者雖為應適用之法律，然法律解釋錯誤，或事實認定錯誤，亦皆導致行政處分違法。第2次記過處分核予原告記過1次之懲罰，其事實認定為「黃員於109年11月21日0040時逾時返回駐地收假，雖已先行向單位值星（電話）及主官（訊息）回報，惟未獲主官同意，後於0045與值星官起言語衝突，審酌黃員犯後主動回報及致歉，酌予減輕。」換言之，第2次記過處分所認定原告之違紀事實為原告未獲主官同意逾時返回駐地收假，而與值星官起言語衝突。然本件嗣經七九二旅監察官查證後，認定原告逾時返回駐地收假後，對劉名洋有辱罵髒話及拉扯衣領將劉名洋自椅子上拉起之行為，三０四營第三連連長許文沛知悉後，僅安排雙方和解未向營級反映，處置失當，從而三０四營始以第2次註銷懲罰令撤銷第2次記過處分，且觀諸系爭懲罰令所認定之事實為「黃員於109年11月21日0040時返回駐地，於安官桌拉扯值星官劉名洋衣領，經監察官洪上尉查證屬實。」（原處分可閱卷第35頁），核與本院如上認定原告確有拉扯劉名洋衣領之事實一致。據此可證，第2次記過處分顯然基於認定事實之錯誤所為，三０四營自可依職權以第2次註銷懲罰令撤銷違法的第2次記過處分，且第2次註銷懲罰令已於110年1月9日送達原告，並經原告本人簽收，有送達證書可證（原處分可閱卷第29頁），第2次記過處分既經撤銷自始失其效力，原告主張第2次註銷懲罰令並未送達、第2次記過處分仍為有效之懲處，行政機關及原告均應受其拘束云云，顯與事實不符而不可採。另第2次記過處分係於109年12月17日送達原告，尚未逾越30日之救濟期間，三０四營即於110年1月9日撤銷第2次記過處分，此時亦無維護法安定性之必要。又第2次記過處分為對原告不利益之行政處分，三０四營將之撤銷本毋庸考量信賴利益保護的問題，即使認為系爭懲罰令所為一次記2大過的懲罰，較諸第2次記過處分僅為記過1次之懲罰為重，撤銷第2次記過處分另為系爭懲罰令仍有信賴保護原則之適用，然第2次記過處分既然因認定事實錯誤而違法，原告於臺東地方法院110年度軍原訴字第1號刑事案件審理時，已當庭承認有持安全帽丟擲並拉扯劉名洋衣領之行為，有該案準備程序筆錄可參（本院卷一第599-601頁），可證原告明知第2次記過處分僅認定原告有言語衝突之事實為違法，既然原告明知第2次記過處分為違法，依據行政程序法第119條第3款之規定，原告之信賴利益不值得保護而無信賴保護原則之適用。且第2次記過處分所認定之事實顯然與系爭懲罰令認定之事實有所不同，則系爭懲罰令以不同之事實認定核予原告較重之懲罰，亦無一事不再理原則之適用。從而原告主張系爭懲罰令有違一事不再理、信賴保護原則云云，乃出於對法律錯誤解釋而均不可採。
⒋七九二旅考量原告於109年11月21日0時40分時未獲同意逾時
返回駐地，明知值星官為對其有命令權之上官，竟於安官桌拉扯值星官劉名洋衣領之情形後，依陸海空軍懲罰法第8條所列事由裁處原告大過2次之懲罰，尚難認係裁量濫用或違反比例原則。至原告主張所受一次記2大過之懲罰，較同單位其他飲酒失序人員所受懲處為重，有違平等原則云云。惟觀諸原告所舉同單位吳朱明福一等士官長所涉為「於109年9月11日因酒後失態，後於規勸過程中，便與副連長李博軒上尉起爭執」而遭記大過1次之懲罰（本院卷一第49頁）可知，原告本案所為違失行為態樣與其所舉吳朱明福本屬不同，所遭懲罰輕重自難與他人類推計較，是原告此部分之主張亦難以採取。
(三)被告核定原告不適服現役退伍之原處分部分：⒈按考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概
念，被告之人評會（含再審議人評會），針對原告是否「不適服現役」所作成的考評判斷，行政法院基於尊重其不可替代性及法律授權的專屬性，承認其就此等事項的決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度的審查，原則上法院不可以自己的判斷，代替被告人評會的判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：1.行政機關的判斷，是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。4.行政機關的判斷，是否有違一般公認的價值判斷標準。5.行政機關的判斷，是否出於與事物無關的考量，也就是違反不當聯結的禁止。6.行政機關的判斷，是否違反法定的正當程序。7.作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有判斷的權限。8.行政機關的判斷，是否違反相關法治國家應遵守的原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更（最高行政法院108年度判字第78號判決參照）。
⒉查本件原告於109年11月21日0時40分時未獲同意逾時返回駐
地，於安官桌拉扯值星官劉名洋衣領，經七九二旅以系爭懲罰令核予大過2次之懲罰，防空部遂先由人事行政處於110年1月4日上簽，由防空部指揮官於同日9時40分指定人事行政處上校處長劉俊傑（男性）、中校人參官張佑全（男性）、後保處中校後參官林明諭（男性）、通資處上尉電戰官陳虹樺（女性）、主計處中尉出納官賴秋雅（女性）為委員後，於同日9時50分將開會通知送達原告，有防空部人事行政處簽呈、不適服現役人評會委員編組表（本院卷二第56-57、62頁）、人評會開會通知單（本院卷二第51頁）可證，嗣於翌（5）日10時召開人評會時，由防空部少將副指揮官游仁明擔任主席，並由法務組中校法制官吳家倫、督察室少校監察官張傳永列席，經原告到場陳述意見，且經與會評審委員討論，就原告前1年平日生活考核、對職務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響綜合考評後認：原告身為資深領導幹部，工作表現尚屬正常，無特別優異事項，惟未能以身作則，109年9月22日前往KTV飲酒餐敘，違反國軍對防疫期間嚴禁餐敘之相關要求，顯見原告犯過均與飲酒有關，影響部譽及對整體軍譽有嚴重影響，原告無法控制酒後行為，已造成部隊困擾，此次違規亦屬酒後失序等情，經人評會委員綜合考評後，與會委員均一致評鑑其不適服現役，此有人評會會議紀錄、投票單在卷可稽（見本院卷二第30-44、45-49頁）。是被告人評會已就原告不適服現役之理由為具體明確之認定，亦未見其判斷有何恣意濫用及其他違法情事，本院自應尊重其判斷。是以，被告核定原告不適服現役退伍，於法並無不合，原處分應予維持。
七、綜上，原告所訴各節，均無可採，原處分既無違法，訴願決定就此部分遞予維持亦無違誤，原告訴請撤銷原處分及訴願決定關於原處分之部分，為無理由，應予駁回。至於系爭懲罰令既不在原告訴之聲明所主張不服之範圍內，其訴之聲明逕對訴願決定關於系爭懲罰令部分主張撤銷，亦屬無據，應一併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併予敘明。至原告於言詞辯論期日另追加七九二旅為被告，並主張撤銷系爭懲罰令部分，本院另以裁定駁回之。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳 心 弘
法 官 林 淑 婷法 官 高 維 駿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
書記官 陳 怡 如