臺北高等行政法院判決110年度訴字第1129號原 告 羅守輝
羅守炫羅守鎮被 告 桃園市政府地方稅務局中壢分局代 表 人 黃秀勤（主任）上列當事人間土地增值稅事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、行政訴訟法第8條所定因公法上原因發生財產上的給付，而提起一般給付訴訟請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權為限。如依實體法的規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核准的行政處分。於行政機關拒絕申請或怠為處分時，申請人須循序提起訴願後，始得提起課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分併為給付的請求，而無從直接提起一般給付訴訟。又行政訴訟法第111條第4項規定：「前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」法條文義上雖僅只於撤銷訴訟，惟課予義務訴訟亦以經訴願程序為必要，如變更或追加的新訴為課予義務訴訟而未經訴願程序者，即不得准許為訴之變更或追加。另當事人誤用無法達成權利保護目的的訴訟類型，經法官闡明後不為變更，或依法不得變更而無闡明必要者，屬欠缺權利保護必要的情形，應判決駁回其訴（最高行政法院前90年6月份庭長法官聯席會議決議見解可資參酌）。
二、原告因土地增值稅事件提起行政訴訟，其主張：原告羅守輝於民國103年12月19日出售桃園市平鎮區山子頂段159-29地號土地(下稱系爭土地)應有部分762/147000；原告羅守炫於103年9月5日出售系爭土地應有部分414/147000；原告羅守鎮於103年9月5日出售系爭土地應有部分276/147000，分別繳納土地增值稅新臺幣（下同）51萬1,693元、55萬8,740元及37萬770元，然系爭土地為農地，應免納土地增值稅，經原告羅守輝向被告申請退還土地增值稅，被告以原告羅守輝不符合農業發展條例第38條之1第1項第2款規定，拒絕退還土地增值稅，故原告提起行政訴訟等等，並聲明：被告應退還原告羅守輝51萬1,693元及自104年1月17日起至清償日止，按周年利率5％計算的利息；被告應退還原告羅守炫55萬8,740元及自109年12月25日起至清償日止，按周年利率5％計算的利息；被告應退還原告羅守鎮37萬770元及自109年11月20日起至清償日止，按周年利率5％計算的利息。
三、稅捐稽徵法第28條第1項及第2項規定：「(第1項)納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。(第2項)納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2年內查明退還，其退還之稅款不以5年內溢繳者為限。」又農業發展條例第37條第1項規定：「作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。」第38條之1規定：「（第1項）農業用地經依法律變更為非農業用地，不論其為何時變更，經都市計畫主管機關認定符合下列各款情形之一，並取得農業主管機關核發該土地作農業使用證明書者，得分別檢具由都市計畫及農業主管機關所出具文件，向主管稽徵機關申請適用第37條第1項、第38條第1項或第2項規定，不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅或田賦：一、依法應完成之細部計畫尚未完成，未能准許依變更後計畫用途使用者。二、已發布細部計畫地區，都市計畫書規定應實施市地重劃或區段徵收，於公告實施市地重劃或區段徵收計畫前，未依變更後之計畫用途申請建築使用者。(第2項)本條例中華民國72年8月3日修正生效前已變更為非農業用地，經直轄市、縣（市）政府視都市計畫實施進度及地區發展趨勢等情況同意者，得依前項規定申請不課徵土地增值稅。」依上開規定請求退稅，應先向稅捐稽徵機關提出申請，由稅捐稽徵機關審查認定是否具備退稅請求的要件，作成行政處分核定或確定其退稅請求權之存否與應退還的金額。申請人不服稅捐稽徵機關所為的行政處分，經訴願決定駁回後，始得提起課予義務訴訟請求救濟。原告逕向本院提起一般給付訴訟，訴訟種類已有錯誤。又依原告起訴主張及其起訴狀所附被告109年12月8日桃稅壢字第1097034483號函（本院卷第175頁），似僅有原告羅守輝向被告申請退還土地增值稅，原告羅守炫、羅守鎮則未提出申請；又縱已依法申請，亦無於被告否准後提起訴願，此有桃園市政府110年10月4日府法訴字第1100250685號函可以證明(本院卷第189頁)，故即便原告變更其訴訟種類為課予義務訴訟，其訴亦不合法。因此本院沒有闡明原告變更訴訟種類為課予義務訴訟的必要，併予說明。
四、結論：原告之訴欠缺權利保護必要，為顯無理由，不經言詞辯論，應予駁回。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資 格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
書記官 高郁婷