臺北高等行政法院判決110年度訴字第1138號111年8月3日辯論終結原 告 家福股份有限公司代 表 人 王俊超（董事長）訴訟代理人 趙永瑄 律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）住同上訴訟代理人 陳均銘
曾畹鈞上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國110年8月9日勞動法訴二字第1100008219號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法（以下稱勞基法）之行業。經被告勞動檢查處於民國110年1月15日及2月1日針對原告台北土城分公司及蘆洲分公司等分公司勞工實施勞動檢查，發現原告未經工會同意，即使所僱勞工郭美雲等7人（下稱郭君等7人）於109年11月及12月間延長工作時間【相關明細如附表所示】，違反勞基法第32條第1項規定。
經被告審認並考量原告僱用勞工達1萬3,000人，第5次違反同一規定，依同法第79條第1項第1款、第80條之1、行政罰法第18條第1項及新北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）附表第27項次規定，以110年3月16日新北府勞檢字第1104717108號勞動基準法罰鍰裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣(下同)35萬元整，並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，請其立即改善。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠勞基法91年修正第32條第1項，就雇主如有使員工延長工時工
作者，修正應經由工會或勞資會議之同意；嗣勞動部因應此次修法，作成92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋（下稱92年函釋），該函釋揭示，如事業單位有不同廠場，廠場無工會則經勞資會議同意；而如有不同分支機構均分別舉行勞資會議，則分支機構之勞資會議決議優先於事業單位之勞資會議。是以，依勞動部92年函釋意旨，原告其他無工會成立或無工會分設之分公司，如要實行延長工時，則應以勞資會議同意。而原告之台北土城分公司及蘆洲分公司均無成立分公司工會，然均有經合法且正當程序選任勞方代表，並定期召開分公司之勞資會議，針對各分公司內之勞動條件等事項進行協商；其中，土城分公司分別於109年3月30日、109年12月31日召開2次勞資會議、蘆洲分公司於109年12月4日召開勞資會議，經勞資會議作成決議通過：「因業務需要或季節性關係有使勞工在正常工作時間以外工作之必要時，公司經員工同意得將工作時間延長」之議案，故土城等2間分公司係依該勞資會議之決議，使店內勞工延長工作時間；每次延長工時均獲個別勞工同意，並給付加班費及夜間工資。㈡依原告提供予各分公司之勞資會議簡報中可知，各分公司依
分公司全體員工人數選出相應之勞工代表人數，任期4年，連選得連任，原告並有於勞資會議選務注意事項中訂明，禁止勞方代表由「代表雇主行使管理權之一級主管（如店經理、處經理及課經理）」擔任，而經各分公司全體員工選舉出之勞方代表後，該名冊由店端函報當地主管機關備查，並於每季定期召開一次勞資會議，主席由勞資會議代表輪流擔任。復以原證1土城分公司109年度第1次勞資會議紀錄為例，上方所載之勞方代表係於107年12月14日透過勞方代表選舉所選出，佐以當時之選舉公告、候選人名單公告、LINE投票過程截圖及當選公告可證，嗣後，土城分公司有將此勞資會議代表名冊函送新北市政府勞工局備查;再以原證3蘆洲分公司第五屆第四次勞資會議紀錄為例，上方所載之勞方代表係於107年10月11日透過勞方代表選舉所選出，佐以當時之選舉公告、投票過程記錄加以證明，嗣後，蘆洲分公司亦有將此勞資會議代表名冊函送新北市政府勞工局備查。是以，土城等2間分公司之勞方代表均是透過合法且正當之勞方代表選舉程序所選出，對於分公司之勞工足具代表性，與原告分公司定期召開分公司之勞資會議，針對各分公司內之勞動條件等事項進行協商。
㈢勞基法第32條第1項所指工會，應係指「具有代表多數勞工之
工會」為前提，蓋個別勞工之同意權不應由工會同意取代，且如企業工會之會員未逾雇主所僱勞工二分之一，顯然不具代表性，更不應剝奪個別勞工同意自身事項之權利。而原告之工會會員僅占原告勞工人數約0.25%，顯然不具代表性，且案關勞工均非工會會員，被告自不應以此為由裁處原告。甚且，被告未考量勞動環境之屬地性，及原告樹林分公司工會之代表性是否充足，逕認原告樹林分公司工會已成立，有關各分公司之員工延長工時之同意應由該工會為之，否定土城等2間分公司依法召開勞資會議之效力，此毋寧係變相認定工會應凌駕於個別員工之上，迫使多數員工應遵行僅代表少數會員意見之工會決議，影響該等員工之工作權，此顯已逸脫法律保障勞工圑結權之本意，而損害個別勞工之權益。㈣原告依91年修正之勞基法第32條第1項、勞動部92年函釋規定
及見解，透過勞資會議與員工充分協商，且經過員工本人之同意並給付加班費及工資，該處置以個別勞工之自由意志為尊，充分保障勞工勞動權益，原告土城等2間分公司無不法意識卻仍受裁處，主觀上不具違反該等規定之故意或過失，依行政罰法第7條第1項規定，應不予處罰。
㈤原告因與本件相同爭點而遭主管機關裁罰之案件，多達數10
件以上，不同法院就相同爭點之裁處事實確有不同之見解，而對原告而言，採取如被告機關所據之見解係屬無期待可能，自應認於此情形下有「超法定之阻卻貴任事由」之存在，而不應予以處罰等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：依檢查紀錄、原告所提供109年11月至12月勞工刷卡時間補登表及加班明細，發現原告確未經工會同意，使郭君等7人延長工作。原告分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於原告企業工會成立後，如擬實施延長工作時間等制度，仍應徵得該企業工會同意，始得為之，尚不得逕據該分公司勞資會議取代。且原告企業工會已於100年5月1日成立在案，自不得未經工會同意使勞工延長工時工作。是以，原告確未經工會同意使所僱勞工延長工時工作，具有違反勞基法第32條第1項之故意，且原告亦無就上開條文解釋錯誤致不能遵守之可能，所稱有超法規阻卻違法事由云云，實屬無據等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，關於原告從事綜合商品零售業，為適用勞基法之行業。經新北市政府勞工處於110年1月15日及同年2月1日前往原告台北土城以及蘆洲分公司實施勞動檢查，發現原告未經工會同意，即使所僱勞工在正常工作時間以外延長工作時間，而以原處分處原告罰鍰35萬元整等情，為兩造所不爭執，並有勞動檢查紀錄-110/1/15（原處分卷第58-60頁）、勞工訪談紀錄（原處分卷第61-66頁）、原告土城分公司勞工刷卡時間補登表-2020/11/26-12/25（原處分卷第67-74頁）、原告蘆洲分公司勞工刷卡時間補登表-2020/10/26-12/25（原處分卷第75-89頁）、郭君等7人之加班明細（原處分卷第90-96頁）、原處分（本院卷第47-49頁）、訴願決定（本院卷第38-45頁）附卷可稽，洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：原處分認定原告未經工會同意，即郭君等7人如附表所示延長工作時間，是否合法?
五、本院之判斷：㈠㈠本件應適用之法令：
1.按勞基法第30條規定：「（第1項）勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。（第2項）前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。」第32條規定：「（第1項）雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。（第2項）前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過12小時；延長之工作時間，一個月不得超過46小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，一個月不得超過54小時，每3個月不得超過138小時。」第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反……第32條……規定。
」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
2.次按基於保障勞工權益及促進職場性別工作平等，勞基法就工作時間、女工深夜工作等特定事項，以公權力介入私法自治，不容許勞資雙方自行議定勞動條件，旨在避免經濟弱勢之個別勞工屈從於資方，而議定不利於己的勞動條件，以致危害勞工生命安全與身體健康。但衡酌經濟活動愈趨複雜多樣，僵化的勞動條件可能過度限定勞資關係模式，並有妨礙經濟發展的可能，故勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項、第49條第1項但書規定，容許勞雇雙方基於特殊工作需要，就「彈性工時」、「變形工時」、「延長工時」及「女工深夜工作」等事項，可以透過勞資協議機制同意而為不同之約定；且明文以工會同意為優先，無工會時，始例外委由勞資會議行之。揆諸立法者之所以採取工會同意優先之規制，除因勞工團結權為工會法所保障，較諸以多數決決議的勞資會議，更有與資方談判之實力外，亦在於避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能。因此，總公司既有成立企業工會，各分支機構關於勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項、第49條第1項所示勞動條件之變更，當然須經企業工會之同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件之變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避總公司企業工會監督（最高行政法院108年度判字第472號判決意旨參照，除就勞基法第49條第1項女性勞工夜間工作部分之規定因牴觸司法院釋字第807號解釋而不予適用外，其餘法律見解於本件仍有適用）。
㈡原處分認定原告未經工會同意，即使郭君等7人如附表所示延長工作時間，據以裁處原告，於法並無違誤：
1.依團體協約法第6條第1、2項、第12條第1項第1款等規定，工會得就工資、工時、津貼、獎金等勞動條件提出團體協約之協商，雇主如無正當理由予以拒絕，經依勞資爭議處理法之裁決認定者，依團體協約法第32條第1項規定，將受罰鍰處分；另工會法第35條、第45條明文禁止雇主有妨害勞工或工會團結行為或反工會歧視行為，並提供救濟及行政制裁手段，以保障勞工團結權與協商權。至於勞資會議雖亦可就勞動條件進行討論（勞資會議實施辦法第13條第2款第2目參照），惟其成員係由勞資雙方同數代表組成（參見同辦法第3條第1項），勞方代表僅占半數，且缺乏組織性、自主性，雇主如有不當勞動行為時，亦無勞資爭議裁決及制裁相關規定。故由上述二者於我國勞動法制架構下相較結果，可知勞工團體經由集體協商與資方議定勞動條件之勞工團結權表現方式，全由勞工組成之工會，較諸僅有半數成員為勞工之勞資會議，更具自主性及代表性，且由工會行使勞動團結權及協商權，較能獲得法律制度上之保障。
2.勞基法第32條第1項規定雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，須經工會或勞資會議同意之規範目的，應在監督雇主有無落實安全衛生設施及交通工具之實質條件而已，以保障勞工之身心健康等權益，並非使工會或勞資會議代替企業所有勞工行使延長工時之同意權，雇主得否使勞工在正常工作時間以外工作，基本上仍須徵得勞工本人之同意，雇主無得強制勞工於勞動契約以外履行勞務給付之義務，因此即使工會或勞資會議同意，並非雇主即得強制勞工延長工時，故勞基法前揭規定，毋寧僅是賦予雇主使勞工在正常工作時間以外工作之免責權，然基於工會與勞資會議性質上之不同，於勞資會議構成員中，依勞基法第83條規定授權訂定之勞資會議實施辦法第3條第1項規定，勞資會議由勞資雙方同數代表組成，且勞資會議性質上與團體協商完全不同，雇主要取得勞資會議之同意並非難事，此可從原告所提出土城分公司109年3月30日、同年12月31日勞資會議紀錄（本院卷第51-61頁）、蘆洲分公司109年12月4日勞資會議紀錄（本院卷第63-67頁）所載，歷次勞資會議對於延長工時之議題均經與會人員一致同意通過即可見一斑，又勞資會議紀錄所載出席人員本應核實確認與簽到名冊相一致，然其中109年12月4日蘆洲分公司勞資會議紀錄（本院卷第63、67頁）可見勞方代表與實際簽到代表不一致之缺漏，原告認為上開勞資會議可以取代工會等語，自殊可疑；反觀因勞工團結權為工會法所保障，較諸以多數決決議的勞資會議，更有與資方談判之實力，為避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能。因此，於總公司有成立企業工會之情形，各分支機構關於勞基法第32條第1項規定勞動條件之變更，仍須經企業工會之同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件之變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避總公司企業工會監督，此旨業經最高行政法院108年度判字第472號判決明確揭示及統一實務見解，原告雖以前開情詞主張工會代表性不足，且土城以及蘆洲分公司並無成立分公司工會，而有於每季召開勞資會議，關於延長勞工工作時間乙節，業經上開分公司勞資會議決議，尚無不法等語，本院認其主張為不可採。
3.此外，改制前行政院勞工委員會92年7月16日勞動2字第0920040600號令：「勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，原已依修正前該法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條或第49條規定辦理者，仍屬適法。但如事業單位欲變更工作時間，或於原核備期限(日)屆期後延長工作時或實施女工夜間工作者，均應依修正後之規定，重行徵得工會或勞資會議同意。勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指㈠事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。㈡事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。㈢事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」所列舉說明之上述第㈠至㈢種情況，與原告總公司已成立企業工會，惟所屬上述2家分公司並未成立工會，原告僅憑各分公司之勞資會議決議，即使勞工延長工作時間者，均不相符，於本件並無適用餘地。該函釋雖經最高行政法院105年度判字第165號判決肯認係勞委會基於勞動主管機關之職權，對91年12月25日修正公布之勞基法第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條等規定所為釋示，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效日起發生效力，並據以認定事業單位之分支機構如未成立工會，其經分支機構之勞資會議同意，於該分支機構實施變形工時制度，應屬合於勞基法第30條之1第1項規定。惟該判決所持法律見解，與最高行政法院嗣後以108年度判字第472號判決統一之法律見解存有歧異，已不為該法院所採，原告猶主張其依土城以及蘆洲分公司之勞資會議決議，使勞工延長工時，因符合最高行政法院105年度判字第165號判決與勞委會92年函釋意旨，故未違反勞基法第32條第1項規定云云，自非可採。
4.原告固另援引司法院釋字第807號部分大法官協同意見書以及其他學者之見解，主張個別勞工之同意權不應由工會同意取代，且如企業工會之會員未逾雇主所僱勞工二分之一，顯然不具代表性，更不應剝奪個別勞工同意自身事項之權利等語，然查，勞基法第32條第1項規定雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之，立法者此等選擇以工會優先之模式，本為立法形成自由之一環，更為我國現行實務見解之統一見解，而工會與勞資協議之優勝劣敗，均詳如前述。原告或謂我國上開模式與比較法上各國制度有所不合，然而，觀諸原告提出之相關事證，各國制度均大相逕庭，並無所謂統一或者國際法上通用之模式(本院卷第159-168頁)，自難謂我國之現行模式必然不妥，重點仍在於我國之現行模式，是否有所違法、違憲，但此點均如本院前開論述可知，原告之主張並不可採；又原告企業工會迄今會員人數僅有40人乙情，業經原告陳報企業工會106年度會籍清查工作報告表在卷（本院卷第259頁、第275頁），且為被告所不爭執，惟此係因工會法第7條規定勞工應加入企業工會，但並未同時明訂未加入工會之罰則，僅為宣示性條款而非強制性規定，此乃因憲法及工會法保障勞工積極團結權之同時，亦尊重勞工有「消極不團結」之權利，致實務上成立之企業工會因法律未強制勞工加入，致有發生代表性不足之情形，然此疑義亦應由勞工於面對具體個案中如發生選擇延長工時之自由受制於一個不具正當代表性工會之不同意時，向法院提出主張，而非可容許企業越俎代庖代勞工主張工會代表性不足，並藉詞不與工會協商，企圖依此主張免責。是如原告所聘僱之勞工認工會代表性不足，自可透過組織分會之方式爭取個人權利，並無礙原告與工會協議，爭取延長工時之同意(也符合我國學說上提及德國勞動法之有利原則(Günstigkeitsprinzip )。
5.從而，被告審認原告未經工會同意，即使所僱勞工郭君等7人自109年11月起至12月間，在正常工作時間以外延長工作時間，違反勞基法第32條第1項規定，爰依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定，以110年3月16日原處分裁處原告罰鍰35萬元，並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，請其立即改善，於法核無違誤。
㈢原告本件違章具主觀可責性：
1.「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文。而所稱「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。
2.經查，原告為從事綜合商品零售業，分支機構及聘僱員工人數眾多，單以土城分公司而言，員工即多達120人，而蘆洲分公司其員工則多達230人，此有原告提供之原證15(上開分公司人數)附卷可證（本院卷第281頁、第283頁），且依照本院職權得知，原告與本件相同爭點而遭主管機關裁罰之案件，已多達數10件以上，自已有充裕之時間與機會就此爭點諮詢相關主管機關，並採取妥適之因應措施；再觀諸前述最高行政法院108年度判字第472號判決內容，可知原告即為該案當事人，就與本案相同之爭點業於該案中提出前揭實務見解為主張、爭執，經最高行政法院於108年10月17日明確表示不採，其對此當無諉稱不知之理，又依其經營商品零售業之組織規模，應有積極尋求相關法律諮詢及遵循最高行政法院前開判決之意旨採取相關因應作為之能力，卻仍消極怠為採取有效之變革措施，仍固執己見堅持依循該公司原有之作為，自難謂其不具主觀可責性，更遑論有何無期待可能性之可言。
六、綜上所述，本件被告查認原告違反勞基法第32條第1項規定。案經被告依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定，以原處分裁處原告罰鍰35萬元，並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，請其立即改善，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 彭 康 凡法 官 周 泰 德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書記官 徐 偉 倫附表：
員工 日期 郭美雲 12月12日及17日 容凱亭 11月28日、12月2日、6日、7日、10日、11日、12日及18日 林宸衣 12月5日、12日及19日 張嘉芬 11月27日、28日、30日、12月3日、8日至11日、13日至16日、19日至21日及23日至25日 顧鈴芝 11月4日、6日、7日、9日、13日、18日、23日、30日、12月3日、7日、9日、11日、13日、14日、21日、22日及25日 朱淑惠 11月7日、8日、22日及12月6日 張巧柔 11月3日、5日、15日、23日、26日、30日、12月1日、2日、20日及24日