臺北高等行政法院判決110年度訴字第1184號112年2月22日辯論終結原 告 范瑞文訴訟代理人 林火炎 律師
林拔群 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 王玉芬（局長）住同上訴訟代理人 梁建智
林瑞峯上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國110年10月4日府訴二字第1106104026號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為黃一平，於訴訟進行中變更為王玉芬，茲由其具狀聲明承受訴訟（本院卷第287-288頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告位於臺北市○○區○○路0段000巷00號6樓有建物（下稱系爭建物），被告接獲檢舉後，認為該處頂樓有未經申請核准，擅自以金屬、磚等材質建造1層高約2.7公尺，面積約66.6平方公尺之構造物（下稱系爭構造物，違建類別為增建、新違建），違反建築法第25條規定，爰依同法第86條規定，以民國110年6月17日北市都建字第1106016469號函（下稱原處分）通知原告應予拆除系爭構造物。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告於108年12月19日簽立系爭建物買賣契約時，前屋主向原
告保證系爭建物確實於83年底完工，完工時之格局即為出賣時之格局，且自83年底完工後至出賣時，並無任何新建、增建、改建或加層、加高擴大建築面積之修繕行為。而從以下資料，足以說明系爭構造物屬既存違建：⒈系爭建物之不動產委託銷售標的現況說明書載明頂樓增建部分為28坪，並有銷售時之售屋資料表可徵原告買受之系爭建物，格局、面積均與系爭建物83年底完工時無異。⒉從本件原處分停止執行案（本院110年度停字第108號）所呈歷年空照圖觀之，該房屋之屋頂大小均未變更，難認原告有何增建、擴建之行為。⒊由林務局農林航空測量所於84年1月6日所拍攝之空照圖(底片號碼：84 P3-78)，可知系爭28坪之增建建物早於83年底即已興建完成。⒋依原告於本院110年度停字第108號案件所呈便箋（該案聲證10)笫二點所載略以，檢舉函所述該違建經常利用假日或夜間施工乙節，經勘場60號6樓頂現場未發現施工情事，62號6樓（即系爭頂樓增建部分)於83年9月13日查報時為鋼鐵棚架，為現場勘查已加砌磚造壁體、窗推、由外觀判斷顯非近期施工等語；承辦人上箋日期為10月07日14時41分；而該便箋到底是83年還是84年上簽的問題，聲證10左下角之簽呈列印時間顯示為83.5.1,000本，也就是說該便箋的印刷時間是83年5月，印製本數為1,000本，被告在另案停止執行中也有提出其他便箋，左下角是打上84.3.1000本，也就是83年5月的便箋大概在84年2月就已用完，設若被告真係84年10月才上簽呈的話，應該用不到這套便箋的，所以由便箋印刷的時間可知上簽的時間應該是在83年10月，是故，應能認系爭構造物在83年10月即已完工。⒌原告於110年間因系爭建物頂樓增建部分，遭同樓住戶王麗華等人提起竊佔及故買贓物罪等告訴，經證人即前屋主林美華、前屋主之夫簡俊富、設計師蔡協穎到庭作證，臺灣士林地方法院（下稱士林地院）檢察署以110年度偵字第20552號不起訴處分書，認定系爭建物頂樓增建部分確係簡俊富所興建，原告就系爭建物頂樓增建部分並無新建、增建、改建或加層、加高擴大建築面積之行為。⒍原告於109年年底因裝修系爭頂樓增建部分，曾去電簡俊富確認系爭頂樓增建部分之詳情，簡俊富於電話中亦已明確表示系爭增建部分於83年前即已完工。㈡臺北市政府工務局於83年9月13日，因系爭建物為他人檢舉報
拆而前往現場會勘時，系爭構造物之狀況為「面積約60平方公尺」、「高度乙層約2.5公尺」、「材料鐵架鐵皮造」、長寬分別為「約8M」、「約8M約3（應為3m）」等情（附圖1），而系爭構造物於110年6月17日為被告認定之面積為「66.6平方公尺」、高度約「2.7公尺」、長度為「約9M」、寬度為「約4.2M約4.8M」（附圖2）；詳核該二附圖後可知，附圖1、附圖2之面積近似，外型亦完全相符，實難認非同一建物；而附圖1、附圖2之長度兩者間相去不遠，尚不能認附圖2是另行改建、增建；至於該二附圖之高度、寬度數據不一，應係測量誤差所致。是以，尚不能以系爭構造物83年間至今，因前後高度、面積不相符，即遽認系爭構造物係84年1月1日後所興建之新違建。再者，83年9月13日會勘時，系爭構造物仍在建造階段，該構造物於建造完成後本即與建造當時之情況有所不同。
㈢原告於109年11月11日委託曄穎室內設計對系爭建物之修繕，
並取得室內裝修施工許可證，施工期間為110年1月26日起至110年7月25日止，裝修範圍為泥作浴室、木作天花板及油漆等，並無新建、增建、改建或加層、加高擴大建築面積之修繕行為，符合臺北市違章建築處理要點第26條就既存違建修繕之規定。
㈣原告先以系爭構造物係既存違建向臺北市建築管理工程處（
下稱工程處）申請屋頂既存違建室內裝修備查，經該處回函覆略以：因系爭違建業經以本件原處分認定為新違建查報在案，不符合該處既存違建室內裝修申請規定而予以駁回備查申請。至於本院詢問是否以系爭構造物係84年1月1日至93年12月31日之新違建而申請三軌緩拆部分，因依照臺北市現行違章建築拆除處理原則，84年1月1日至93年12月31日之新違建若經市民檢舉，且有該原則第3點第5款之情形，仍得立即拆除；是以本件系爭構造物若於日後遭檢舉，即有再次被命拆除之不利益，乃請求本院依法認定系爭構造物為既存違建。
㈤縱認系爭增建部分係84年1月1日後之新違建，依臺北市現行
違章建築拆除處理原則，屬第三軌緩拆之違建，而無立即拆除之必要性等語。並聲明：1.訴願決定、原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠本件經被告現場勘查，實際測量測繪製而成之違建認定範圍
圖所示，系爭違建長度為「約9m」、寬度為「約4.2m」及約「4.8m」，且四周有增建壁體封閉；再查詢建管資訊系統，系爭建物83年間曾經臺北市政府工務局83年9月13日北市工建字第54990號新違建勒令停工拆除通知單（下稱83年拆除通知單）處分，認定其於系爭建物有未申領執照擅自建築，違反建築法第25條、應依同法第86條第1項規定拆除之情事，且該通知單違建類別欄勾選「增建」，違建情形欄記載「面積約60平方公尺、「高度乙層約2.5公尺」、「材料鐵架鐵皮造」，施工程度略圖欄記載長度「約8m」、寬度「約8m、約3m」等，違建類別勾選「增建」及「新違建」；是以經比對83年當時之查報照片，上開83年拆除通知單所指施工中構造物，僅有上方支架，四周並無壁體，且與系爭構造物現況，在高度、面積、材質上均不相符。復依卷附83年、91年及109年被告測製之航空測量圖列印畫面資料影本，系爭構造物於83年間尚未顯影。是以，原處分據以認定系爭構造物屬84年1月1日後產生之新違建，未經申請擅自搭建，違反建築法第25條、臺北市違章建築處理規則第5條第1項前段規定，並無違誤。
㈡至於原告所提84年1月6日空照圖，其系爭標的僅有四周女兒
牆之顯示；所提聲證10之簽呈部分，現場拍照日期顯示為西元1995年9月29日，且依附表所列違建案件明細表的製表日期為84年9月20日，故實際簽呈日期應為84年10月7日，而非原告所稱的83年10月7日。
㈢系爭構造物為新違建，被告乃依臺北市違章建築處理規則排
序後，認定系爭系爭構造物有拆除必要性等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，關於被告查得系爭構造物違反建築法第25條規定，爰依同法第86條規定，以原處分通知原告應予拆除等情，為兩造所不爭執，並有系爭建物之不動產委託銷售標的現況說明書（本院卷第53-77頁）、林務局農林航空測量所於84年1月6日所拍攝之空照圖/底片號碼：84 P3-78（本院卷第81頁）、被告測製之83年、91年及109年航空測量圖列印畫面資料（本院卷第123頁）、臺北市政府工務局83年9月13日北市工建字第54990號新違建勒令停工拆除通知單（本院卷第121-122頁，含附圖1）、原處分/含違建認定範圍圖（本院卷第25-26頁，含附圖2）、訴願決定書（本院卷第27-35頁）、被告112年1月10日北市都建字第1126082108號函檢附之84年10月5日便箋歸檔卷證開封並將翻閱過程之勘驗筆錄(本院卷第305-306頁)附卷可稽，洵堪認定。本件爭點厥為：被告認有拆除系爭構造物之必要，其判斷有無瑕疵?
六、本院得心證之理由㈠按建築法第3條第1項第1款規定：「（第1項）本法適用地區
如左：一、實施都市計畫地區。……」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部依據上開法律授權，訂定發布之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」第11條之1規定：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：一、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：㈠占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺。㈡違章建築樓層達2層以上。三、合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：㈠占用防火間隔。㈡占用防火巷。㈢占用騎樓。㈣占用法定空地供營業使用。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。㈤占用開放空間。四、其他經當地主管建築機關認有必要。（第3項）既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」第12條規定：「（第1項）舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。（第2項）前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」㈡從而，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查
許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，惟考量該違法搶建之建築物可能符合建築相關規範而有補正可能，故給予限期補照之機會外，否則應予拆除；即使給予補照機會，亦非漫無期間限制，致可藉補照之名行違規建造、使用之實，規避違章建築應予拆除之管制規定。而未經審查許可即擅自建造供營業使用之建築物，涉及多數不特定人之生命安全，為確保建築法維護公共安全之目的，違章建築處理辦法第11條之1明定此種情形屬於影響公共安全而應由當地主管建築機關訂定拆除計畫限期拆除，而為建築法第86條第1款規定必要時得強制拆除之建築物。
㈢因此，經被告認定為違章建築而有拆除必要，原應即拆除，
此為前揭違章建築處理辦法第5條所明文；而經違章建築主管機關認定且限期拆除之建築物，逾期未拆除者，建築主管機關依行政執行法第27條、第28條第1項第1款，得以代履行方式間接強制。換言之，法規之用語如係屬涵義不確定或有多種可能之解釋存在時，即稱之為「不確定法律概念」。由於行政機關適用不確定法律概念時，須從事評價及估測，不同之適用者所為之評價難期一致，法律邏輯上亦非僅有一種正確答案，是考量行政機關有較多之專業知識及經驗，更能處理具體之行政問題，固然法院應尊重行政機關之判斷。因而，地方建築主管機關內部礙於時間、物力及人力之限制，就違章建築之認定、拆除或訂有時間順序及執行流程，然此並不限制該主管機關基於自治團體對自治事項之管理權限，斟酌具體案件事實上之差異，及建築法立法目的而為合理之順序調度。
㈣又依照行為時(110 年 12 月 23 日修正前)臺北市違章建築
處理規則第4條第1款、第2款、第8款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。……八、拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。」第5條規定：「（第1項）新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。（第2項）前項拍照列管之新違建，若經本府各目的事業主管機關認定有妨礙公共安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除。……。」第25條第1項及第2項規定：「(第2項)既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。(第2項)前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：一、危害公共安全：指有下列各目情形之一者：（一）供不特定對象使用，具高危險性及出入人員眾多之場所，......。（二）前目以外供公眾使用建築物，經公共安全檢查，認定有阻礙或占用建築物逃生避難通道或違反建築技術規則建築設計施工編第99條規定。（三）有傾頹、朽壞或有危害結構安全之虞，經鑑定有危害公共安全。（四）經本府消防局認定妨礙消防救災。（五）屋頂既存違建裝修隔出三個以上之使用單元或加蓋第二層以上之違建。（六）經鑑定造成合法房屋漏水或阻礙合法房屋修繕漏水。二、危害山坡地水土保持：指水土保持法公布施行前位於山坡地範圍內，經山坡地主管機關認定有危害水土保持者。三、妨礙公共交通：指經都發局會同工務局、警察局、消防局或交通局等目的事業主管機關會勘認定有影響公共交通者。四、妨礙公共衛生：指有下列各目情形之一者：（一）妨礙衛生下水道之施作、埋設，或化糞池、排水溝渠之清疏。（二）經目的事業主管機關認定有危害居住環境衛生。五、妨礙市容觀瞻或都市更新：指經都發局會同本府文化局、衛生局及環保局會勘認定衝擊週邊居住環境或妨礙都市更新之推動者。」第33條規定：「違建完成時間之判斷，得依下列各款資料之一認定：一、載明建築物建築完成日期之建物謄本。二、房屋稅籍證明。三、繳納自來水費或電費收據。四、都發局製發之地形圖。五、門牌編釘證明。六、行政院農業委員會農林航空測量所航空攝影照片。七、其他足資證明違建確實搭蓋時間之文件。違建經勘查後，其建築完成時間無法判斷，且其材質非屬新穎者，得拍照存證。」分別針對既存違建、新違建之處理方式有所規範。
㈤至於拆除違章建築時序流程，依照臺北市現行違章建築拆除
處理原則第3點：「第一軌：應優先拆除之違建（包括下列第1款至第6款同時一併執行）：（一）施工中之新違建（即時強制），為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，應予即時強制拆除。（二）民國90年1月1日以後拆後重建之新違建。（三）民國90年1月1日以後核發新使用執照建物所產生之新違建。（四）民國94年1月1日以後產生之新違建（即民國94年1月1日以後查報新違建）。（五）經本府目的事業主管機關認定有危害公共安全、消防安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新者、或依「臺北市違章建築處理規則」第25條、第26條認定之違建。（六）配合本府工務局衛生下水道工程處施作工程範圍內有阻礙或占用建築物之防火間隔（巷）之違建。」、第4點：「第二軌：大型新違建專案依面積大小排序執行拆除（依其違建面積超過300平方公尺以上或200至299平方公尺排序拆除。」、第5點：「第三軌：依序拆除之新違建：（一）以下新違建經本市建築管理工程處確認後始納入第三軌：1.民國84年1月1日至民國89年12月31日之拆後重建新違建。2.民國84年1月1日至民國89年12月31日核發使照之建物所產生之新違建，於民國89年12月31日以前搭建完成者。3.民國84年1月1日至民國93年12月31日以新違建查報者，或於民國93年以前搭建完成但於民國94年1月1日以後補查報之新違建（非屬民國90年以後新使照者）（惟屬第一軌項目者除外）。（二）前款有下列情形之一者，排除第三軌之適用，並優先執行拆除：1.經市民一再檢舉，且有第3點第5款之情形，經簽報核可。2.經本市建築管理工程處現場勘查確認與原查報資料不符，涉有新建、增建、改建、修建及修繕之新違建，且簽報拆除核可。3.專案處理之既存違建或其他特殊狀況，經簽報拆除核可。」分別有所排序。
㈥因此，臺北市的既存違建，原則上是由主管機關拍照列管，
列入分類分期計畫處理，但危害公共安全者，優先執行查報拆除，至於有關危害公共安全之認定，則係依照依臺北市違章建築處理規則第25條之認定：反之，84年1月1日以後新產生之違建，依照上開處理規則第5條規定，新違建「應」查報拆除，除非符合同規則第6條至第22條規定者，應拍照列管，但拍照列管之新違建，若經本府各目的事業主管機關認定有妨礙公共安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除。是以，關於拆除違章建築原時序流程而排序在後者，容或因此坐享因認定違章及拆除時間延宕所產生得違法使用違章建築之利益，但當然不得於地方建築主管機關未循該時序流程而為拆除處分並代履行處置時，以此為由而主張權利受損。換言之，考究本案被告依照建築法第86條第1款規定以及違章建築處理辦法第5條規定，所謂拆除之必要性，固然可參酌參酌臺北市現行違章建築拆除處理原則、主管機關相關實務經驗運作，自不得違背建築法第1條規定重點在於為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。
㈦又法院對行政機關所為判斷之審查，主要在於：法律之解釋
是否正確、事實之認定有無錯誤、是否根據與事實無關之考量觀點、是否遵守一般評價標準等，但得為審查之前提，大部分以存在行政機關進行判斷作成結論之理由時，法院始有可能審查。此理由存在之要求，可以擔保行政機關判斷之正確性。苟行政機關進行判斷僅有結論而無理由，法院根本無從審查該判斷有無恣意違法情事，舉輕以明重，此際自應認行政機關之判斷出於恣意濫用而違法（最高行政法院103年度判字第66號判決意旨參照）。是以，本案主管機關對於拆除違章建築必要性之判斷固應尊重，然仍應要求其判斷存在理由。此項理由至少是可自主管機關作成決定之過程中，可得知其審查結論之依據，否則法院無從審查其判斷有無瑕疵，是欠缺理由之判斷結論，即屬判斷出於恣意濫用而違法。㈧經查，系爭構造物屬於並未經申請當地主管建築機關審查許
可並發給執照而擅自建造之建物等情，乃兩造所不爭執，屬違章建築處理辦法第2條所稱違章建築，堪以認定。被告核認系爭構造物應執行拆除，無非以：林務局農林航空測量所於84年1月6日所拍攝之空照圖/底片號碼：84 P3-78（本院卷第81頁）、被告測製之83年、91年及109年航空測量圖列印畫面資料（本院卷第123頁）、臺北市政府工務局83年9月13日北市工建字第54990號新違建勒令停工拆除通知單（本院卷第121-122頁），為其論據。惟查：
⒈依照臺北市政府工務局83年9月13日北市工建字第54990號新
違建勒令停工拆除通知單所附照片，系爭構造物僅有骨架，尚未完工(見本院卷第122頁)，復觀諸林務局農林航空測量所於84年1月6日所拍攝之空照圖、被告測製之83年、91年及109年航空測量圖列印畫面資料，均非得以認定原告之系爭構造物乃84年1月1日以後完工者，因83年時候之航空測量圖系爭建物確實尚未顯影，亦即並未擴增，而91年、109年之航空測量圖相較83年時候，系爭建物的系爭構造物確實已然成形。然而，因被告所提出之航空測量圖並非84年1月當時之圖片，自難以遽認原告系爭建物頂樓之系爭構造物乃84年1月1日之新違建。至於林務局農林航空測量所於84年1月6日所拍攝之空照圖固然可知系爭構造物也已完工，但並未從空照圖可以得知完工時點，自也難以此反推乃84年1月1日後「始」完工，而為行為時臺北市違章建築處理規則規定之新違建。
⒉此外，觀諸被告10月7日(年份不詳)簽呈（本院卷第161頁、
本院卷第306頁勘驗筆錄），其內容第二點略以：檢舉函所述該違建經常利用假日或夜間施工乙節，經勘場60號6樓頂現場未發現施工情事，62號6樓（即系爭頂樓增建部分)於83年9月13日查報時為鋼鐵棚架，惟現場勘查已加砌磚造壁體、窗推、由外觀判斷顯非近期施工等節，也可得知系爭構造物於83年9月13日查報時為鋼鐵棚架，爾後再度勘查時已經完工，而非近期施工，但並未能得知明確完工時間點乃84年1月1日後，故而，亦難以上開證據遽認原告系爭構造物乃新違建。
⒊況且，原告於108年12月19日與前屋主林美華購屋，然而，頂
樓加蓋部分乃前屋主之夫簡俊富加蓋，並於82年就加蓋，83年前就蓋好等情，經證人簡俊富於偵查庭證述在卷(見士林地院檢察署110年度偵字第20552號第199-200頁)，並有系爭建物之不動產委託銷售標的現況說明書（本院卷第53-77頁）、原告於109年年底與簡俊富之錄音光碟及譯文（本院卷第233頁，原告向簡俊富詢問系爭建物6樓是否83年以前蓋好，簡俊富回答：對對對，那個沒有問題等語）附卷可證。從而，原告主張前屋主向原告保證系爭建物的屋頂(系爭構造物)確實於83年底完工，完工時之格局即為出賣時之格局，且自83年底完工後至出賣時，並無任何新建、增建、改建或加層、加高擴大建築面積之修繕行為等語，相較被告提出的證據明顯薄弱，原告主張系爭構造物乃83年時完工一節，尚非全然無據。
⒋綜上，依照行為時臺北市違章建築處理規則第33條規定可知
，違建完成時間之判斷，本得依照載明建築物建築完成日期之建物謄本、房屋稅籍證明、繳納自來水費或電費收據、都發局製發之地形圖、門牌編釘證明、行政院農業委員會農林航空測量所航空攝影照片，以及其他足資證明違建確實搭蓋時間之文件證明。然而，被告除了並未提出上述證據外，也未提出該條但書關於違建經勘查後，其建築完成時間無法判斷，且其材質非屬新穎者，得拍照存證之事證。故而，應堪認針對原告系爭構造物之完工時點，被告並未能提出相關證據以資證明，非有任何積極證據佐證系爭構造物確於84年1月1日以後始興建，原處分通知單違建類別勾選「增建」自有所瑕疵。故原處分核認系爭構造物為新違章建築，即乏依據，被告本應先行拍照列管，列入分類分期計畫處理，但危害公共安全者，始優先執行查報拆除，被告逕以原處分核定系爭構造物違建類別為增建、新違建，應予拆除，自非適法。
⒌系爭構造物也不具備拆除必要性⑴再者，不論系爭構造物屬於既存違建或者新違建，依照原處
分可知，被告乃依照建築法第86條第1款規定以及違章建築處理辦法第5條規定通知原告拆除系爭構造物，被告因他人檢舉後，依職權認定系爭構造物因屬違章建築，而有拆除之必要性。
⑵但本件被告已經於84年給予上開構造物予以緩拆等情，此由
被告84年12月4日簽呈（本院卷第163頁）可以得知，然而，原處分認為系爭構造物必須拆除之事由，僅提及經勘查認定違建範圍乃系爭構造物，應予拆除，且類別為新違建、增建等情(見本院卷第25-26頁)，並未敘明何以有拆除之必要。
審理中被告補充：本件乃因系爭構造物為新違建，依照臺北市違章建築處理規則第5條規定，應查報拆除等語(本院卷第210-211頁)；嗣又稱：目前系爭構造物並沒有定期要拆除，只有先列管，它屬於處理原則第三軌，並非優先拆除的對象。這是因為囿於預算、人力有限，因此只能先就有危害公共安全的違建優先拆除。即便現在先拍照列管，但如果系爭構造物之後有引發公安的疑慮，也會移至第一軌等語(見本院卷第279頁)，惟被告上開之理由補充，不僅未敘明必要性之理由，反而顯示系爭構造物並無拆除之必要性，亦即何以合於建築法第86條第1款：「必要時得強制拆除其建築物。」、違章建築處理辦法第5條第1項規定：「認定必須拆除者，應即拆除之」之規定，被告並未有完足說明。
⑶況被告前述乃自承因屬於臺北市現行違章建築拆除處理原則
第5點之第三軌，現況並不會有危害公共安全等語，不論是被告原本認為系爭構造物乃新違建之認定(已經本院認定被告此部分證據有所不足，認定有所錯誤)，並未顯示有何拆除必要性，或者本院認定本案應屬既存違建，除未依主管機關拍照列管等程序為之外，現況系爭構造物並未有何合於臺北市違章建築處理規則第25條第1項有關危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新(相關細部認定，參照臺北市違章建築處理規則第25條第2項)之認定。換言之，被告未能合理說明何以上開構造物有與建築法第1條規定重點在於為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻相關。是被告作成必要性判斷之理由顯有欠缺，已難以擔保其判斷之正確性。本院僅能得知被告就拆除系爭構造物有必要性之結論，無從得知其作成判斷之理由。從而，本件被告雖認系爭構造物有拆除之必要，然因本院無從得知其獲得判斷結論之依據，其所為判斷之正確性即因欠缺理由而無從獲得擔保，堪認被告就此必要性之判斷係出於恣意。
㈨結論
綜上所述，原處分認系爭構造物為新違建，有拆除必要而應予拆除之認定即難認適法，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告執前詞予以指摘，非無理由，應由本院將原處分及訴願決定一併撤銷，以符法制。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 彭 康 凡法 官 周 泰 德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
書記官 徐 偉 倫