臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第六庭110年度訴字第1198號113年5月2日辯論終結原 告 周義雄被 告 國防大學代 表 人 劉志斌（校長）訴訟代理人 洪培瀚
宋志龍洪思婷上列當事人間薪資事件，原告不服國防部110年9月23日110年決字第199號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為張哲平，嗣於訴訟進行中變更為劉志斌
，經變更後新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第203、204頁），核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被
告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。」嗣於本院民國112年4月12日準備程序時變更聲明為：
「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.命被告應為回復原狀之必要處置（即核算60年至64年之薪資及其他給予）3.訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第222頁）；再於本院113年4月2日準備程序時變更聲明為：「1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.請求被告依原告110年6月15日申請書（下稱系爭申請）作成撤銷60年至64年減薪、降階之違法行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第384頁）。雖被告當庭表示不同意原告訴之變更，然經核原告請求之基礎並未變更，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
二、事實概要：原告以陸軍少校軍階於78年10月1日退伍，以其於60年9月1日至64年9月1日期間，以中士一級帶階受軍事教育訓練，僅支領學生薪資，為減薪、降階之違法處分（下稱60年至64年減薪降階處分），乃於110年6月15日以系爭申請向被告請求依職權撤銷60年至64年減薪降階處分另為妥適合理之行政處分。嗣經被告以110年6月24日國學政忱字第1100014594號函（下稱原處分）回覆：系爭申請未檢附證明文件，故未能協助查處而否准系爭申請。原告不服提起訴願，經國防部以110年9月23日110年決字第199號訴願決定（下稱訴願決定）不受理後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明㈠主張要旨：
1.原告78年自陸軍司令部退伍，轉任教師。俟退伍近30年，於司法院釋字第455號解釋發布後，國防部經通盤檢討並頒定「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」，原告依上開規定請求國防部陸軍司令部重新採計原告之士官年資，並補發原告退伍金差額，經國防部陸軍司令部否准而起訴，經本院以103年度訴字988號（下稱988號確定判決）駁回，而本件被告非國防部陸軍司令部，非屬同一事件，自無重複起訴之情。
2.本件所涉薪資事件，按行政程序法施行前、後、公法上財產、物之請求權消滅時效應類推適用民法消滅時效規定，以可行使時起算。所謂請求權可行使時，依司法院釋字第474號解釋意旨及前最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議意旨，乃指權利人可行使請求權狀態，即其請求權行使無法律上障礙而言，有可合理期待時之狀態，而非以系爭事件經過時間長短之外觀，應以被告主觀認知為斷。又憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民權利遭受違法侵害，自得依法提起相應之訴願、行政訴訟，並不因其身分而異。而101年始頒定「國防部訴願審議會設置要點」，准許軍人提起訴願（不含軍校學生)、行政訴訟。並於l09年8月頒定「國軍單位受理民眾申請應用檔案作業要點」，凡此種種程序障礙、資訊障礙、法規障礙，自是不可歸責原告之事由。從而原告自始無從行使請求權亦無期待之可能，被告抗辯消滅時效完成，實質上是由原告承受前揭程序不利益之義務負擔。
3.原告於60年至64年間，以現役中士一級常備士官身分考取改制前政治作戰學校，依陸海空軍士官服役條第3條規定，被告自應依法以中士一級身份核敘薪俸，惟改制前政治作戰學校竟依57年7月修正之國軍官兵薪餉發放辦法第37條第1項、第39條規定，及62年11月修正之國軍官兵薪餉發放辦法第36條、第38條規定，逕以身分變更僅支予原告學生薪資，致使原告60年9月1日至64年9月1日有減薪、降階之事實。嗣原告畢業後，國防部以65年6月3日金鈞字第1724號令頒「常備士官、准尉選訓軍官服役給與規定」明文入學接受軍官教育者，若原支給與高於學生給與者，除保留入學前原支月薪、服勤加給及眷屬待遇外，並能領取學生副食加給，其餘學生給與一律不得兼領等情，可知60年至64年減薪降階處分違反司法院釋字第483號解釋理由書揭示「俸給法定主義」原則及陸海空軍士官服役條例第3條之規定。基此，原告依行政程序法第117條及第121條之規定，以系爭申請請求被告依職權作成撤銷60年至64年減薪降階之違法行政處分。
㈡聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.請求被告依系爭申請作成撤銷60年至64年減薪降階之違法行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告均答辯及聲明㈠答辯要旨：
1.原處分為觀念通知，非屬行政處分之性質，訴願決定亦同此認定，故原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。被告依據國防部57年7月修正「國軍官兵薪餉發放辦法」第39條、62年11月修正同辦法第38條等規定，以學生薪資給付原告，均符合當時有效之規定，此經本院以109年度訴字第296號判決（下稱另案確定判決）認定在案。且本件訴訟與前訴訟間，有重複起訴之情形，於法有違，應予駁回。退步言之，縱原告所請尚無重複起訴之情形，則原告請求權亦已罹於時效，且原告請求亦與所據之行政程序法第117條及第121條規定之要件不合，故原告所提本件訴訟，並無理由。
2.原告主張依國防部65年6月3日金鈞字第1724號令頒「常備士官、准尉選訓軍官服役給與規定」被告應給付原告中士與學生間之薪資差額，乃溯及適用於60年至64年間之過去事實，已明顯違反法規不溯及既往原則，將造成法秩序混亂。
㈡聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
五、本件事實欄所載事實，為兩造陳明在卷，且有原處分（可閱訴願卷第104頁）、訴願決定（本院卷第27至35頁）、系爭申請（可閱訴願卷第96至103頁）、新北市後備指揮部109年10月15日後新北管字第1090006645號函檢附原告新北市後備指揮部軍職經歷證明書（可閱訴願卷第11至13頁）、國防部民意信箱函覆原告陳情（本院卷第175頁）、988號確定判決（可閱訴願卷第74至86頁）、另案確定判決（可閱訴願卷第25至45頁）、國防部陸軍司令部108年9月24日國陸人整字第1080023802號函（可閱訴願卷第59頁）、國防部陸軍司令部103年1月29日國陸人勤字第1030002718號函（可閱訴願卷第60至61頁）、原告108年9月10日申請書（可閱訴願卷第65頁）、原告102年9月5日陸軍專科學校學員結業證書（補）（可閱訴願卷第66頁）、原告97年5月28日畢業證明書（可閱訴願卷第67頁）、原告兵役資料卡（可閱訴願卷第68至73頁）等在卷可稽，應堪認定。
六、本院之判斷：㈠按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬訴訟合法要件之規定
，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195條第1項及第200條第2款、第3款及第4款規定，應以判決行之。」最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨可資參照。
㈡人民是否具有公法上權利或法律上利益之認定，參照司法院
釋字第469號解釋意旨及理由，係採保護規範說為理論基礎，應指法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者為判斷標準。人民如無法律上之請求權，其聲請（申請）、陳情或檢舉僅生促請主管機關考量是否為該行為，而行政機關對該聲請（申請）、陳情或檢舉之答覆自非行政處分。是人民欠缺公法上權利或法律上利益，即不得提起行政訴訟（包括撤銷訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟）。又行政訴訟法第5條第1、2項規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，此類訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。
㈢原告系爭申請（可閱訴願卷第96頁）略載：「請求事項：1.
申請人以中士一級身分，自60年9月1日至64年8月31日止考選入被告政治作戰學院（改制前之政治作戰學校）受訓期間，有減薪、降階損害權益違法事實存在，爰聲明異議，請求原行政處分機關複查『准予撤銷』上揭行政處分。2.或鑒請鈞部審酌，依職權撤銷系爭減薪、降階之違法行政處分。另為妥適合理之行政處分。」等語，經本院闡明後，原告於本院113年4月2日準備程序及113年5月2日言詞辯論時均自陳（本院卷第384、444頁）訴訟類型為行政訴訟法第5條課予義務之訴，公法上之請求權基礎為行政程序法第117、121條規定等語。惟查：
1.關於行政程序法第117條規定部分：⑴按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依
職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」行政程序法第117條本文定有明文。本條文固係針對已發生形式確定力之行政處分所為之例外規定；惟依本條文中關於「原處分機關或其上級機關『得依職權』為違法行政處分之全部或一部撤銷」之記載，足知本條規定之「撤銷」係委諸行政機關為裁量，即其僅係賦予行政機關得自為撤銷違法行政處分之職權，並未給予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權（最高行政法院102年度判字第29號判決意旨參照）。
⑵原告提出系爭申請所依據之行政程序法第117條規定，揆諸上
開最高行政法院判決意旨，僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予原告得請求被告自為撤銷違法行政處分之請求權，其性質上僅係促使被告為職權之發動，並非屬於「依法申請之案件」。是原告依該規定，訴請如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
2.關於行政程序法第121條規定部分：行政程序法第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」可知，行政程序法第121條第1項係就同法第117條「違法行政處分」之撤銷權所為除斥期間之規定，且限於原處分機關或其上級機關得為適用。又行政程序法第121條第2項規定：
「前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因2年間不行使而消滅；自處分撤銷時起逾5年者，亦同。」第120條第1、3項規定：「（第1項）授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。……（第3項）關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」可知，行政程序法第120條補償請求權須授予利益之違法行政處分經撤銷後，始得提起給付訴訟，而此請求權適用行政程序法第121條第2項短期之時效規定。準此，行政程序法第121條第1、2項規定均非公法上之請求權規定。是原告依上開規定，訴請如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈣從而可知，原告請求被告依系爭申請作成撤銷60年至64年減
薪降階之違法行政處分，尚乏公法上請求權之依據，揆諸前揭說明，足見本件原告提起課予義務訴訟，即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。
七、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件原告提起課予義務訴訟，為無公法上請求權。原告仍執前詞，訴請判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
審判長法 官 許麗華
法 官 張瑜鳳法 官 傅伊君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
書記官 方信琇