臺北高等行政法院判決110年度訴字第1242號111年11月24日辯論終結原 告 劉光泰訴訟代理人 李漢中 律師
葉曉宜 律師蘇家玄 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞（司令）訴訟代理人 何彥宗
謝承哲陳樺瑩複 代理 人 許立昕上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國110年8月24日110年決字第136號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國（下同）110年10月22日（本院收文日）起訴時，訴之聲明原為：「一、國防部陸軍司令部民國（以下同）110年3月10日國陸人勤字第1100042186號行政處分及國防部110年8月24日110決字第136號訴願決定書均撤銷。二、被告應就劉光泰服役於聯勤總部兵工生產署202廠（00年0月00日至00年0月00日）2年及就讀於中正理工學院專科班（00年0月00日至00年00月00日）2年3個月（共計4年3個月）等期間，作成併計退除年資及補發退除給與之處分。三、訴訟費用由被告負擔。」。嗣於111年11月24日言詞辯論程序時變更訴之聲明為：「一、國防部陸軍司令部110年3月10日國陸人勤字第1100042186號行政處分關於不利原告之部分及國防部110年8月24日110決字第136號訴願決定書均撤銷。二、被告應就劉光泰服役於聯勤總部兵工生產署202廠（00年0月00日至00年0月00日）2年及就讀於中正理工學院專科班（00年0月00日至00年00月00日）2年3個月（其中已經核給1年，應再追加核給1年3個月）等期間(202廠及理工學院部分合計共追加3年3個月)，作成併計退除年資及補發退除給與之處分。三、訴訟費用由被告負擔。」核其變更訴之聲明之內容尚在本件固有之審理範圍，無礙兩造前就本件實體爭點已為之攻擊防禦方法及證據資料之實效性，是基於程序經濟，本院認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：
一、原告原係○○○○○○○○○○○○000○○○○○○○，00年0月00日入營就讀聯勤兵工技術學校75學年度乙班00期，於00年0月00日完成預備士官訓練核予退伍證明書及預備士官適任證書，並於00年0月00日畢業，依聯勤兵工技術學校民75學年度乙班00期招生簡章第11點第2款及第3款規定分發前聯合勤務總司令部第202廠（現改隸國防部軍備局生產製造中心202廠）以契約技術工任用，服務6年，免服義務兵役，期滿後發給退伍證書及預備士官適任證書。
二、嗣原告依前聯合勤務總司令部各生產單位推薦優秀技工報考中正理工學院專科部實施規定（下稱專科部實施規定），由所屬單位主管推薦，於00年0月00日考取中正理工學院專科部受訓，00年00月00日畢業，以少尉任官服常備軍官役，迄至109年11月18日申請於110年2月20日退伍，並擇領退休俸，經000廠呈經被告依107年6月21日修正公布同年月23日施行之陸海空軍軍官士官第4條第1項第1款、第23條第1項第2款規定，以110年2月3日國陸人勤字第1100016428號函（下稱前處分）核定原告於110年2月20日零時退伍，退除給與年資為30年3月（含舊制中正理工學院專科部受訓期間之軍校年資1年及服現役年資29年3月），支領退休俸（俸率75.5%）。被告依原告110年3月3日傳真之陸軍兵工預備士官下士退伍證明書存根，以110年3月10日國陸人勤字第1100042186號函（下稱原處分）註銷前處分並重新審定原告之退除給與年資30年9月【含聯勤兵工技術學校6月（此部分原告不爭執）及中正理工學院軍校年資1年及服現役年資29年3月】，支領退休俸（俸率為76.5%）。原告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原告於202廠服役2年期間，依相關函令及招生簡章，應併計列入原告退除給與之年資：
（一）訴願決定書第8頁略謂：「顯見訴願人於完成預備士官教育合格後，係納入後備管理，並無服常備士官現役之事實甚明，且按前揭聯勤技校75年招生簡章第11點第2款及第12點第2款規定，訴願人於00年0月00日至00年0月00日分發至202兵工廠服務2年期間，均以（契約）技術工任用，即應屬聯勤評價聘雇人員管理作業規定所定之評價聘雇人員，其與二０二兵工廠間應屬私法上之僱傭關係，而訴願人既非以軍職身分服現役，自無服現役之年資而得請求併計退除給與年資之依據。」云云，認原告於202廠服役2年期間無從列入退除給與年資。
（二）惟據國防部、聯合勤務總司令部測量署、聯勤202廠及聯合勤務總司令部人事署等機關函令及招生簡章，均可認定原告於202廠期間係以「技術員工」服役，並非訴願決定書所稱「評價聘雇人員」，服役2年期間自應併入退除給與年資：
1、聯合勤務總司令部測量署89年6月17日（89）守嵩字第2370號令說明欄二、三內容略以：「二、……若當年招生簡章未明確規範為評價聘雇身分者，均以前頒『國軍編制外或臨時聘僱人員年資查註作業規定』給予年資查註。三、總部前兵工技術學校自六十四年度置七十六學年度歷年招生簡章均規定畢業學生分發以『技術員工』任用，符合年資查註作業；而其他軍種技術生是否以『技術員工任職』或以『評價聘雇身分任職』，請逕向各軍種總部協查。」等語。是原告係依聯勤兵工技術學校民七十五學年度乙班十八期招生簡章考取入學，招生簡章第十一條第二項即載明：「
十一、待遇：……（二）學生修業期滿，成績合格，發給畢業證書，並分發各兵工廠以契約技術工任用」等語。原告既係依七十五學年度招生簡章進入聯勤兵工技術學校，且招生簡章上明載成績合格後以「技術工」任用，核與前開函文意旨相符，原告於202廠服役2年期間，自應併入退除給與年資計算。
2、又國防部90年9月12日（90）易晨字第17189號令說明一、
（一）略以：「一、凡民國六十年五月三十日至七十八年六月三十日前畢業之技術生，再考選進入軍事院校就讀畢業任官者，其服務年資計算如次：（一）曾於軍工廠服務時間，因考取軍事院校就讀而未領取退職金者，得予核實併計退除年資。」等語。茲原告係於00年0月00日自聯勤兵工技術學校畢業，嗣00年0月00日進入中正理工學院專科班乙班00期機械工程科（00年班）就讀，00年00月00日畢業後即返回202廠繼續服役，依此函令意旨，原告於202廠服役2年期間，自應併計退除給與年資，明若觀火。
3、繼由聯勤第202廠89年8月25日（89）浡任字第4002號函中檢附之「聯勤第202廠服務證明書」略以：「茲證明劉光泰上尉乙員，自民國○○○年○月○○日起至○○○年○月○○日以技術員工身分任職本廠，並自○○○年○月○○日考取中正理工學院專科部就讀，並自○○年○○月○○日畢業以少尉任官返廠服務至○○○年○月○日奉調四０二廠服務。」等語，堪認原告於202廠服役期間，確係以「技術員工」身分任職，而非訴願決定所稱評價聘雇人員。
4、聯合勤務總司令部人事署90年3月22日（90）寰禱字第0937號書函說明三內容略以：「另依國防部人力司民八十九年三月十五日鍊銪字第八九００００三七三八號函規定：『針對目前仍任公職且為民國六十年五月三十日以後至七十八年六月三十日前畢業之技術生，若當年招生簡章未明確規範為『評價聘雇』身分，且未支領退職金者，應予辦理年資查註』。查依聯勤兵工技術學校民七十五年招生簡章規定：『技術生畢業後，分發各兵工廠以『技術工任用』』，依上述作業規定，劉光泰君於民○○○年○月○○日起至○○○年○月○○日止，任職聯勤二０二廠技術工，可查註年資二年。」等語。自此份函文，尤足認定原告係以技術工身分服役於202廠，服役期間之2年年資，當應併入退除給與年資計算，彰彰明甚。
5、聯合勤務總司令部測量署90年3月28日（90）守嵩字第1206號令說明二（二）內容略以：「二、貴廠劉光泰上尉就讀兵工技校教育期間年資及服務聯勤二０二廠期間年資與軍校基礎教育年資併計公務人員退休年資，人事署函復如次：……（二）劉光泰上尉任職聯勤二０二廠期間，可查註年資二年。」等語，益徵原告此部分主張，確屬有理。
6、綜上所述，依前開招生簡章及相關函令，在在可證原告係以「技術員工」身分服役於202廠，服役期間長達2年，且自75年之招生簡章起至90年前後國防部、聯合勤務總司令部測量署、聯勤202廠、聯合勤務總司令部人事署等機關之函令，均告知原告於202廠服役之2年期間可併計退除給與之年資，而在臺中市後備指揮部110年3月23日後臺中管字第1100004011號函之「臺中市後備指揮部備役軍官劉光泰服役資料」中，更將原告在202廠期間級職記載為「中士」，堪認原告並非僅係訴願決定書所稱之評價聘雇人員。是基於釋字第525號解釋所揭櫫之信賴保護原則意旨，上開函令已足形成信賴基礎，原告亦有服役至退休之信賴行為，對於原告信賴該等公權力行使所作成之函令，自有信賴保護原則之適用，被告未察及此，逕自作成原處分，顯已悖離法治國原則、法秩序之安定性、誠實信用原則及信賴保護原則等，原告主張撤銷原處分及訴願決定，並將在202廠服役期間併入計算退除給與年資，確屬有理。
二、原告於中正理工學院專科班就讀2年3個月期間應全數併計列入退除給與之年資：
（一）訴願決定書第8頁略以：「至訴願人於00年0月00日至00年00月00日間，依專科部實施規定第2點第1款、第6款規定，由所屬單位主管推薦考取中正理工學院專科部受訓，因其實仍係納入後備列管，並以評價聘雇身分考取軍事院校就讀期間比照現役士官考取軍事院校之規定支薪，未具現役身分，俟00年00月00日畢業後，始以少尉階任官，而於上開受訓期間其既未經認定具有現役士兵或士官身分，身分應為學生，非現役士兵或士官，此有兵籍表附卷可稽。」云云，認原告於於中正理工學院專科班就讀2年3個月期間，僅得計算1年年資。
（二）惟據相關單位函令內容所示，原告就讀於中正理工學院專科班2年3個月期間，應全數列入退除給與年資：
1、國防部90年9月12日（90）易晨字第17189號令說明一、（二）略以：「就讀軍事院校期間，其身分已由列管後備役下士轉為現役，依規定准予全數併計退除年資。」。
2、聯合勤務總司令部測量署89年12月1日（89）守嵩字第4912號令說明三略以：「綜合說明二所述，國軍技術生畢業後分發國軍工廠任職時，已具有後備軍人身分，若再依國軍技術生服役處理規定志願考入軍事院校就讀，其身分則屬後備軍人轉服現役，故在校就讀期間當可全數併計退除年資。」。
3、聯合勤務總司令部人事署90年3月22日（90）寰禱字第0937號書函說明四內容略以：「令依國防部人力司八十九年十一月十七日鍊銪字第八九００一五六０五號函釋：『國軍技術生畢業後分發國軍工廠任職時，已具有後備軍人身分，若再依國軍技術生服役處理規定志願考入軍事院校就讀，其身分則屬後備軍人轉服現役，故在校就讀期間當可全數併計退除年資。』，查劉員符合上項規定，任職聯勤二０二廠期間考取中正理工學院專科學生班受訓二年三個月年資，計可折算役期『二年三個月』。」。
4、聯合勤務總司令部測量署90年3月28日（90）守嵩字第1206號令說明二（三）、（四）內容略以：「二、貴廠劉光泰上尉就讀兵工技校教育期間年資及服務聯勤二０二廠期間年資與軍校基礎教育年資併計公務人員退休年資，人事署函復如次：……（三）劉光泰上尉考取中正理工學院專科學生班受訓二年三個月期間，可折算役期『二年三個月』（四）劉員共可查註年資四年九個月。」。
5、從而，據上開函令意旨，均可證原告於中正理工學院專科班就讀之2年3個月期間，應全數列入年資計算，始符法制，原處分及訴願決定書無視該等函令，逕將原告就讀2年3個月期間折算為1年，非但無據，更悖於信賴保護原則，原告主張撤銷原處分及訴願決定，並將就讀中正理工學院專科班之2年3個月期間全數併計退除給與年資，確屬有理。
三、又依平等原則而言，被告更應作成如訴之聲明二之處分：審諸本件原告服役歷程，係自聯勤兵工技術學校畢業後，進入聯勤總部兵工廠服役，再考取中正理工學院專科班，並於畢業後返回廠中服役直至退伍，經歷確屬特殊，就原告所知有相同經歷者，全國軍僅12人（含原告），除原告外其餘11人均已退伍，然渠等於兵工廠服役期間均全數列入退除給與年資，有資料在卷可考，就讀於中正理工學院專科班期間，亦全部列入年資計算，並無折算情形。本於平等原則及行政自我拘束原則，相同事物本質上應進行相同處理，既原告與其餘11人經歷均相同，年資計算自應以相同方式處理，然原處分及訴願決定竟就原告部分為完全不同處理，更於訴願決定第11頁中稱：「至所訴類案人員均得並計兵工廠及軍校全部年資等情，姑不論係屬另案，且因案情各異，核難執為本件原處分有違法或不當而應予撤銷之論據。」云云，顯然悖於平等原則及行政自我拘束原則，益見原告之主張實屬有據。
四、並聲明：
（一）國防部陸軍司令部110年3月10日國陸人勤字第1100042186號行政處分關於不利原告之部分及國防部110年8月24日110決字第136號訴願決定書均撤銷。
（二）被告應就劉光泰服役於聯勤總部兵工生產署202廠（00年0月00日至00年0月00日）2年及就讀於中正理工學院專科班（00年0月00日至00年00月00日）2年3個月（其中已經核給1年，應再追加核給1年3個月）等期間(202廠及理工學院部分合計共追加3年3個月)，作成併計退除年資及補發退除給與之處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、軍職服役期間年資之採計，以其於軍中有無「服現役」實職為事實認定：
（一）依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第4條第1項第2款規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如下：……二、預備役：
區分為第一預備役、第二預備役及第三預備役，以現役軍官、士官經停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證書，未在營服現役者服之，至免役、禁役、喪失國籍或除役時為止」，惟起役後，其役別尚區分為「現役」或「後備役」，是並非取得預備士官適任證書起役後即服現役，亦得未在營服現役而服預備役；又揆諸上揭服役條例之規定，自需「服現役」3年以上，方有按服現役年資，請求退除給與之權利。
（二）是以，依兵役法及服役條例之規定，軍職服役期間年資之採計，以其於軍中有無「服現役」實職為事實認定，從而，本件原告於軍事學校接受基礎教育者，因其受訓之期間並未任官起役，無服役之事實，故非屬現役（最高行政法院100年度判字第900號判決參照）；又原告於畢業後，聯勤總部於00年0月00日核發退伍證書及預備士官適任證書，以陸軍兵工預備士官下士退伍，轉服預備士官役；另於聯勤202廠服務時，任職時之職務為「技術員工」，且服務期間依「國軍技術學生服役處理規定」第6點之規定，其服務期間為後備軍人身分。據此，本件原告自始並無服現役之事實，所請確認服現役年資及併計退除年資等情，於法無據。故原告主張「自00年0月00日於前聯勤202廠服務至00年00月00日中正理工學院畢業期間，應併計退除年資4年3月。」云云，實屬對上揭條文容有誤解。
二、原告於聯勤技術學校完訓後，發給預備士官適任證書及退伍證明書，納入後備軍人列管，其任職於聯勤202廠服務期間，並不具現役軍職身分：
（一）原告於完成預備士官教育成績合格畢業後，聯勤總部即核發退伍證書及預備士官適任證書，其原因為「依據國軍技術學生服役處理規定完成預備士官教育退伍」，另依退伍人員須知第1點：「退伍人員，依法列為後備軍人，於歸鄉後15日內，即向所屬鄉鎮公所辦理報到，並接受後備軍人管理」可知，係納入後備軍人列管。
（二）依聯勤兵工技術學校75年學年度乙班00期招生簡章第11點第2項規定：「學生修業期滿，成績合格，發給畢業證書，並分發各兵工廠以契約技術工任用，服務6年，免服義務兵役，期滿發給退伍證明書及預備士官適任證書」，該退伍證明書僅係為「服務6年，免服義務兵役」之證明，而非證明原告服役退伍之事實。
（三）原告係依前開國軍技術學生服役處理規定第6點，完成預備士官教育成績合格並即退伍，其後即由訓練單位，按後備軍人管理規則，離營通知及報到列管之各項規定，代為向戶籍所在地鄉鎮區市公所集團管區辦理報到列管手續，及辦理免除各種召集之登記，顯見原告於完成預備士官教育合格後，並未任職服預備士官現役之事實，原告雖分發至聯勤202廠服務，然其所任職務自非軍職。
三、本件招生簡章既已明定技術生結訓後應以「契約技術工」身分任用，是原告於00年0月00日至00年0月00日聯勤202廠期間，與該廠間之關係為「私法上之僱傭關係」：
（一）依63年兵役法第12條第2、3項及現行兵役法第12條第2項、第9條第2項、第10條第2項規定，可知僅於受有常備軍官或常備士官教育期滿合格者，始依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官之現役；至受預備軍官或預備士官教育期滿合格者，依法則係授給預備軍官或預備士官適任證書，服預備軍官役或預備士官役。於例外依軍事需要時，方得服一定期間之預備士官現役。原告於00年0月間應聯勤兵工技術學校乙班技術學生之招生簡章而入學，參照00年之招生簡章第11點，可知原告於應考之際即已明白知悉其畢業後係分發各軍工廠並以契約技術工任用。故原告於00年0月進入「聯勤兵工技術學校乙班」就讀，00年0月間畢業，受完預備士官教育，取得預備士官適任證書及退伍證明書，其退伍原因為「依據國軍技術學生服役處理規定完成預備士官教育退伍」，故原告雖已完成前開預備士官教育成績合格並退伍，但並未任職服常備士官之現役，故原告所任為「技術工」，並非軍職，無服現役之事實，且依「國軍技術學生服役處理規定」第6點規定，其服務期間為後備軍人身分。
（二）國軍聘任及雇用人員管理規則雖於88年6月23日修正發布時，已將原所採取之評價聘僱人員制度廢除，惟依修正前之管理規則第2條規定以觀，評價聘僱人員，既係指軍事單位編制表外，另經國防部核定聘僱員額之軍工廠所聘僱之員工，其與各該軍工廠間之關係，自屬私法上之僱傭關係，無得計算年資併計退除年資之餘地（臺北高等行政法院92年度訴字第3549號、99年訴字第1291號判決參照）。
（三）綜上所述，原告於聯勤技術學校畢業後，即發給退伍證書辦理退伍並轉服預備士官役，而為後備軍人身分；又於聯勤202廠服務時，任職時之職務為「技術工」，並無「服現役」實職之事實，而無從計算現役年資。
四、原告再報考進入中正理工學院專科班就讀，係採比照士官支薪，而原始身分仍非現役士官：
（一）63年7月12日公布施行之兵役法第12條第1項規定：「受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定」，惟該規定所指之受軍官、士官教育者，係指在營現役士兵或現役士官於役中受教育者而言；至於原非現役士兵或士官之國民，受軍官、士官基礎教育者，應按所受基礎教育類別於期滿合格時，始依法分別任官、任職（或授給預備軍官或預備士官適任證書）服役（同條第2、3項規定參照），二者尚屬有間；次查後備軍人管理規則第38條第1項第1款第2列規定：「後備軍人轉役，依下列規定辦理：一、轉服現役：（二）志願考取軍事校院者，由招生之軍事校院於其報到十五日內，造具後備軍人就讀軍事校院通報表，送戶籍地縣市後備指揮部專檔列管，並於畢業任官後副知直轄市、縣（市）政府轉知鄉（鎮、市、區）公所，分別辦理轉服現役除管。」，志願考取軍事校院者，係於畢業任官後，始辦理轉服現役；本件原告係以評價聘僱身分進入中正理工學院就讀，非以在營官士兵身分考選，亦非依法徵集入營之士兵，且尚未正式任官及領取任官令，與服現役有別；即便受訓期間薪津支給標準，完全比照當年現役軍人發餉，係教育期間支薪原則，其支領內涵與經任官者顯有不同，非謂軍校期間領有階級之薪餉即有任官之事實（最高行政法院103年度判字第288號判決參照）。
（二）依此，原告於中正理工學院就學期間領取中士薪餉，非即所謂中士之現役身分，其僅作薪餉放發用，與服役條例之退休年資，實屬二事，容有誤解。
五、原告雖引國防部90年9月12日（90）易晨字第17189號令，並訴稱全國具有相同履歷者含原告計12人，餘11人近年退伍，年資均有併計，主張本件應比照辦理乙節，惟被告主張：
（一）按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權（最高行政法院93年度判字第1392號判例參照）。退除給與年資的正確核定，乃行政機關之職責，行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，行政機關不得任意的悖離，況且所訴類案人員案情各異，其情況並非一致，應依法分別核定之。
（二）況上揭令文性質上屬於職權命令，未經法律或法律具體明確授權之法規命令即就年資採計事項及其範圍予以規定，是否符合法律保留原則（司法院釋字第658號、第730號解釋意旨參照），已非無疑，且就讀軍事校院年資折算後，既業經法律或法律授權之法規命令明文納入軍士官服役條例施行細則第34條附件「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」，則應依服役條例規定將原告就讀中正理工學院專科班受訓時間2年3月併計為1年，自無許過往行政慣例凌駕法律之理（臺北高等行政法院108年度年訴字第1214號判決參照）；再者，觀諸「陸海空軍兵籍資料管理及查證作業規定」第三節「公務人員退休之軍職年資查註」第98點規定可知，年資查註適用對象係針對現任公務人員，於公職退休前實施申請，現役軍職不合辦理年資查註，原告並非任公職，故其援引聯勤總部測量署89年6月17日令、聯勤總部人事署90年3月22日書函及聯勤總部測量署90年3月28日令等公文，據以認定得辦理年資查註，尚無可採。
六、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原處分（見本院卷第25至27頁）、國防部110年8月24日110年決字第136號訴願決定書（見本院卷第29至40頁）、聯合勤務總司令部測量署89年6月17日(89)守嵩字第2370號令（見本院卷第41至42頁）、聯勤兵工技術學校民七十五學年度乙班十八期招生簡章（見本院卷第43頁）、國防部90年9月12日(90)易晨字第17189號令（見本院卷第45至46頁）、聯勤第二０二廠89年8月25日（89）浡任字第4002號函（見本院卷第47至48頁）、聯合勤務總司令部人事署90年3月22日（90）寰禱字第0937號書函（見本院卷第49至50頁）、聯合勤務總司令部測量署90年3月28日（90）守嵩字第1206號令（見本院卷第51至52頁）、臺中市後備指揮部110年3月23日後臺中管字第1100004011號函（見本院卷第53至54頁）、聯合勤務總司令部測量署89年12月1日（89）守嵩字第4912號令（見本院卷第55至56頁）、聯勤兵工技校畢業生折算役期暨任職兵工廠期間年資查註人員名冊（見本院卷第57頁）、國防部76年1月26日（76）慮悅字第0342號令修頒國軍技術學生服役處理規定（見本院卷第105至107頁）等本院卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告於第202廠服務2年之年資，應否採計為退除給與年資？
二、原告就讀中正理工學院專科部之2年3個月期間，應否全部採計為退除給與年資（原處分僅採計為服役年資1年）？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）服役條例第4條第1項規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如下：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。二、預備役：區分為第一預備役、第二預備役及第三預備役，以現役軍官、士官經停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證書，未在營服現役者服之，至免役、禁役、喪失國籍或除役時為止。」
（二）服役條例第23條第1項第2款及第2項規定：「軍官、士官退伍除役時給與如下：……二、服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。」、「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國87年6月5日後退除者為限。」
（三）服役條例施行細則第34條第1項規定：「本條例第29條第9項規定，軍官、士官自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，於其就讀軍校期間未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計，其計算基準如附件。」及附件「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」（以下簡稱年資對照表）所列在學（受訓）專科班2年6月之班別者，可繳納退輔基金費用年資為1年，以及其併計退除給與年資計算說明內容後段：「…具85年12月31日以前就讀軍事校院期間之年資，不須補繳退撫基金費用，但得列計退除給與年資。」
（四）國防部76年1月26日（76）慮悅字第0342號令修頒之國軍技術學生服役處理規定（下稱服役處理規定）第1點規定：「本規定依據兵役法第10條及軍工廠技術員工訓練之需要而訂定之。」
（五）服役處理規定第5點規定：「技術學生，應在訓練期間完成預備士官教育，包括新兵入伍教育8至16週及專長教育20週……。」
（六）服役處理規定第6點規定：「技術學生於完成前條預備士官教育成績合格者，由各該總部發給退伍證書及預備士官適任證書，交由訓練單位按後備軍人管理規則，代為向戶籍所在地鄉鎮區公所及團管區辦理報到列管手續及辦理緩召或免除各種召集之登記，其退伍證書及預備士官適任證書，由服務單位保管，俟服務期滿或核准脫離職務時發給之。」
（七）聯勤兵工技術學校75年招生簡章第1點第1款、第11點第2款、第3款及第12點第1款規定：「一、依據：（一）遵照國防部民73年8月3日（73）永澄字第3231號令頒之國軍技術學生服役處理規定招訓。……。」、「十一、待遇：……（二）學生修業期滿，成績合格，發給發各兵工廠以契約技術工任用，服務6年，免服義務兵役，期滿發給退伍證書及預備士官適任證書。（三）受訓期滿後分發各單位服務2年以上，工作績效優良，……，經單位主官（管）考核，……得准予報考軍事學校聯合招生各正期班、專科班及服務單位所在地附近之公私立大專院校理工科系夜間部進修……。」
（八）前聯勤總部各生產單位推薦優秀技工報考中正理工學院專科部實施規定（下稱專科部實施規定）第2點第1款及第6款規定：「二、實施要領：（一）保薦資格：在本部各軍工廠服務2年以上優秀員工，具有兵工技術學校甲、乙班或高工（中）畢業者，成績優良，經單位主官考核，……，由各單位主官推薦報考中正理工學院專科部受訓。」及「被保薦人員於中正理工學院專科部畢業後，以少尉分發聯勤各生產工廠……服常備軍官現役10年，服務期間之人事運用悉依有關規定辦理。」、「……（一）學生在學期間，如中途退學或被開除，或於畢業後分發各廠服務，在未滿服務期限離職時，其家長與保證人應負責賠償在學期間一切費用，並依照國軍技術生服役處理規定辦理補服兵役。……。」
二、原告於第202廠服務2年之年資，不應採計為退除給與年資：
（一）查原告00年0月00日入營就讀聯勤兵工技術學校，於00年0月00日畢業，並分發前聯合勤務總司令部第202廠以契約技術工任用，嗣由所屬單位主管推薦，於00年0月00日考取中正理工學院，於00年00月00日畢業，以少尉任官服常備軍官役，迄110年2月20日退伍，被告審定原告之退除給與年資30年9月（含聯勤兵工技術學校6月及中正理工學院軍校年資1年及服現役年資29年3月），本院經核尚不合。
（二）原告雖主張自75年之招生簡章起至90年前後國防部、聯合勤務總司令部測量署、聯勤202廠、聯合勤務總司令部人事署等機關之函令，均告知原告於202廠服役之2年期間可併計退除給與之年資，且原告服役歷程，係自聯勤兵工技術學校畢業後，進入聯勤總部兵工廠服役，再考取中正理工學院專科班，有相同經歷者，全國軍僅12人（含原告），除原告外其餘11人均已退伍，然渠等於兵工廠服役期間均全數列入退除給與年資，本於平等原則及行政自我拘束原則，相同事物本質上應進行相同處理。而在臺中市後備指揮部110年3月23日後臺中管字第1100004011號函之「臺中市後備指揮部備役軍官劉光泰服役資料」中，更將原告在202廠期間級職記載為「中士」，堪認原告並非僅係訴願決定書所稱之評價聘雇人員。是基於釋字第525號解釋所揭櫫之信賴保護原則意旨，上開函令已足形成信賴基礎，原告亦有服役至退休之信賴行為，對於原告信賴該等公權力行使所作成之函令，自有信賴保護原則之適用，成原處分已悖離平等原則、行政自我拘束原則、法治國原則、法秩序之安定性、誠實信用原則及信賴保護原則云云。
（三）惟依服役條例第4條第1項第2款規定，「預備士官」起役後，其役別尚區分為「現役」或「後備役」，取得預備士官適任證書起役後，亦得未在營服現役，而僅服後備役，並非取得預備士官適任證書起役後，即屬服「現役」。又軍職服役期間年資之採計，以其於軍中有無「服現役」實職為事實認定：
１、本件原告於聯勤兵工技術學校畢業後，聯勤總部於00年0月00日核發退伍證書及預備士官適任證書，以陸軍兵工預備士官下士退伍，轉服預備士官役，其原因為「依據國軍技術學生服役處理規定完成預備士官教育退伍」，另依退伍人員須知第1點：「退伍人員，依法列為後備軍人，於歸鄉後15日內，即向所屬鄉鎮公所辦理報到，並接受後備軍人管理」，明顯係將原告納入後備軍人列管。另依聯勤兵工技術學校75年學年度乙班00期招生簡章第11點第2項規定：「學生修業期滿，成績合格，發給畢業證書，並分發各兵工廠以契約技術工任用，服務6年，免服義務兵役，期滿發給退伍證明書及預備士官適任證書」，可知該退伍證明書係「服務6年，免服義務兵役」之證明，並非證明原告「服現役退伍」。易言之，原告於聯勤202廠服務期間之2年，其職務為「技術員工」，依「國軍技術學生服役處理規定」第6點之規定，其服務期間為「（預備士官退伍之）後備軍人」，並非「服現役」。臺中市後備指揮部110年3月23日後臺中管字第1100004011號函之「臺中市後備指揮部備役軍官劉光泰服役資料」中，雖將原告在202廠期間級職記載為「中士」（見原證9，本院卷第53至54頁），但原告於202廠服務期間僅為「（預備士官退伍之）後備軍人」，與服現役有別，雖然服務期間薪津支給標準，完全比照當年現役軍人發餉，但只是支薪原則，其支領內涵與經任官者顯有不同，非謂領有階級之薪餉即有任官之事實。
２、且本件招生簡章已明定技術生結訓後應以「契約技術工」身分任用，是原告於00年0月00日至00年0月00日聯勤202廠期間，與該廠間之關係為「私法上之僱傭關係」，無得計算年資併計退除年資之餘地。至「評價聘僱人員」與「一般聘僱人員」，於國軍聘任及雇用人員管理規則（即被證5，見本院卷第111至114頁）於81年6月29日修正發布時，固有區分，但於88年6月23日修正發布時，已將原所採取之評價聘僱人員制度廢除，國軍聘任及雇用人員管理規則且已於91年7月31日經國防部（九一）鐸錮字第001161號令發布廢止，可知原告於00年至00年在聯勤202廠服務時，當時法令並無所謂之「評價聘僱人員」，原告於110年2月20日退伍時，法令亦無所謂之「評價聘僱人員」，訴願決定書第8頁稱「訴願人（按即原告）於202兵工廠服務2年期間，均以（契約）技術工任用，即應屬聯勤評價聘雇人員管理作業規定所定之評價聘雇人員」云云，固有誤解，但其結論稱「訴願人與二０二兵工廠間應屬私法上之僱傭關係」，則無錯誤，並無撤銷訴願決定之必要。
３、至原告所主張之聯合勤務總司令部測量署89年6月17日（89）守嵩字第2370號令（原證3，見本院卷第41至42頁）、聯合勤務總司令部人事署90年3月22日（90）寰禱字第0937號書函（原證7，見本院卷第49至50頁）、國防部90年9月12日（90）易晨字第17189號令（原證5，見本院卷第45至46頁），聯合勤務總司令部測量署90年3月28日（90）守嵩字第1206號令（原證8，見本院卷第51至52頁），所指之「任職聯勤202廠技術工期間，可查註年資」，乃指「現任公務人員於退休前申請軍職年資查註」，此依「陸海空軍兵籍資料管理及查證作業規定」第三節「公務人員退休之軍職年資查註」第98點規定甚明【九十八、公務人員退休之軍職年資查註，應檢附資料、申請程序、審核要領及一般規定如下：……。（二）申請程序：於公職退休前由當事人現職機關，層報退休核定機關（銓敘部、教育部或委託服務機關）轉送國防部（人事次長室）或各司令（指揮）部，按權責辦理查註。」，見本院卷第117頁，被證7】，可知現役「軍職人員」退休時，並無年資查註之規定，此觀諸國防部90年9月12日（90）易晨字第17189號令（原證5，見本院卷第46頁）說明二記載：「……二、現役軍職人員，其原屬技術生之服務時間，不得辦理年資查註，俟退除時由人事權責單位依相關資料再予核實計算年資」亦可知之，而本件原告收受前揭各函文之時間，均為現役軍人（見本院卷第54頁，原證9，原告職經歷），其並非「現任公務人員退休」，不具有前揭函示所指「得辦理年資查註」之身份，是原告援引前揭公文，據以主張「於202兵工廠服務2年期間，得辦理軍職人員之退休年資查註」云云，尚無可採，難謂原告就前揭函示有何信賴利益。至與原告服役歷程相同之其餘11人，縱係屬實，但渠等若係「現任公務人員退休」，其辦理「於202兵工廠服務期間年資查註」之情形，即與原告不同，尚不得比附援引。且憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權（最高行政法院93年度判字第1392號判例參照）。是縱過去曾有「現任軍職人員退休時，將任職聯勤202廠技術工期間採計為退除給與年資」之先例，亦屬不合法之先例，並無行政自我拘束原則、平等原則之適用。原處分未將「任職聯勤202廠技術工期間」採計為退除給與年資，自未悖離平等原則、行政自我拘束原則、法治國原則、法秩序之安定性、誠實信用原則及信賴保護原則。
三、原告就讀中正理工學院專科部之2年3個月期間，除原處分已採計為服役年資之1年外，其餘部分不應採計為退除給與年資：
（一）原告雖主張依國防部、聯合勤務總司令部測量署廠、聯合勤務總司令部人事署等機關之函令，均告知原告於中正理工學院專科班就讀之2年3個月期間，應全數列入年資計算，原告服役歷程，係自聯勤兵工技術學校畢業後，進入聯勤總部兵工廠服役，再考取中正理工學院專科班，有相同經歷者，全國軍僅12人（含原告），除原告外其餘11人均已退伍，然渠等於兵工廠服役期間均全數列入退除給與年資，本於平等原則及行政自我拘束原則，年資計算自應以相同方式處理，上開函令已足形成信賴基礎，原告亦有服役至退休之信賴行為，對於原告信賴該等公權力行使所作成之函令，自有信賴保護原則之適用，成原處分已悖離平等原則、行政自我拘束原則、法治國原則、法秩序之安定性、誠實信用原則及信賴保護原則云云。
（二）惟於軍事學校接受基礎教育者，因其受訓之期間並未任官起役，無服役之事實，故非屬現役（最高行政法院100年度判字第900號判決參照）。本件原告於202廠服務期間僅為「（預備士官退伍之）後備軍人」，並非服現役，已如前述，其考取「就讀中正理工學院專科部之2年3個月期間」，並未任官起役，並非由後備軍人轉服現役。且軍官士官退伍時，其服役年資及退除給與之審定，本應以其退伍時之法規為認定依據（最高行政法院106年度判字第606號判決意旨參照）。
１、按89年時之後備軍人管理規則第40條第1項第1款（88年6月29日修正公布）固規定：「後備軍人轉役，依下列規定辦理：一、轉服現役：（一）受動員或臨時召集及志願入營轉服現役者，依召集及志願入營有關法令規定辦理。（二）志願考取軍事機關部隊學校轉服現役者，由招生之軍事學校、機關部隊於其報到十五日內造具後備軍人轉服現役通報表，送戶籍所在地團管區，並副知縣（市）政府轉知鄉（鎮、市、區）公所分別辦理轉服現役除管。」，聯合勤務總司令部測量署89年12月1日（89）守嵩字第4912號令（見本院卷第56頁，原證10）說明三稱：「綜合說明二所述，國軍技術生畢業後分發國軍工廠任職時，已具有後備軍人身分，若再依國軍技術生服役處理規定志願考入軍事院校就讀，其身分則屬後備軍人轉服現役，故在校就讀期間當可全數併計退除年資。」，固認定原告於「畢業任官前」已屬現役，志願考入軍事院校就讀，為「後備軍人轉服現役」。
２、惟原告於110年2月20日退伍，依其退伍時之後備軍人管理規則（108年11月29日修正）第38條規定：「後備軍人轉役，依下列規定辦理：一、轉服現役：（一）受動員或臨時召集及志願入營轉服現役者，依召集及志願入營有關法令規定辦理。（二）志願考取軍事校院者，由招生之軍事校院於其報到十五日內，造具後備軍人就讀軍事校院通報表，送戶籍地縣市後備指揮部專檔列管，並於『畢業任官後』副知直轄市、縣（市）政府轉知鄉（鎮、市、區）公所，分別辦理轉服現役除管。」，已明定須「畢業任官後」方辦理轉服現役除管，是原告於軍事校院畢業任官前，尚非轉服現役，原處分即應適用原告退伍時之規定。
３、按新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行期間，而構成要件事實：法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定，應適用新法規；此種情形，係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則，此乃謂「不真正溯及既往」，並不牴觸禁止法律溯及既往原則（司法院釋字第717號及第781號解釋、最高行政法院106年度判字第500號判決意旨參照）。又信賴保護原則所追求之法秩序安定，以及現代國家面對社會變遷而不斷衍生之改革需求，必須依民主原則有所回應，兩者同屬憲法保護之基本價值，應予調和。又任何法規皆非永久不能改變，受規範對象對於法規未來可能變動（制定、修正或廢止），亦非無預見可能。立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。然就授予人民權益而未定有施行期間之舊法規，如客觀上可使受規範對象預期將繼續施行，並通常可據為生活或經營之安排，且其信賴值得保護時，須基於公益之必要始得變動。且於變動時，為目的之達成，仍應考量受規範對象承受能力之差異，採取減緩其生活與財務規劃所受衝擊之手段，始無違信賴保護原則與比例原則（本院釋字第525號及第717號解釋參照）。是在現行共同提撥制度之下，國家在以預算支應之前，採行調整撥繳費用基準、延後退除（休）給與起支年齡、拉長平均本俸（薪）計算期間、調整俸率（退休所得替代率）等因應基金財務困難之措施，符合制度之本意（釋字第781號解釋理由書參照），依相同法理，可知原告退伍時之後備軍人管理規則（108年11月29日修正）第38條規定原告於軍事校院畢業任官前，尚非後備軍人轉服現役，無涉法律不溯及既往原則，亦符合現行退休制度之本意。
４、按服役條例第23條第2項規定，已就該條第1項規定退除給與計算依據之「服現役年資」，另行規定就讀軍事校院期間之年資得予折算併計納入「服現役年資」，俾落實司法院釋字第455號解釋意旨，由國家就軍校學生就讀軍事院校期間所負「接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰」之勤務，履行其應給予俸給、退休金等維持其生活之義務（服役條例第23條第2項立法理由參照），且就讀軍事校院年資折算後，既業經法律或法律授權之法規命令明文採計為「服現役年資」或「退除給與之年資」（服役條例第23條第2項、第29條第9項；服役條例施行細則第24條第1項、第34條），並將原「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」配合法律意旨修正後，納入軍士官服役條例施行細則第34條附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」，其已將前揭「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」中之「併計退除年資」欄，修正為上開對照表之「在學（受訓）、服役時間可繳納退伍基金費用之年資」欄（按：可繳納退伍基金費用之年資即屬軍士官服役條例施行細則第34條第1項、服役條例第29條第9項所規定之「退除給與之年資」，也就是「服現役年資」），是前揭後備軍人管理規則第38條、服役條例第23條第2項及服役條例施行細則第34條第1項附件之立法修正，是基於公益必要所為之變動，且於變動時，已考量受規範對象（原告）承受能力之差異，採取減緩其生活與財務規劃所受衝擊之手段，無違信賴保護原則與比例原則。原處分僅將原告就讀中正理工學院專科部之2年3個月期間，採計為服役年資1年，其餘部分不採計為退除給與年資，亦無違信賴保護原則與比例原則。
（三）至原告所引聯合勤務總司令部測量署89年6月17日（89）守嵩字第2370號令（原證3，見本院卷第41至42頁）、聯合勤務總司令部人事署90年3月22日（90）寰禱字第0937號書函（原證7，見本院卷第49至50頁）、國防部90年9月12日（90）易晨字第17189號令（原證5，見本院卷第45至46頁），聯合勤務總司令部測量署90年3月28日（90）守嵩字第1206號令（原證8，見本院卷第51至52頁），所指之「就讀中正理工學院專科部之2年3個月期間，可查註年資」，乃指「現任公務人員於退休前申請軍職年資查註」，而原告收受前揭各函文之時間，均為現役軍人（見本院卷第54頁，原證9，原告職經歷），其並非「現任公務人員退休」，不具有前揭函示所指「得辦理年資查註」之身份，已如前述，是原告援引前揭公文，據以主張「就讀中正理工學院專科部之2年3個月期間，可查註軍職人員之退休年資查註」云云，尚無可採，難謂原告就前揭函示有何有信賴利益。至與原告服役歷程相同之其餘11人，縱係屬實，但渠等若係「現任公務人員退休」，其辦理「就讀中正理工學院專科部之2年3個月期間，可查註年資」之情形，即與原告不同，尚不得比附援引。且縱過去曾有「現任軍職人員退休時，將就讀中正理工學院專科部之2年3個月期間，採計為退除給與年資」，亦與現行法制不合，並無行政自我拘束原則、平等原則之適用。原處分就原告就讀中正理工學院專科部之2年3個月期間，僅採計為服役年資之1年，其餘部分不應採計為退除給與年資，自未悖離平等原則、行政自我拘束原則、法治國原則、法秩序之安定性、誠實信用原則及信賴保護原則。
四、綜上，原告於110年2月20日退伍，原處分依其退伍時之服役條例第23條第2項及服役條例施行細則第34條第1項附件年資對照表規定，未採計原告任職聯勤202廠技術工期間（2年）為退除給與年資，並以原告在中正理工學院專科部受訓期間（2年3個月），折算1年役期併計之退除給與年資，併計原告軍校年資1年6月（聯勤技校6月＋中正理工學院1年）及服現役年資29年3月，核定其退除給與年資計30年9月，支領退休俸（76.5%），尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷不利部分並請求作成併計退除年資及補發退除給與之行政處分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林妙黛法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
書記官 李依穎