臺北高等行政法院判決110年度訴字第139號111年12月22日辯論終結原 告 劉啓釗
被 告 桃園市中壢區公所代 表 人 鄭詩鈿（區長）訴訟代理人 邱天一 律師複 代理 人 李明潔 律師上列當事人間攤販管理事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：㈠原告原為座落桃園市中壢區新明路之新明夜市（或稱中壢觀
光夜市）攤販，於民國103年間經由抽籤取得攤位使用權（攤位編號：344，類型：A，以下稱為系爭攤位），嗣於103年3月28日，與其長兄之女劉Ｏ玲簽訂「讓渡書」，約定原告以新臺幣（下同）10萬元代價，將系爭攤位讓渡劉Ｏ玲經營使用，期限至新明夜市強制回收攤位、或劉Ｏ玲不再經營為止。劉Ｏ玲後於107年7月起將該攤位出租予同在該夜市擺攤之袁Ｏ蘭供其子杜Ｏ業經營。
㈡106年6月30日，被告與原告簽訂「桃園市攤販集中區攤位使
用行政契約書」（以下稱為系爭契約），約定原告經營使用系爭攤位，期間為106年7月1日起至109年12月31日止，屆滿後乙方（即原告）如欲續約並經甲方（即被告）同意，原告有優先續約權。原告於使用期間應自行經營，或與其配偶、一親等以內之親屬共同經營，不得將標的物轉租、分租或以其他任何方式提供他人使用，亦不得以系爭契約之權利作為質押擔保或不利於被告之各項負擔或行為，如有前述情事經查證屬實者，被告得終止契約。
㈢迄108年3月間，原告向實際經營使用系爭攤位之袁Ｏ蘭、杜Ｏ
業主張其方為系爭攤位實際所有人，袁、杜二人應將攤位租金交付予其等情，原告與劉Ｏ玲間乃因系爭攤位使用權歸屬發生爭執。劉Ｏ玲則因袁、杜二人自108年5月起未向伊續繳租金，而對該二人向臺灣桃園地方檢察署提起竊佔告訴，經該署檢察官於109年10月間對袁、杜二人不起訴處分後，劉Ｏ玲再於109年12月間，向桃園市政府經濟發展局陳情，經該局函轉被告查明處理，被告乃於110年1月7日以桃市壢農字第1100000659號函（以下稱為系爭函）知原告終止系爭契約，並請原告於110年（該函誤繕為101年）1月5日起停止使用之旨。原告不服系爭函，遂於110年2月4日向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭攤位為原告使用，原告於103年間公開抽籤，取得合法攤
位使用權，另被告因原告違反相關規定將攤位讓渡與他人，並以系爭函告知終止系爭攤位之使用。
㈡按當時103年間，原告為體恤照顧親長兄之長女劉Ｏ玲長年工
作不穩定，故於103年3月28日私下協議轉讓攤商使用予以建立長期穩定之事業，僅以轉讓金10萬元之價金轉讓使用權與劉Ｏ玲經營攤位，而當時原告將價金10萬元中的百分之50即5萬元給予長兄作為救助金，期予以照顧長兄之生活困頓。
㈢按當時原告作成讓渡契約即103年3月28日，被告並無與攤商
使用權者按行政程序法相關規定與攤商使用權人訂定相關契約，且當時相關攤商管理規範皆依照舊法即桃園縣攤販管理自治條例規範（以下簡稱為攤販自治條例，105年12月6日桃園市政府府法濟字第10502901791號公告自105年12月8日廢止繼續適用），直到106年7月1日才與攤商簽訂行政契約之方式規範攤商使用等相關規定。按照當時攤販自治條例第16條規定：「攤販有下列情事之一者，應限期命其改善，並得處新臺幣1,500元以上15,000元以下之罰鍰，逾期未改善者，得按次連續處罰…四、將攤位全部或部分出租、轉讓或交由他人代為營業者。」依行政法上之實體從舊及程序從新原則，為法律不溯及既往原則之具體化適用，屬於「法律之適用原則」。其中實體從舊原則，原則上仍應回歸到「行為時法」，亦即法律規範人民之社會生活，作為人民之「行為規範」，而構成人民「從事生活行為時」所需遵守之法律，因此，法律之適用原則，依據實體從舊之行為時法，人民才具有遵守法律之「期待可能性」以及「履行義務之可能性」，行政機關也才能遵守「誠實信用原則」。原告於103年3月28日與劉Ｏ玲簽訂攤位讓渡協議，應適用行為時的法律，按當時攤販自治條例第16條規定，將攤位全部或部分出租、轉讓或交由他人代為營業者，應限期命其改善，並得處1,500元以上15,000元以下之罰鍰，逾期未改善者，得按次連續處罰。
㈣司法院釋字第525號解釋文：信賴保護原則攸關憲法上人民權
利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第119條、第120條及第126條參照），即行政法規之廢止或變更亦有其適用等情。並聲明求為判決：①確認原告所有系爭攤位使用權存在。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠兩造於106年6月30日簽訂系爭契約，依據系爭契約第1條：「
使用期間自民國106年7月1日至民國109年12月31日止」、第5條：「乙方（即本件原告）於使用期間應自行經營，或與其配偶、一等親以內之親屬共同經營，不得將標的物轉租、分租、轉售或以其他任何方式提供他人使用，…倘乙方經查證屬實有上開情事者，甲方得終止契約。乙方已繳之使用管理費不予發還」。劉Ｏ玲於109年12月18日向桃園市政府經濟發展局（以下簡稱為經發局）及被告提出陳情函，載稱其於103年3月28日與原告簽立一份讓渡書，原告將其擁有使用系爭攤位讓予劉Ｏ玲，劉Ｏ玲又將攤位出租予袁Ｏ蘭、杜Ｏ業；另稱108年3月間原告對攤位使用者宣稱其為真正所有者，於是袁Ｏ蘭、杜Ｏ業自108年5月起便將該租金換由原告收受，函末並以「針對相對人劉啟釗讓渡權利在前，又不按合約規定再轉租袁、杜二人，…建請相關單位終止契約，收回該攤位，以維持公有零售市場經營秩序」。上開陳情函並檢附臺灣桃園地方檢察署(以下簡稱為桃園地檢署）檢察官不起訴處分書（109年度偵字第12385號），原告在該案以證人身份證述有向袁Ｏ蘭、杜Ｏ業2人表示攤位屬於伊所有，暫時出租予袁Ｏ蘭、杜Ｏ業2人。
㈡經發局收受劉Ｏ玲陳情函後，於109年12月25日發函被告略以
：「旨案係民眾陳情中壢觀光夜市344A攤位有違反零售市場管理條例第23條規定，有轉租分租之情事，請貴區公所查明後依規定處理並函復本局知悉」，被告收到上開經發局函並檢視劉Ｏ玲陳情函後，認為原告確有違反系爭契約書第5條不得轉租、分租、轉讓之規定，請經發局同意依此條文，終止被告與原告之系爭契約，嗣該局於110年1月5日發函被告，說明二載明：「經檢視所送資料，確違反『桃園市○○○○區攤位使用行政契約書』第5條不得轉租、分租、轉讓之規定，本局原則同意終止契約」，被告乃於同年1月7日發函原告通知終止契約。
㈢依據劉Ｏ玲陳情函所附之讓渡書及桃園地檢署檢察官不起訴處
分書，原告於攤位使用期間確有將系爭攤位轉讓予劉Ｏ玲，且向袁Ｏ蘭、杜Ｏ業2人收取租金之事實，自屬違反系爭契約第5條不得轉租、分租、轉讓之規定，被告終止系爭行政契約，適法有據。原告主張其係於103年3月28日與劉Ｏ玲簽訂攤位讓渡協議，應適用行為時之法律，按當時攤販自治條例第16條規定云云，然本件兩造於106年6月30日簽訂系爭契約，雙方之權利義務即應依契約之約定，殊無適用已廢止地方規章之理。況原告於108年5月起向袁Ｏ蘭、杜Ｏ業2人收取租金，亦違反系爭契約第5條不得轉租之約定。綜上，本件原告於系爭攤位使用期間違反系爭契約第5條不得轉租、分租、轉讓之規定，被告依據上開規定終止系爭契約，適法有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、原告於106年6月30日與被告簽訂系爭契約，約定由原告使用系爭攤位，期間至109年12月31日。嗣因劉Ｏ玲於109年12月18日向經發局陳情主張原告業於103年間將系爭攤位讓渡予伊，有違約轉租情事，再由被告查認屬實後，以系爭函知原告終止系爭契約等情，有系爭契約書（本院卷第71頁至第75頁）、劉Ｏ玲陳情函（本院卷第76頁至第78頁）、讓渡書（本院卷第79頁至第80頁）、經發局109年12月25日桃經市字第1090059176號函（本院卷第84頁）、系爭函（本院卷第87頁）等附卷可稽。被告就前揭事實並無爭執，原告雖未到庭，惟其起訴狀亦為一致陳述記載，故應可採為裁判基礎。原告訴請確認與被告間關於系爭攤位之使用權存在，被告則以原告違反系爭契約第5條不得轉租、分租、轉讓之約定，被告終止租約適法有據等置辯。
六、本院的判斷：㈠系爭契約認屬行政契約：
⒈按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依
其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」行政程序法第135條定有明文。而「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」司法院釋字第348號解釋理由書闡釋甚明。行政機關與私人間所締結之契約，倘其約定內容有下列情形之一時，則可認為其性質屬於行政契約：⑴因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分而以契約代替；⑵約定之內容係行政機關之一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務；⑶約定內容涉及人民公法上權益或義務關係者；⑷約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款或使其取得較人民一方優勢之地位者。若契約所約定之給付內容屬於中性，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付目的為斷。準此，行政機關與私人間所締結契約之性質是否屬行政契約，自應綜合考量契約目的是否係行政機關基於公益履行其法定職務以及契約內容是否涉及人民公法上之權利義務等加以判斷。
⒉次按零售市場管理條例（以下簡稱為零售市場條例）第1條
揭示行政機關須加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，由零售市場條例第10條第1項規定：
「『申請』使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經『核准』後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。」第11條規定：「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前『申請』繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為『准否』繼續使用之決定。」，可見欲使用或期滿繼續使用公有市場攤（鋪）位者，須先向設立公有市場之主管機關提出書面「申請」，經主管機關審核後為准駁之決定（行政處分），再簽訂公有市場攤（鋪）位使用行政契約，並非逕由申請使用人與主管機關互相表示意思一致即可簽約，與一般私法契約締結之程序不同。又零售市場條例第6條第2項規定公有市場出租對象之資格、程序、租金及其他相關事項之規定，除其他法律另有規定者外，由直轄市或縣（市）主管機關定之，第9條第1項且定有申請使用優先順序之規定，其中第2款明定「基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。」，桃園市政府亦循此所訂定有桃園市攤販集中區管理自治條例，足認公有零售市場對締約對象之選擇，併有配合其他社會政策目的實施之功能，與單純之公產私經濟利用情形有別。再者，就公有市場攤位承租人諸如規避、妨礙、拒絕主管機關監督，或妨害衛生、清潔等違反零售市場管理條例第16條或17條之行為，零售市場管理條例第29條、第30條亦明定主管機關有對攤位使用人作成令限期改正，甚至停業等處分之權限，益見主管機關出租公有市場非僅基於財產利用之經濟目的，尚有依零售市場管理條例履行提供符合該條例規定之安全、清潔市場之公行政任務，相較於私法契約中承租人對租賃物之自由使用權限，此類攤位使用人之權限尚受有特別法令限制。基於前述，本院認被告基於公物（新明夜市所在，即位於桃園市中壢區義民路2段與中央西路2段間之新明路）利用關係，與申請人簽約，應屬公法上之行政契約，原告訴請確認兩造間就系爭攤位使用權存在，為公法上爭議，本院自有審判權。
㈡原告就系爭契約法律關係之存在，認有確認利益：
按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。經查，兩造間系爭契約之約定期間為106年7月1日起至109年12月31日止，原告於110年2月4日提起本件行政訴訟時，該期間已經屆至。然系爭契約期限屆滿後，「乙方（即攤位使用人）如欲續約，應於使用期限屆滿前2個月向甲方（即被告）申請繼續使用，經甲方同意後，乙方取得優先續約權」，亦經兩造約定清楚（第1條第1項後段），則原告訴請確認就系爭攤位之使用權存在，如獲有利裁判，依上述約定即有申請繼續使用系爭攤位，並與被告優先續約之法律上地位，本院因認原告就本件有確認利益。
㈢兩造間關於系爭契約之法律關係已因被告終止契約而不存在：
⒈查原告於103年間抽籤取得系爭攤位之使用權後，旋於同年
3月28日簽定讓渡書，將系爭攤位之使用權讓渡予劉Ｏ玲，此據原告於起訴狀內敘明，核與劉Ｏ玲於告訴袁Ｏ蘭、杜Ｏ業竊佔之偵訊程序中所陳相符，復為本院依職權調閱桃園地檢署偵查案卷查明（該署109年度偵字第12385號卷，以下稱為桃檢卷，第102頁），並有前述讓渡書在卷可稽，則迄106年6月30日原告與被告簽訂系爭契約時，原告就系爭攤位應自行經營攤販使用（參見契約前言、第2條）、以及該契約課予乙方（攤位使用人）之各項義務，實際上均無履行之可能。查：
⑴原告於103年簽定讓渡書將系爭攤位交予劉Ｏ玲使用，雖
違反當時施行之攤販自治條例（已於105年12月6日廢止）第8條第1項前段「經許可經營攤販者，應自行經營，不得轉讓、轉借、轉租、分租或委託他人代為經營」規定（參本院卷第25頁），唯依同條例第16條第4款規定，攤販將攤位全部或部分出租、轉讓或交由他人代為營業者，應限期命其改善，並得處1,500元以上15,000元以下之罰鍰，逾期未改善者，得按次連續處罰。此外該條例並無主管機關得收回攤位之規定。至當時有效施行之修正前零售市場管理條例（96年7月11日制定公布，嗣於110年2月3日修正公布）第23條第1款雖有擅自將攤（鋪）位轉讓、轉租或分租者，經書面限期改正，屆期未改正者，廢止攤（鋪）位使用，並終止契約、收回攤（舖）位之規定，然卷內並無證據資料可認主管機關曾書面命原告改正、嗣且廢止攤位使用，故原告於106年與被告簽訂系爭契約時，形式上仍為新明夜市之攤販。
⑵兩造簽訂系爭契約時，就該契約必要之點意思表示既已
合致，縱原告並無欲為其自己經營攤販使用系爭攤位之意思表示拘束之意，惟本院亦查無積極證據，可認被告明知上情仍與原告簽約，自仍應認為兩造間於106年6月30日簽訂之系爭契約成立有效。
⒉原告簽訂系爭契約時，系爭攤位業已交由劉Ｏ玲使用；迄10
8年3月間，原告獲悉劉Ｏ玲再將系爭攤位轉租袁Ｏ蘭、杜Ｏ業母子，即向袁Ｏ蘭、杜Ｏ業要求應將租金交付予伊，袁、杜2人且自同年5月起向原告交付租金，此為原告、袁Ｏ蘭分別於前揭刑事偵查程序中敘明（桃檢卷第20頁、第40頁、第104頁、第122頁），則不問將系爭攤位轉讓劉Ｏ玲、或轉租袁、杜2人，原告有違反系爭契約第5條前段約定之事實，均為明確，契約相對人即被告依同條後段約定，終止系爭契約，乃屬有據。原告爭執係於103年3月與劉Ｏ玲簽約讓渡系爭攤位，應適用前開（已廢止）攤販自治條例云云，並非可採。
七、綜上所述，原告雖於簽訂系爭契約之前，已將系爭攤位讓渡予劉Ｏ玲，但不影響系爭契約之成立與生效，而原告未履行該契約所課自行經營系爭攤位之義務，先後將該攤位轉讓、轉租劉Ｏ玲、袁Ｏ蘭母子，違反該契約第5條前段之約定，被告依同條後段終止系爭契約，並無不合。原告所爭執各節，並無可採，其訴請確認就系爭攤位使用權存在，乃無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此說明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾 啟 煌
法 官 林 淑 婷法 官 吳 坤 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
書記官 何 閣 梅