01臺北高等行政法院判決臺北高等行政法院判決110年度訴字第291號0203 110年9月23日辯論終結04原 告 朱孟澤05訴訟代理人 李逸文 律師（兼送達代收人）06複代理人 許皓鈞 律師07被 告 國軍退除役官兵輔導委員會08代 表 人 馮世寬（主任委員）09訴訟代理人 陳雪芳（兼送達代收人）10曾懋銓11上列當事人間退除給與事件，原告不服行政院中華民國110年1月1214日院臺訴字第1100161108號訴願決定，提起行政訴訟，本院判13決如下：
14主 文15原告之訴駁回。
16訴訟費用由原告負擔。
事實及理由1718一、事實概要：
19 ㈠原告朱孟澤原係國防部○○○○○○，於民國000年0月0日20退伍，並支領退休俸。嗣國防部陸軍司令部（下稱陸令部）21以原告因犯外患罪，經臺灣高等法院（下稱臺高院）105年22度軍訴字第1號刑事判決，判處有期徒刑3年6月，並經最高23法院108年度台上字第4392號刑事判決駁回上訴確定等情，24而依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第24條第251項第1款、第25條第1項第2款、第41條第1項第2款、第46條26第1項及第3項規定，以109年5月19日國陸人勤字第1090012310149號函（下稱陸令部109年5月19日函）附原核定退除給與內02涵及重新審定計算表（下稱退除給與重新審定計算表），重03新審定原告退除給與為自最高法院109年1月8日判決確定之04日起，喪失領受退除給與及優惠存款權利，及判決確定之日05前已領之退除給與予以減少百分之五十並追繳之；至應減少06或溢領之退除給與，請支給機關國軍退除役官兵輔導委員會07（下稱退輔會）、公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱08退撫基金會）及臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）辦09理追繳事宜。被告退輔會乃依陸令部上開函文，而以109年106月4日輔給字第1090039043號函（下稱被告109年6月4日11函）附退除給與重新審定計算表及溢發清冊通知原告，向原12告追繳差額合計新臺幣（下同）132萬1,264元，並請原告於13文到30日內辦理繳還，如逾期未繳還，將移請法務部辦理行14政執行。
15 ㈡嗣陸令部以原告上開所犯之罪，依最高法院刑事第一庭109年7月14日台刑一108台上4392字第1090000007號函查復稱係1617屬國家安全法（下稱國安法）第5條之2第1項第2款規定之18罪，乃依服役條例第25條第1項及國安法第5條之2第1項第219款規定，以109年7月21日國陸人勤字第1090046111號函（下稱陸令部109年7月21日函）附退除給與重新審定計算表通知2021原告，撤銷該部109年5月19日函，並重新審定原告自109年122月8日判決確定之日起喪失領受退除給與及優惠存款權利，23及判決確定之日前已領之退除給與及優惠存款利息應全部繳回；至溢領之退除給與，請支給機關退輔會、退撫基金會及2425臺灣銀行辦理追繳事宜（此部分業據原告提起訴願經駁回26後，向本院提起行政訴訟）。被告乃依陸令部上開函文，以27109年8月14日輔給字第1090061923號函（下稱原處分）撤銷該會109年6月4日函，並函附溢發清冊通知原告，向原告2829追繳差額合計248萬8,435元，請原告於文到30日內辦理繳30還，如逾期未繳還，將移請法務部辦理行政執行。原告不31服，提起訴願，經行政院以110年1月14日院臺訴字第1100162011108號訴願決定書駁回，原告仍不服，乃提起本件行政訴02訟。
03二、原告起訴主張及聲明：
04 ㈠原處分向原告追繳刑事判決確定日前已領之退除給與248萬058,435元，屬對原告之裁罰性不利處分，然被告作成原處分06前，完全未予原告任何陳述意見之機會，於訴願程序終結前07亦未給予陳述意見之機會，故原處分違反行政罰法第42條及08行政程序法第102條本文之規定，又無行政程序法第117條但09書不得撤銷違法行政處分之情事，原處分自應予以撤銷。10 ㈡陸令部109年7月21日函不但作成之程序不合法，且已違反法11律不溯及既往原則而屬違法之行政處分，原處分依該違法之12行政處分作成，當屬違法而應予撤銷：
13 ⒈陸令部109年7月21日函使原告自109年1月8日刑事判決確14定日起喪失其領受退除給與及優存之權利，並追繳原告已15領之全部退除給與及優存利息，當屬對原告之裁罰性不利處分，而有行政罰法第42條及行政程序法第102條規定之1617適用，是陸令部於作成處分前，「應」給予受處罰者即原18告陳述意見之機會，然陸令部作成處分前，完全沒有給予19原告任何陳述意見之機會，且於該案訴願程序終結前亦未給予陳述意見之機會，故該處分已違反前開規定，屬違法2021且不利人民之行政處分，又無行政程序法第117條但書不22得撤銷之情事，是該處分自應予以撤銷。
23 ⒉國安法第5條之2係對行為人違反特定刑法之罪所為之行政制裁，屬行政罰，原告係於102年12月至103年7月15日間2425犯陸海空軍刑法第21條洩密罪，然國安法第5條之2於10826年7月3日始增訂，並於同年月5日施行。由於國安法第5條27之2並無溯及既往之特別規定，故其僅於108年7月5日起28向將來發生效力。原告於犯下上開罪行時，並無上開處罰29明文，故陸令部自不得以其後施行之國安法第5條之2對原30告加以處罰，陸令部109年7月21日函已違反法律不溯既往301原則（行政罰法第4條規定參照），原處分係依違法之處02分而作成，當然亦屬違法之行政處分而應予撤銷。
03 ⒊再者，陸令部109年7月21日函經訴願程序後，原告因不服04該訴願決定業已向本院提起行政訴訟（案號：110年度訴05字第145號），故該處分目前仍未確定。而按「違法行政06處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」行政程序法第11807條本文定有明文，故若陸令部之上開函文遭撤銷，則其效08力溯及既往喪失，被告依據該函所作之原處分亦失所附麗09而自始違法，更應予以撤銷。
10 ㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
11三、被告答辯及聲明：
12 ㈠依服役條例第3條第4款、第7款、同法第52條第1項、國軍退13除役官兵退除給與發放作業規定（下稱退除給與發放作業規14定）第2點第1款第2目、第7目、第10目及第3點規定，可知15退除役人員退除給與之審定權責乃屬國防部人事權責機關，被告係依國防部人事權責機關審定結果，辦理相關退除給與1617發放與追繳事宜。是被告依陸令部109年7月21日函重新審定18原告退除給與結果，撤銷109年6月4日函，並限期請原告繳19還經重新計算後，其所溢領退除給與248萬8,435元，於法尚20無違誤。
21 ㈡原告固指稱被告未依行政罰法第42條及行政程序法第102條22規定，於作成處分前給予原告陳述意見之機會，致原處分違23法等語，然原處分請原告繳還溢領退除給與，並非行政罰；且本件既經陸令部以109年7月21函重新審定原告退除給與在2425案，原處分所依據「原告自最高法院判決確定之日起喪失領26受退除給與權利，判決確定之日前已領之退除給與應全部繳27回」之事實，客觀上已明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，被告辦理追繳溢領退除給與，未給予原告陳2829述意見之機會，洵非無據。
30 ㈢另原告主張原處分係依陸令部之違法行政處分所作成，故亦31屬違法一節，按行政程序法第110條第3項、第4項規定，行401政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而02失其效力前，其效力繼續存在（法務部107年3月20日法律字03第10703502510號書函示意旨參照）。原告雖就陸令部109年047月21日函提起行政救濟中，惟前開重新審定退除給與處05分，並未經權責機關撤銷、廢止或因其他事由而失其效力，06參諸前開說明，其效力繼續存在，被告依據該有效之審定處07分辦理原告溢領退除給與之追繳事宜，於法尚無違誤；況陸08令部109年7月21日函非屬本案訴訟標的，自非本件訴訟所得09審究，併此敘明。
10 ㈣聲明：駁回原告之訴。
11四、本院之判斷：
12 ㈠相關法規之說明：
13⒈按「本條例用詞，定義如下：…。三、退撫新制：指中華14民國八十六年一月一日起實施之軍職人員退撫制度。四、15退除給與：指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項16目：…。（一）退伍金。（二）退休俸。…。（四）退除17給與其他現金給與補償金。…。（七）勳獎章獎金。…。18（九）優惠存款利息（以下簡稱優存利息）。…。七、支19給機關：指退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以國軍退除役官兵輔導委員會（以下2021簡稱輔導會）為支給機關；具退撫新制施行後服役年資22者，以輔導會及公務人員退休撫卹基金管理委員會為支給23機關。」「軍官、士官或其遺族因法定事由發生，或行政處分經撤銷或廢止而應暫停、停止、喪失請領權利，或有2425機關誤發情事，而溢領或誤領相關退除給與者，由支給機26關以書面行政處分，命當事人於一定期限內繳還自應暫27停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額；屆期而不繳還者，依行政執行法相關規定強制執行之。」服役2829條例第3條第3款、第4款第1目、第2目、第4目、第7目、30第9目及第7款、第52條第1項分別定有明文。次按國安法31第5條之2規定：「（第1項）軍公教及公營機關（構）人501員，於現職（役）或退休（職、伍）後，有下列情形之一02者，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領03者，應追繳之：一、犯內亂、外患罪，經判刑確定。二、04犯前條之罪、或陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國05家機密保護法第三十二條至第三十四條、國家情報工作法06第三十條至第三十一條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確07定。（第2項）前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計08算。」依該條立法理由所載，所稱「退休（職、伍）給09與」，包括退伍金、退休俸、優存利息、其他現金給與補10償金等相關退離給與。
11 ⒉又按服役條例第15條第1項本文規定：「常備軍官、常備12士官，有下列情形之一者，予以退伍：…。」服役條例施13行細則第15條第1項本文規定：「本條例第十五條所定退14伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名15冊，層報國防部或各司令部核定：…。」而被告為辦理國軍退除役人員退除給與發放作業，乃依職權訂定退除給與1617發放作業規定，除明文退除給與包括退伍金、退休俸、勳18獎章獎金、補償金、優存利息、退除給與其他現金給與補19償金等項目（第2點第1款第1目、第2目、第7目、第9目至第11目）外，並明訂「退除給與發放作業：本會發放各項2021退除給與，應依國防部人事權責機關退除給與核定函辦22理，除依函送之退除給與審定名冊所列給與種類、基數、23金額、俸率、備註欄所列應發之給與項目建檔外，並依給付類別，辦理直撥入帳或臨櫃發放：…」（第3點本2425文），核上開作業規定，乃屬被告執行退除給與發放作業26之細節性、技術性規定，尚無違反上位階規範之情形，被27告據為執法之依據，本院予以尊重。
28 ⒊由上開規定可知，核定退伍及退除給與（包括給與之種29類、基數、金額、俸率等）之權責機關為國防部或各司令30部，退除役人員具有舊制年資者，則由被告依權責機關核31定結果，發放各項退除給與；退除役人員因法定事由發601生，或行政處分經撤銷或廢止而應暫停、停止、喪失請領02權利等情事，而溢領或誤領相關退除給與者，亦由被告依03權責機關重新核定結果，以書面行政處分，命當事人於一04定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領05或誤領之金額。
06 ㈡本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有陸令07部104年5月13日國陸人勤字第1040012832號函及所附退伍除08役名冊（本院卷第229頁至第232頁）、臺高院105年度軍訴09字第1號刑事判決（本院卷第23頁至第48頁）、最高法院10810年度台上字第4392號刑事判決（本院卷第49、50頁）、陸令11部109年5月19日函及所附退除給與重新審定計算表（本院卷12第51頁至第54頁）、被告109年6月4日函及所附退除給與重13新審定計算表、溢發清冊（本院卷第55頁至第59頁）、陸令14部109年7月21日函及所附退除給與重新審定計算表（本院卷15第61頁至第63頁）、原處分及所附溢發清冊（本院卷第65頁至第67頁）、領俸人員退除給與返還清冊（本院卷第241頁1617至第247頁）及訴願決定書（本院卷第69頁至第77頁）在卷18可稽，此部分之事實，可以認定。茲兩造爭議所在，乃被告19函請原告繳還前已發放之退除給與，於法是否有據？20 ⒈按行政處分具有構成要件效力，處分機關以外之國家機關21包括法院，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，因22而一有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作23成他行政處分之前提要件時，前行政處分作成後，他行政24處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，該他25行政處分成為行政訴訟之訴訟對象時，由於前行政處分並26非訴訟對象，該他行政處分之受訴行政法院，並不能審查27前行政處分之合法性，前行政處分之合法性應由以前行政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行政法院審查之2829（最高行政法院109年度判字第430號判決意旨，亦同此見30解）。前述行政處分之構成要件效力，其法理基礎在於：31國家設官分職，各有職掌，為避免各機關行政作業重複、701矛盾以及推諉塞責，法令必須就各機關之管轄權為明確之02規定，以確保行政之統一。管轄權係行政機關從事行政行03為之根據及界線，對管轄權規定之任務，行政機關有執行04之權利及義務，同時亦應遵守其界限，一行政機關不得干05涉另一行政機關之權限，實為管轄制度之基本原則。從06而，一行政機關於其職權範圍內所作成之行政處分（下稱07前行政處分），如該處分之存在及內容，成為另一行政機08關作成行政處分（下稱本行政處分）之前提要件時，該另09一行政機關即應予以尊重，否則行政機關管轄權之制度將10失其意義。就法院而言，如前行政處分，並非繫屬（於法11院）事件中作為審查對象之行政處分者，前行政處分之合12法性，原則上不在法院（受理本行政處分之法院）之審理13範圍內，只有於前行政處分缺乏有效行政救濟途徑；或者14依當時環境，無法期待處分相對人為行政救濟（例如依處15分作成當下時空觀察，前行政處分對當事人有利）等情況下，法院事後審查以前行政處分為基礎之本行政處分合法1617性時，並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性18（最高行政法院109年度上字第875號判決意旨，亦同此見19解）。
⒉如前所述，軍官、士官退伍及其退除給與（包括給與之種2021類、基數、金額、俸率等）之核定，權責機關為國防部或22各司令部；亦即國防部或各司令部方有核定軍官、士官退23伍及其退除給與之事務管轄權限；至於退輔會則為退除給與（退除役人員具有舊制年資者）之支給機關，其辦理發2425放各項退除給與之作業時，必須依權責機關退除給與核定26之結果辦理。本件原告既係由陸令部核定退伍及其退除給27與，其退除給與權利之喪失及前領之退除給與應予繳回，28亦係由陸令部核定之，則被告本於陸令部之核定（陸令部29109年7月21日函），以原處分辦理追繳原告已領取之退除30給與（金額總計為248萬8,435元）事宜，於法自屬有據。
801 ⒊原告固主張被告作成原處分前，未給予其陳述意見之機02會，且陸令部109年7月21日函不但作成之程序不合法，亦03已違反法律不溯及既往原則而屬違法之行政處分，原處分04依該違法之行政處分作成，當屬違法而應予撤銷等語。然05按「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見06之機會︰…。五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足07以確認者。」行政程序法第103條第5款定有明文。本件原08處分乃係基於陸令部109年7月21日函所為原告前領退除給09與應予繳回之核定，而辦理追繳事宜，其應予繳回之範圍10明確（判決確定之日前已領之退除給與應全部繳回），各11細項金額，亦得憑相關發放或支領資料（例如原告所領取12之勳獎章獎金、一次退伍金、補償金、其他現金給與補償13金等，其具體金額均明載於退除給與名冊中。參見本院卷14第232頁），而計算出明確的金額，是本件原告應繳回前15領退除給與之事實，於客觀上已足以明白確認，被告未依上開規定，給予原告陳述意見之機會，尚難認於法有違。
1617又陸令部109年7月21日函固為本件原處分作成之基礎，然18該函（行政處分）既未經撤銷、廢止或因其他事由而失19效，於本訟爭事件中，復非為本院審查對象之行政處分，本院自應予以尊重。至原告所稱其業已就陸令部109年7月202121日函向本院提起行政訴訟，該處分目前仍尚未確定，若22陸令部之上開函文遭撤銷，則其效力溯及既往喪失，被告23依該函所作之原處分亦失所附麗而自始違法，更應予以撤銷等語，然姑不論原告上開所述純屬主觀臆測之詞，已非2425可採；且原告所提上開訴訟，業經本院於110年9月30日26以110年度訴字第145號判決駁回之情，為本院職務上已27知之事實，是迄至本院言詞辯論終結時，陸令部109年7月21日函既仍屬有效存在之行政處分，本院自無從逕自否定2829其效力，是原告上開主張，自無可採。
30 ㈢綜上所述，原告主張，均無可採，被告本於陸令部109年7月3121日函審定原告應將刑事判決確定之日前已領之退除給與全901部繳回之行政處分，而以原處分撤銷其先前所為109年6月402日函，並向原告追繳248萬8,435元之退除給與，其認事用法03均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請本院為04如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。又本件判決基05礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟06酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘07明。
08五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第091項前段，判決如主文。
10中 華 民 國 110 年 10 月 14 日11 臺北高等行政法院第二庭12 審判長法 官 蕭忠仁13法 官 黃翊哲14 法 官 李明益15一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表1617 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判18 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
19三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）2021四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同22 條第1項但書、第2項）23得不委任律師為訴訟所 需 要 件代理人之情形㈠符合右列情形之一1.上訴人或其法定代理人具備律師資者，得不委任律師為格或為教育部審定合格之大學或獨立訴訟代理人 學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利1001代理人者。
㈡非律師具有右列情1.上訴人之配偶、三親等內之血親、形之一，經最高行政二親等內之姻親具備律師資格者。
法院認為適當者，亦2.稅務行政事件，具備會計師資格得為上訴審訴訟代理者。
人3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日0203 書記官 陳德銘11