臺北高等行政法院判決
110年度訴字第205號110年9月16日辯論終結原 告 曾振榮被 告 基隆市政府代 表 人 林右昌訴訟代理人 蔡瀚逸
傅俊昇上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國109年12月22日台內訴字第1090420687號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告所有門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號之5樓建築物（下稱334號建物），前經基隆市安樂區公所（下稱安樂區公所）查知其未經申請許可，擅自於頂樓增建鐵造屋頂鐵皮1層、高度約3公尺、面積約60平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），於民國104年8月13日通知被告，經被告以104年9月30日基府違建字第744號違章建築核定拆除通知單（下稱違建核定單），認定系爭構造物依法不得補辦建造執照手續，為既存違章建築，應執行拆除。被告嗣因接獲安樂區公所於109年7月30日發函，告知系爭構造物之鐵片垂落，已危害公共安全，乃於109年9月10日在334號建物現場張貼基府違建（拆）字第744號違章建築拆除時間通知單（下稱系爭拆除通知單），記載系爭構造物將於109年9月11日至同月30日執行拆除，並於109年9月21日執行拆除作業完成。
原告對系爭拆除通知單不服，提起訴願經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：系爭構造物係用以遮雨，為防止334號建物滲漏所必要，並無鋁窗，未接水電，亦無封閉公共通道，24小時均可供人通行，並非違建。被告於104年間即通知伊應自行維修，否則將執行公權力拆除，惟伊當時無資力維修，於105年初始增修面海兩面擋風擋雨鐵皮，以防頂蓋部分輕易吹落。伊於109年9月經里長通知系爭構造物之導雨溝槽有一片鐵皮垂落，伊於同年10月10日卻發現全部鐵皮已被拆除，被告未事先通知，亦未協調改善方式，僅因一片鐵皮脫落即拆除整個屋頂，違反比例原則，且欠缺誠信，並導致334號建物3至5樓漏水，自屬違法，為此依據行政訴訟法第4條規定提起本件訴訟，求為撤銷系爭拆除通知單，並於撤銷上開違法處分後，被告應合理補償，即回復334號建物為不漏水之原狀。並聲明：訴願決定及系爭拆除通知單均撤銷及合理補償。
三、被告抗辯：系爭構造物屬增建之既存違章建築，被告前以違建核定單通知原告，因無立即危險，且被告拆除組人力及拆除預算有限，故未立即拆除，嗣經安樂區公所於109年7月30日函告被告，該址現因鐵片垂落已危害公共安全，被告勘查後，認系爭構造物已影響公共安全，因而開立系爭拆除通知單於現場張貼，並於109年9月21日執行拆除作業完成。系爭拆除通知單為實現違建核定單之接續執行行為，屬觀念通知，並非行政處分，原告對系爭拆除通知單提起撤銷訴訟，並非合法；且被告核定及通知拆除系爭構造物均無違法，原告請求被告應回復系爭構造物之原狀，亦無理由。並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠首按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁
定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文；又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向行政法院提起撤銷訴訟。」同法第4條第1項規定甚明。此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。若僅為行政機關單純之事實敘述、理由說明或觀念通知，自非行政處分，人民如對之提起撤銷訴訟，其起訴即不備合法要件，行政法院應予裁定駁回。
㈡次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上
之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政訴訟法第8條第1項所明定。故提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上給付，且以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。復按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第25條第1項本文規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價50/1,000以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。……」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部依建築法第97條之2授權，制訂之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條第1項規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第11條之1規定：「既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除……前項影響公共安全之範圍如下：……四、其他經當地主管建築機關認有必要。」前揭違章建築處理辦法條文，係內政部依法律之授權，就違反建築法之建築物即違章建築之定義，及檢舉違章建築之查報、拆除等細節性事項所作規定，未逾越授權範圍，且與建築法第1條所揭示立法意旨相符，自得適用。是以，違反建築法第25條而擅自建造之建物，經確認為違章建築後，依同法第86條第1款規定，主管建築機關應就行為人裁處罰鍰，並勒令停工補辦手續，如有影響公共安全等必要時得強制拆除以達管制目的。
㈢經查：
⒈334號建物為原告所有，惟原告未申請許可，擅自於該建物
頂樓以鐵皮增建高度約3公尺、面積約60平方公尺之系爭構造物，經安樂區公所查知，於104年8月13日通知被告，被告於104年9月30日以違建核定單，認定系爭構造物依法不得補辦建造執照手續，為既存違章建築，應執行拆除，拆除時間另行通知。安樂區公所嗣因系爭構造物之鐵片垂落，於109年7月30日發函告知被告，經被告勘查後，認系爭構造物已影響公共安全，因而開立系爭拆除通知單張貼於現場，並於109年9月21日執行拆除作業完成等情，有土地建物查詢資料（本院卷第37頁）、安樂區公所104年8月13日違建查基安干城字第08132號違章建築查報簽辦單（本院卷第39頁）、違建核定單（本院卷第43頁）、安樂區公所109年7月30日基安民字第1090008323號函與所附照片（本院卷第45至47頁）、系爭拆除通知單（本院卷第51頁），及被告於109年9月21日執行系爭構造物拆除作業完畢後所拍攝照片（本院卷第53至59頁）附卷可稽，為可確認之事實，得採為判決之基礎。⒉系爭構造物既為原告未經申請許可而建造，且無法藉由補辦
建造執照而成為合法建物，被告以違建核定單認定系爭構造物為既存違章建築，依法不得補辦建造執照，應執行拆除，為一具有規制效力之行政處分，且符合建築法第86條第1款、違章建築處理辦法第5條等規定，自屬適法；且依原告於起訴狀內記載：「104年基隆市政府通知函，意函自行維修否則面臨公權力拆除，當年因經濟不佳，個人無力維修，半年後政府也沒音訊……」等語（參見本院卷第15頁），足見其於104年間已收受違建核定單，惟未於法定期間內提起訴願，則該違建核定單已生形式存續力，原告應受其拘束，其於本件訴訟仍爭執系爭構造物並非違建，自非可採。又被告未於違建核定單訂明系爭構造物拆除之時間，嗣因安樂區公所通知系爭構造物有鐵皮垂落，經勘查結果，認已危害公共安全，而以系爭拆除通知單，通知原告訂於109年9月11日至同月30日執行拆除，核與前引違章建築處理辦法第11條之1規定，亦無不合。系爭拆除通知單僅係接續違建核定單處分效力之執行行為，核其性質，屬執行違章建築強制拆遷日期之觀念通知，並非行政處分，訴願決定認原告不得對系爭拆除通知單提起訴願，決定不予受理，核無不合。原告對非屬行政處分之系爭拆除通知單，提起撤銷訴訟，乃不備合法要件，且依其情形無從補正，應予駁回。至系爭構造物雖經被告於109年9月21日拆除完畢，而無回復原狀之可能，情事已有變更，惟基於確認訴訟補充性原則，原告既已不得對違建核定單提起撤銷訴訟，自亦不得提起確認違建核定單違法訴訟，本院即無庸闡明使原告變更為確認違法訴訟之聲明，併此敘明。又被告先以違建核定單認定系爭構造物為應予拆除之違章建築，繼以系爭拆除通知單通知系爭構造物之拆除時間及實際執行拆除，既均無違法，則原告另主張因被告之違法行政處分而受有損害，請求被告應予合理補償，回復334號建物不漏水之原狀，自屬無據，亦應駁回。
五、綜上所述，原告訴請撤銷系爭拆除通知單，係不備要件且無從補正，於法不合；其另訴請被告應合理補償，回復334號建物不漏水之原狀，因與回復原狀請求權之要件不符，為無理由。為符訴訟經濟及卷證齊一，爰併以判決駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 高 愈 杰
法 官 楊 坤 樵法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官 李 建 德