臺北高等行政法院判決110年度訴字第208號110年12月30日辯論終結原 告 林宜慧訴訟代理人 林炳煌 律師被 告 基隆市政府代 表 人 林右昌（市長）訴訟代理人 傅俊昇
張耿維上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國109年12月22日台內訴字第1090420686號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所有基隆市○○區○○路00號建築物（下稱系爭建物），坐落於基隆市仁愛區成功段134地號土地，經民眾舉係屬違建，經基隆市仁愛區公所（下稱仁愛區公所）以民國109年9月3日違建查仁愛字第054號違章建築查報簽辦單查報系爭建物為新違章建築，被告再以109年9月7日基府違建字第625號違章建築補辦手續通知單通知原告於收到通知後1個月內依建築法令規定，檢齊文件向被告申請補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦不合規定將通知相關單位拆除。因原告逾期未補辦申請建造執照手續，被告乃以109年10月27日基府違建字第625號違章建築核定拆除通知單(下稱原處分)認定系爭建物違建情形為鋼鐵造1層，高度約3公尺，面積約50平方公尺，已與建物所有權狀所載原為木造建材、面積37.46平方公尺之1層建築不同，故為新建違建，通知原告應依違章建築處理辦法第5條規定執行拆除。原告不服，提起訴願仍遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠系爭建物並非新建之違建，原處分之認定及通知拆除於法有違：
1.系爭建物於37年即建造並領有土地及建物所有權狀（根據航照圖可證明84年1月1日前已有1樓建物），因基隆多雨，原木造屋頂久經侵蝕導致嚴重漏雨無法居住使用，故將屋頂修繕為鋼造屋頂以解決漏雨情形，屬既有建物之修繕，並非新建。上述修繕情事，原告已於104年11月3日向基隆市稅務局申報使用情形，經基隆市稅務局104年11月9日回函自104年7月起重新核課房屋稅(詳證二），可知其亦認定本件屬既有建物之修繕改良。按建築法第9條規定之新建，指「新建造之建築物」或「將原建築物全部拆除而重行建築」，而系爭建物是在原有基礎上以鋼造屋頂補強解決漏雨情形，並非新建造之建築物，更非將原建築物全部拆除而重行建築，訴願決定及原處分認定為新建之違建並核定拆除乃於法無據。
2.本案土地權狀為45平方公尺，在早期原本屬於未保存建物，後來可登記建物權狀，是依據「稅籍登記書」而來，故稅籍登記書便是此建物之身分證，而稅籍登記書在104年7月前建物面積為43.6平方公尺，103年6月25日因屋況年久失修，遂雇工更換不鏽鋼屋頂及前面雨遮，雨遮前多加構2根支撐柱，被基隆市稅務局認定為雨棚，面積也隨之增加7.3平方公尺，但主體面積依舊為43.6平方公尺。且104年7月被基隆市稅務局所謂的增加面積，是把原本所增加的雨遮改認定為雨棚所增加的7.3平方公尺，差別是雨遮是依附主建物的建築，而雨棚是被認定為獨立於主建物以外的建築（詳附件稅務局回函說明），而本案多加2根立柱，原本是為了安全考量，卻被認定增加面積，因對先前建築法令不清楚而認定多增加之面積，原告已回復稅務局，將立柱去除後，可恢復為雨遮。基隆屬多雨之地區，一樓店面增設雨遮乃屬常見，若本案被認定為雨棚，原告將拆除立柱以符合原本雨遮的樣貌。系爭建物位置被夾兩建物之間，在古早時候有多少地就蓋多大屋子，自然也是滿蓋情況，根本無法再多增加建築面積。
3.位於系爭建物旁之○○路00號建物原本也被認定為新違建，後來該建物因為隔壁被拆除而露出30、40年間的舊磚牆，經稅務局認定屬舊有磚造結構，去函基隆市建築管理處，更正列為84年1月1日前既有違建，而免拆除全楝，僅列管屋頂違建，原告所有之系爭建物圍牆與○○路00號共同，因粉刷施工，以致看不出原有磚牆面貌，若剔除隔壁牆壁即可看出都屬原本舊磚牆，足證明原告沒有重蓋。
㈡爰聲明求為判決：請求撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以： ㈢㈠系爭建物之材質與面積已與所有權狀之記載不符，核屬新建，且並無建築執照，原處分通知拆除並無違法：
依違章建築處理辦法第2條、第5條規定，建築法適用地區內，依法應申請當地建築主管機關之審查許可並發給執照方能建築；建築主管機關，認違建尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。原告雖訴稱系爭建物屬既有建物之修繕而非新建。查原告建築物所有權狀，建築完成日期為37年，主要建材為木造，建物層數1層，面積37.46平方公尺；惟依被告於109年9月7日拍攝系爭建築物照片顯示，系爭建築物材質為鋼鐵造，建物層數1層，面積約50.9平方公尺；又查系爭建築物房屋稅籍證明書所載，其構造別為鋼鐵造，層次1層，面積總和50.9平方公尺，起課年月為104年7月。是系爭建物現況不論材質、面積均不同於37年原建造之木造房屋，原構造均已滅失，顯係將原建築物全部拆除而重行建築，核屬建築法第9條規定所指之新建行為，本應依建築法第25條規定申請建築許可並發給執照後始得為之。基隆市稅務局104年11月9日基稅財貳字第1040065594號函並記載略以:「原告所有坐落本市○○區○○路00號申請更正房屋構造別一案，查稅籍紀錄表原登載為木造一層，經現場勘查結果，已為鋼鐵造房屋，前方並增建雨棚面積7.3平方公尺，自104年7月起上開房屋全部面積構造別改按鋼鐵造重新核課房屋稅」，該函認定系爭建物原構造已由木構造改為鋼鐵造，構造及面積均已變更，故而重新核課房屋稅，可證系爭建物原構造已全部拆除而重行建築，核屬建築法第9條規定所指之新建行為。惟查被告檔管資料，系爭建物尚無建築執照，故被告乃依建築法第30條規定要求原告補辦建造執照手續，因原告逾期未辦，被告乃以原處分通知原告，依法並無不合。
㈡並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分（本院卷第41頁）、訴願決定書（本院卷第49頁至52頁）、基隆市稅務局104年11月9日基稅財貳字第1040065594號函及系爭建物房屋稅籍證明（本院卷第21至23頁）、原告所有土地及建物所有權狀（本院卷第113、115頁）、基隆市稅務局110年4月29日基稅房貳字第1100057347號函（本院卷第153頁）、系爭建物與相鄰○○路00號照片（本院卷第203頁）、系爭建物110年9月27日後方採證照片（本院卷第207至208頁）、仁愛區公所109年9月3日違建查仁愛字第054號違章建築查報簽辦單（本院卷第68頁至69頁）、109年9月7日基府違建字第625號違章建築補辦手續通知單及109年9月11日中華郵政掛號郵件收件回執（原處分卷第5頁至7頁），及109年9月7日現場拍攝照片（原處分卷第8頁）等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原處分認系爭建物為新建違建而通知原告拆除是否適法？
五、本院之判斷：㈠本件應適用之法令：
按建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。 」第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」。
次按內政部依同法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」準此，為維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，建築法爰規定非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者除仍可能符合建築相關規範而有補正之可能，故給予限期補照之機會外，未依限申請補照或補照未通過者，均應予拆除之。㈡原處分認定系爭建物為新建違建，於法有據：
1.經查，原告所有系爭建物坐落於基隆市仁愛區成功段134地號土地，經民眾舉係屬違建，經仁愛區公所以109年9月3日違建查仁愛字第054號違章建築查報簽辦單查報系爭建物為新違章建築，被告再以109年9月7日基府違建字第625號違章建築補辦手續通知單通知原告於收到通知後1個月內依建築法令規定，檢齊文件向被告申請補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦不合規定將通知相關單位拆除。因原告逾期未補辦申請建造執照手續，被告乃以109年10月27日原處分認定系爭建物違建情形為鋼鐵造1層，高度約3公尺，面積約50平方公尺，已與建物所有權狀所載原為木造建材、面積37.46平方公尺之1層建築不同，故為新建違建，通知原告應依違章建築處理辦法第5條規定執行拆除。觀諸被告認定系爭建物係屬新建違建之依據，主要係參酌基隆市稅務局應原告於104年11月3日更正系爭建物構造別之申請，經該局現場勘查之結果，發現稅籍紀錄表原登載系爭建物為木造一層建物，已變更為鋼鐵造房屋，建物面積含前方雨棚總計50.9平方公尺，此有基隆市稅務局104年11月9日基稅財貳字第1040065594號函及系爭建物房屋稅籍證明等（本院卷第21至23頁）在卷可稽，原處分因此認定系爭建物之材質、面積與原建物所有權狀所載（本院卷第115頁）均有不同，且查無相關建照執照之申請及審查許可紀錄，故屬全部拆除而重行建築之新建違建，經核於法並無不合。
2.原告雖主張：因基隆多雨，原木造屋頂久經侵蝕導致嚴重漏雨無法居住使用，故將屋頂修繕為鋼造屋頂以解決漏雨情形，屬既有建物之修繕，並非新建等語，惟按建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有之修理或變更必須未過半始得謂屬修繕行為，此可參諸建築法第9條第4款前揭規定自明。觀諸原告於本院準備程序時所提出系爭建物於50至60年間之舊照片（本院卷第203頁），顯示系爭建物當時原為2層樓建物，無論從建物之外觀及整體構造均與被告於作成原處分前，於109年9月7日前往系爭建物現場勘查時拍攝之照片（原處分卷第8頁）所示全然不同；又原告於104年11月3日向基隆市稅務局提出「房屋新、增、改建現值及使用情形申報書」就系爭建物之構造種類自行載稱：「屋頂鐵造、牆壁加強磚造、增建雨棚」、總層數1層，完成日期為103年6月25日等語，有本院依職權向基隆市稅務局函調系爭建物之房屋稅籍資料在卷可參，核與被告嗣後於110年9月27日再次至現場拍照採證所示之外觀大致相符（本院卷第207至208頁），益徵系爭建物已全然失卻木造房屋之外觀，而由鋼鐵造屋頂及水泥、磚牆取而代之，確屬將原建築物全部拆除而重行建築之新建違建無訛，原告前揭主張，要非可採。
3.至原告另主張：系爭建物旁之○○路00號建物（下稱10號建物）原本也被認定為新違建，後來該建物因為隔壁被拆除而露出30、40年前的舊磚牆，經稅務局認定屬舊有磚造結構，經所有權人即原告兄長林家麟去函基隆市建築管理處，更正列為84年1月1日前既有違建，而免拆除全楝，僅列管屋頂違建，系爭建物圍牆與○○路00號共同，因粉刷施工，以致看不出原有磚牆面貌，若剔除隔壁牆壁即可看出都屬原本舊磚牆，足證明原告沒有重蓋云云，惟查，00號建物於93年8月10日由訴外人林家麟自臺灣基隆地方法院拍定取得時，依該院核發之權利移轉證書可知，00號建物原屬二層樓鋼筋混凝土造、未辦建物所有權第一次登記之建物，嗣經基隆市稅務局於109年9月16日現勘確認構造非RC造，應為磚石造之二層樓建物，另經被告現場勘查後認定為既存違建等情，業據被告於本院準備程序中所敘明（本院卷第198至199頁），並有本院依職權向基隆市稅務局函調00號建物之房屋稅籍資料附卷可參，足見系爭建物與比鄰00號建物之外觀、構造及建物登記情形均不相同，自難允其比附援引為原告有利認定之基礎。
六、綜上所述，本件被告查認系爭建物違建情形為新建違建，經通知原告限期檢齊文件向被告申請補辦建造執照手續，因原告逾期未補辦申請建造執照手續，故以原處分通知原告應依違章建築處理辦法第5條規定執行拆除，於法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊得君
法 官 畢乃俊法 官 鄭凱文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
書記官 吳芳靜