臺北高等行政法院判決
110年度訴字第382號111年3月24日辯論終結原 告 ○○航空股份有限公司代 表 人 ○○○（董事長）訴訟代理人 陳金泉 律師複 代理 人 吳宗奇 律師被 告 勞動部代 表 人 許銘春（部長）住同上訴訟代理人 陳炎琪 律師
參 加 人 黎○開上列當事人間不當勞動行為爭議事件，原告不服勞動部中華民國110年1月15日109年勞裁字第41號不當勞動行為裁決決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款分別定有明文。原告提起本件訴訟時，訴之聲明原為：「原裁決決定主文第一、二、三項撤銷。」（本院卷第24頁）；嗣後主張以前開請求為先位聲明，另追加備位聲明為：「確認原裁決決定主文第一、二、三項為違法。」（本院卷第442、453、474、504頁）。經核其請求之基礎不變，且無礙訴訟終結及被告防禦，本院認為尚屬適當，應予准許。
二、爭訟概要：參加人為原告所屬機師，自民國106年5月19日起至110年5月18日止身兼原告企業工會（下稱系爭工會）第10屆會員代表，另自107年7月間起亦身兼系爭工會第二分會（下稱第二分會）第31屆候補幹事（後遞補為幹事），嗣續任第32屆幹事，為該分會參與勞資會議之固定勞方代表。參加人於109年1月24日自行查詢考績系統，得知其108年度績效考核被原告評定為乙等（74分），遂於109年2月13日向原告提出申訴，經原告於109年3月10日以申訴處理回復函（下稱109年3月10日回復函）告知參加人。參加人以該函而認原告對其有構成工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為，在被告不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決委員會）辦理系爭工會與原告間之另案109年度勞裁字第3號案件（下稱109勞裁3號案）中，於109年5月26日追加提起不當勞動行為之裁決申請，嗣因109勞裁3號案之本案達成和解，裁決委員會遂將前開追加部分另分為109年勞裁字第41號，於裁決程序進行中，參加人始又知悉其108年度績效考核原經初評主管即訴外人謝○道（下稱謝君）評分為77.7分、評等為甲下；然再經初核主管即訴外人童興華（下稱童君）為具體評語為：1）在客觀紀錄上1年內兩次、重複發生於落地滾行階段，未依飛行手冊之程序操作反推力器，發生違反飛安規定之情形。2）偏執，難以溝通，討論事情進退失據，甚發生未經同意私下錄音公務討論情形等語，並改評分為74分及改評等為乙等；其後再經初核主管複核及審核主管核定均維持評分為74分、評等為乙等。裁決委員會嗣於110年1月15日作出109年勞裁字第41號裁決決定（下稱原裁決決定），裁決主文為：「一、確認相對人108年11月19日對申請人黎承開108年度績效考核為乙等，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為。二、相對人應於本裁決書送達翌日起7日內撤銷對申請人黎承開所為之108年度乙等績效考核，並將撤銷事證送交勞動部存查。三、相對人於本裁決決定書送達翌日起30日內對申請人黎承開重為適當之108年度績效考核，並將績效考核事證送交勞動部存查。四、申請人其餘裁決之申請駁回。」原告就原裁決決定主文第一項、第二項及第三項部分不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1.原告就先位聲明仍有提起撤銷訴訟之實益：原裁決決定認原告構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，該規制效力所生之構成要件效力仍存在，並未消滅，依工會法第45條第1項規定就須處以罰鍰，故原告嗣遭被告另以110年3月17日勞動關1字第1100125544號裁處書（下稱另案110年3月17日裁處書）裁處罰鍰新臺幣（下同）3萬元，原告雖已先繳納，但仍有回復可能性，自有提起本件撤銷訴訟之利益。又原裁決決定主文第二、三項係依主文第1項而來，倘主文第1項經鈞院撤銷不復存在，主文第二、三項亦失所附麗，應一併撤銷，原告雖已依主文第二項履行，並依主文第三項重為適當之108年度績效考核，然參加人仍向被告表示其認原告未依裁決主文履行，被告亦發函原告，要求提出說明，則原告有受被告繼續依工會法第45條第2項規定裁罰之虞，故撤銷之程序標的仍存在。
2.原裁決決定無視於參加人提出申請已超過法定期間，明顯違反勞資爭議處理法第51條準用第39條第2項之規定：
⑴企業內部、原告申訴程序之進行期間，乃至勞資爭議調解期
間，均無阻斷90日法定期間之計算，原裁決決定認自109年3月10日回復後，方始確認及起算，並無道理。參加人已於109年1月24日知悉考績乙等，依原告公司員工申訴辦法第4條、第5條、第5.1條等規定提出內部申訴時，當認此為不合理對待或權益受到侵害或不當處理，況原告考核等第早已完成，參加人早已知悉，後續申訴告知之理由為何，均無礙於其主張權利，若採原裁決決定之認定，豈非如雇主不設置內部申訴程序、或於內部申訴程序不告知理由、少做少錯或不說不錯，即不會構成不當勞動行為？⑵參加人雖引最高法院100年度台上字第1393號民事判決作為解
釋勞資爭議處理法第39條第2項規定之依據，但該判決係針對勞動基準法第12條所作闡釋，且攸關雇主解僱權行使而必須要謹慎查證勞工是否違規，與本件情形不同，不能比附援引。又本件涉及之勞資爭議處理法第39條第2項規定，參照最高行政法院102年度判字第294號判決意旨，係為使相關不當勞動行為得以儘早處理，並利於蒐集證據、調查事實以作成裁決，避免勞資關係長期陷於緊張狀態！不當勞動行為制度本身之目的，乃在於對勞工、工會之集體勞動三權之救濟，即「集體勞動關係」之迅速回復，透過令雇主回復不當勞動行為前之狀態，來保障勞工團結權、團體協商權、集體爭議權，並促進公平之勞資關係，故有迅速加以處理、避免勞資關係懸而不決之必要，故該項所稱「知悉」，僅需有所預見，無須如被告及參加人所主張，須經查證後有所確信，始開始計算90天之法定期間。
⑶參加人於109年1月24日自行查詢考績系統而知悉考績被評定
為乙等（74分），此即係已「知悉」時點無誤，此時依參加人主張，其早已知悉權益受損，嗣後原告109年3月10日回復函內容，亦未包含與「對於勞工參加工會活動，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」相關敘述。倘依被告對「知悉」主張，以109年1月24日時點係參加人認知所謂「單純懷疑或臆測」，則於109年3月10日參加人就「對於勞工參加工會活動」一事，並無獲得更多資訊，仍同僅為被告所稱「單純懷疑或臆測」，何以被告及參加人可主張109年3月10日始為參加人確認知悉時點？豈非何時是單純懷疑或臆測、何時是知悉，均任憑參加人自己解釋？實則，1月24日與3月10日此二時點，參加人對於考績乙等之認知狀態皆同為「無正當理由」，並無任何差別及差異。反證倘被告採認109年3月10日為參加人知悉時點，被告自更應認定109年1月24日為參加人知悉時點。
⑷綜上，108年度考績評核作業完成時點為108年11月19日，即
便參加人主張知悉在後，依其追加請求裁決事項書所載，至遲亦於109年1月24日知悉，後續申訴告知之理由為何，均無礙於其主張權利，其卻於109年5月26日始提出裁決申請，明顯超過法定90日期間而不合法。原裁決決定未查於此而受理，違反勞資爭議處理法第51條、第39條第2項之規定。
3.參加人108年度考績乙等原因，係因其短期間內（半年內）2次違反標準作業程序所致，無涉及工會因素，絕非不當勞動行為：
⑴參加人108年1月3日發生執行勤務落地未按標準作業程序，落
地時未使用thrust reversers，且該行為非第1次發生，是半年內發生2次，顯示其未能確實遵守標準作業程序。若降落時太遲打開，曾因此發生數起空難，是就thrust reversers使用，不容機師輕忽以待。於107年8月間，參加人第1次違反時，原告便進行詳細調查分析及約談，參加人也表示未來會特別留意和遵守，原告亦予面談提醒。於108年1月3日參加人第2次違反後，其雖辯稱有遵守程序，但經原告調查相關事證後，確認其落地時未使用thrust reversers，決議給予改善通知書，對原告而言，飛安最為重要，不容絲毫輕忽以待者，如不在考績等第上反應，唯恐其持續不放心上、持續再犯，屆時難以維護飛行安全。為此，原告將參加人考績評核為乙等，並無涉及工會因素、也絕非不當勞動行為。另參加人過去5年並無特殊違規紀錄，因此考績皆持平為甲，直到107年發生違反標準作業程序之行為，才調整為甲下，108年又發生，則變為乙等，可見考績等第與參加人未遵守標準作業程序有關，而與其工會幹部身分無涉。再觀察參加人108年度考績，可知其第1次分數77.6、第2次分數77.79，此為上半年與下半年工作評比，平均分數則為二者加總後除以二（77.6+77.79)/2=77.695，四捨五入則為77.7分，此為原始分數，尚未考量違反標準作業程序，初評主管謝君未針對違反行為而調整，故初核主管童君複核時，即因違反行為而調整為74分，此調降3.7分較前1年調降比例還低，至於評語僅為童君對參加人個人態度之印象與描述，較諸107年度考績未寫任何評語，但調降分數為4.27分，108年度雖書寫評語，但調降分數僅3.7分，難謂為不當勞動行為，再往上初核主管複核時同為74分，最終審核主管核定為74分。以上2次違反行為均反映在考績上，豈有前1年度考績調整為正確，但本次考績調整卻反遭指為不當勞動行為？如此，又怎能期待原告為正常人事管理、遑論維護飛行安全？再者，童君擔任資方代表時點為107年4月份，107年度考績作成時點為107年11月，參加人也不認為107年度考績被打壓。參加人亦從106年起擔任勞資會議勞方代表，對於106年度與107年度考績也無爭議，足見何人擔任勞資會議勞方或資方代表，根本與108年度考績分數若干無涉。又參加人108年上半年與下半年之原始分數已低於107年，足見其平時表現狀況就比107年還差，主管調整分數原因，同樣係因違反標準作業程序始然，且108年度調降分數3.7分，還比107年度調降4.27分為少，如何能稱108年度考績係針對？此外，108年1月3日與參加人同機的副機師之考績也同受影響，可證原告是公平處理違規事件，並未因參加人之工會身分而針對。
⑵童君評語，係行為紀錄累積觀察的綜合評估，是要說明參加
人在職場應對上，無論是對主管或同事，均不管別人想法，只做自己想做的事，都有事實佐證，都是主管親身經歷之認知評論，均是就參加人個人行為不當之評論，與工會無涉，更非不當勞動行為，基於保障表現評論及意見陳述之言論自由，並無特別限制之必要，難謂舉凡對於工會幹部有非正面評價者，即有不當勞動行為之意圖或動機。原裁決決定之效果，反只強迫主管將真實想法隱藏起來，並不合理。評語所述「偏執、難以溝通、討論事情進退失據、甚發生未經同意私下錄音公務討論情形」具體內容，說明如下：
①「未經同意私下錄音公務討論情形」，是指標考總機長即訴
外人丁○晧（下稱丁君）反應參加人在與其討論公務時，對其有錄音：
據丁君說明，於108年9月12日下午2時57分，勞資雙方正進行勞資會議討論，丁君因應參加人要求，由參加人將手機拿好，丁君使用IPAD照下參加人手機之畫面，會議結束後，丁君由該照片中發現，參加人使用手機錄音錄了2個多小時，然在場人員皆不知悉與同意，勞資會議是否錄音，本應提出討論，甚應讓在場參與者知悉，但參加人卻未經同意私下錄音，事後辯稱是勞資會議、工會活動，但以工會為名，即可如此毫無尊重他人、未經同意私下錄音嗎？至若何以參加人要求丁君去了解美國FAA AC120-82文件，此與參加人之前所主張會員申訴差旅費一事也毫無關係。
②「偏執、難以溝通」，是指原告公司將近1300位飛行員，僅參加人1人拒絕簽署勞動基準法第84條之1約定書：
原告推動個別機師簽署勞基法第84條之1書面約定（下稱書面約定），至101年6月僅剩13位機師未簽署。參加人與另1位機師於103年1月間提出民事訴訟，主張雖不簽署書面約定，但仍應享有「提高機種加給、維持飛安獎金定額、自100年10月起由原告負擔失能保險之機師自付額保費」等福利，於該案進行期間，幾乎所有機師都已簽署，該案後經最高法院以109年度台上字第3183號民事裁定駁回參加人之上訴而告確定，至於另名機師則於該案臺灣高等法院更一審判決後已簽署。至目前為止，僅參加人1人未簽署，此並無涉及工會活動，甚至工會早從96年間已簽署工會版，100年間也協助說明簽署，並稱「如果簽了，大家的福利與保障只會更多！」參加人也未主張其係參與工會活動而受不利益對待，該案訴訟目的僅為個人利益，而無涉及任何工會因素甚明。
③「討論事情進退失據」，是指參加人對會計組即訴外人孫○達
（下稱孫君）掌管之業務文書擅自拍照，錯雖在孫君不該讓參加人拍照，原告亦懲處孫君，雖未懲處參加人，惟參加人如需索取公司業務文書，理應經工會正式管道來函，而非以私下翻拍辦理，故參加人行為亦有不宜。
⑶至於原告起訴狀中所提第三人對參加人之陳情書，是要說明
何以參加人之鄰居亦對其個性較為偏執之評價與觀察，並非童君之偏見，絕非不當勞動行為，更非原告以參加人之鄰居陳情作為考績評語之記載。
4.又參加人於110年7月21日桃園飛往紐約之航班，在JFK機場發生不適當重啟引擎之事件（下稱110年7月21日事件），導致發動機損傷，原告另已發布記過2次之懲處，且原告航務處說明，待修護工廠查明發動機受損狀況後，有可能會再依情節嚴重性召開TRB而調整懲處，益徵參加人違規情況不斷，而有影響飛航安全之疑慮。原裁決決定，已對身為雇主之原告造成寒蟬效應，參加人平常仗著工會代表身分，縱與工會之事務無關，凡事仍都要向原告爭執，原告卻需顧及參加人之工會代表身分，不僅考績評核之權限受限，遑論對其為降級或資遣等手段之懲處，讓其有恃無恐、一而再、再而三犯錯，已實質且嚴重造成原告經營管理上之困難，甚產生飛安之疑慮，此等結果，已經背離勞動基準法「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」及工會法「促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活」之精神。
(二)聲明：
1.先位聲明：原裁決決定主文第一、二、三項撤銷。
2.備位聲明：確認原裁決決定主文第一、二、三項為違法。
四、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1.本件裁決申請並未超過法定期限：⑴勞資爭議處理法第51條第1項準用第39條第2項規定之知悉內
容，不僅包含「拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」之結果，尚包含「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務」。
⑵參加人109年1月24日查詢考績系統，僅能知悉108年度考績獲
得乙等及分數，不知理由，此為原告所不爭執，故僅能認其「知悉受有不利結果」，而不能認其「知悉係因組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務」而受有不利結果。倘依原告主張，將「知悉受有不利結果」等同於「知悉係因組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職而受有不利結果」，則無異於將勞資爭議處理法第51條第1項準用同法第39條第2項結果，從「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇之次日起90日內為之」，刪減成「應自知悉有拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇發生之次日起90日內為之」。
⑶原裁決決定係遵循勞資爭議處理法第51條第1項準用同法第39
條第2項之要件而為解釋，非針對原告有無設有內部申訴制度而阻斷90日期間起算：
原裁決決定係因參加人109年1月24日查詢108年度考績時，僅能得知考績結果，不知考績評價理由，直至參加人得知考績評價理由，始能認參加人確實知悉其係因組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務而受有乙等考績之不利待遇，並非針對原告有無內部申訴程序。且勞工知悉受有不利待遇原因之情況實有多種可能，未必均係基於雇主之內部申訴程序。原裁決決定係以「參加人確實知悉受有不利待遇原因之時點」起算90日申請裁決期間，而非以「參加人完成原告內部申訴救濟程序」之時點起算90日申請裁決期間。只是在本件中，參加人得知受有不利待遇原因，恰是原告109年3月10日回復函。倘勞工能於更早時點得知受有不利待遇原因，即於該時點起算90日申請裁決期間。
⑷依原告之公司員工申訴辦法第5.1條規定內容，並不限於組織
工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務受不利待遇始可提出申訴，故不能以參加人提出申訴為由，認其當然知悉其受不利待遇係因組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務。原告之主張與該辦法內容不符，應無理由。⑸原裁決決定參酌最高法院100年度台上字第1393號民事判決、
89年度台非字第405號刑事判決、最高行政法院101年度判字第463號判決就法定期間起算之「知悉」解釋等意旨，認勞資爭議處理法第39條第2項規定之「知悉」，應解為查證得知，對事實有所確信，而非僅止於懷疑、臆測，實無不當。由參加人申訴書記載可知，其提出內部申訴時，對於考績被評為乙等之原因，尚僅處於單純的懷疑或臆測，從而不排除考評長官能對此提出合理解釋之可能，而非確實知悉遭評為乙等之原因，直至收到原告109年3月10日回復函，始能對原告將其考績評為乙等係不當勞動行為，有所確信。
2.由評語「偏執、難以溝通、討論問題進退失據，甚發生未經同意私下錄音公務討論情形」可知，原告對於參加人108年度考績予以乙等，係將參加人參與工會活動等因素納入考評範圍：
⑴由評語可知，原告對於參加人108年度考績予以乙等考量，並不限於參加人違反標準作業程序：
依原告對參加人所為之2019年度一般員工工作績效計劃及評核表記載說明：「年度整體績效結果：初核主管就被評核員工年度之整體工作表現評分，複核主管建議加減分數，最後由審核主管裁量決定之」，並自記載具體評核表各欄位之內容可知在「初評主管建議」、「初核主管複核」，及「審核主管核定」的大欄位，均各自有「評語」、「評分」、「評等」三個小欄位可知，各主管給予「評語」顯然係對應於各主管給予「評分」及「評等」，該評語絕非無涉於評分及評等。而對參加人之評語係在童君複核欄位，謝君原簽核分數為77.37分，評等為甲下，童君將參加人分數改為74分，評等改為乙，足認童君所記載兩評語，即係童君調降評分改評為74分，乃至於評等改評為乙等之考量因素。原告主張參加人半年內2次飛行違反標準作業程序，僅能解釋童君對參加人評語之第1項，不能解釋童君對參加人評語之第2項。故原告主張乙等考績係因參加人第1項評語事項所致，顯與前開評核表記載不符，要不足採。
⑵評語第2項事項，均係針對參加人所參與之工會活動或工會任
務，甚至針對108年以前即已發生之情形，納入考績考量因素而評為乙等，顯為不當勞動行為：
①關於「偏執、難以溝通」：
參加人不簽署書面約定而主張亦可領取「提高機種加給額度」、「發放定額飛安獎金」、「自100年10月以後由華航公司完全吸收失能保險機師自負額」，並對原告提起民事訴訟，實符合工會法第5條第3款規定之「勞動條件、勞工安全衛生及會員福利事項之促進」工會任務，可認係工會活動。縱參加人未簽署，然原告既未另行制訂派遣規範，亦未變更或調整機隊飛行勤務之分派方式，因此參加人拒絕簽署，對原告亦無不利益可言。而童君至遲自107年4月份起，擔任勞資會議之資方代表並出席勞資會議，參加人擔任原告航務處勞資會議勞方代表，自107年起代表第二分會出席勞資會議，第二分會與原告間勞資會議就勞方代表選派人選與勞方代表人數等問題，自108年8月起陸續衍生爭議，至109年1月9日勞資會議時仍未見平息，尚生該次未能順利開會之爭議。對此，系爭工會於109年1月22日提起109勞裁3號案，是依上開脈絡可知，系爭工會與原告至少於108年8月至109年1月之期間，勞資關係非屬和緩，而參加人與童君更分別擔任勞資會議勞方、資方代表，益可見雙方之勞資關係更趨緊張。
②關於「討論問題進退失據」：
參加人為瞭解工會會員陳情新加坡受訓差旅費內容，向承辦人員孫君詢問，經孫君同意後翻拍部份文件，屬處理與工會活動攸關之事務。況原告未曾稱參加人曾將翻拍使用於他途，是參加人於107年間所為此一行為，難謂逸脫工會活動之合理範圍。
③關於「甚發生未經同意私下錄音公務討論情形」：
參加人係因第二分會認原告航務處製作勞資會議紀錄，經常不符事實，該分會於108年間多次於勞資會議主張開會應全程錄音錄影，因對勞資會議紀錄內容是否如實記載，屢有爭議，故訴求應全程錄音以利事後釐清爭議，甚至要求由系爭工會派員擔任會議紀錄。而對於原告主張參加人私下錄音之108年9月12日勞資會議紀錄，系爭工會亦認原告製作之會議紀錄與事實不符，故該分會稱勞資會議應全程錄音，以利事後比對查證，確有其必要性。從而，參加人於108年9月12日勞資會議進行錄音之行為，並未違反系爭工會活動方針，乃屬其所參與之工會活動，錄音場合為參加人身為系爭工會代表之一，與原告共同進行之勞資會議，又非「他人非公開活動」，且為確保勞資會議紀錄之正確性，亦非「無故」。
④參加人自100年起即拒絕簽署書面約定，非僅在108年拒絕簽
署，若此構成負面考績評價之原因，何以107年度之參加人考績評語並無記載。又參加人翻拍孫君掌管文書，係106年底至107年初間之爭議，亦非108年之行為，原告將之列為108年度乙等考績之評語，亦顯有問題。再佐以原告自108年起即與系爭工會就勞資會議問題，爭執不休，關係緊張，且參加人為代表第二分會之勞資會議勞方代表，原告將參加人拒絕簽署及翻拍之事，列為乙等考績之負面評價評語，顯具有針對性，而應構成不當勞動行為。
⑤飛航資料分析計畫是不能以處分或追究責任為目的，原告憑
所謂該計畫給予參加人改善通知書，但不能以此作為降低考績之理由。
(二)聲明：駁回原告之訴。
五、參加人陳述及聲明：
(一)陳述要旨：
1.參加人於109年5月26日在另案109勞裁3號案中追加提出本件裁決申請，並無逾越90日之期間：
參加人係因未領取到基地獎金，才去查詢考績，始知考績乙等，後於2月13日提出申訴，於收到109年3月10日回復函，理由僅「thrust reversers未被確實使用」，難以想像足以扣分到乙等程度，才確信原告構成不當勞動行為，且考績系統僅顯示乙等及分數74分，別無任何理由或其他資訊，對照該回復函載明考績為乙等之理由為何，顯屬有別。評語部分，則係進入裁決程序時，根據原告所提資料才知道。這段期間不利益者，只有參加人1人。
2.原告予以參加人108年度績效考核為乙等，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為：
⑴單憑飛航資料分析計畫及改善通知書之理由，予以乙等，已
牴觸該計畫使用目的，且僅針對參加人1人採取不利對待。在如此低的考績分數情況下，主管卻未於成績確定後，再約談參加人告知說明，讓參加人在毫不知悉何原因下，蒙受考績乙等之不利待遇，原告顯已違反自訂之考績作業辦法。參加人受到考績乙等之不當對待，係經由裁決程序之調查，始清楚得知原告說明，原告稱參加人早已知悉不利對待，顯屬無稽。又「在客觀紀錄上1年2次、重覆發生於落地滚行階段未依飛行手冊之程序操作反推力器發生違反飛安規定之情形。」，就第1件案例，係塔台告知組員，使用跑道最末端之出口脫離跑道，其跑道長度遠遠大於「所需落地距離」及「實際落地距離」甚多，於進場提示階段，已共同提示討論過，若塔台要我們於跑道末端脫離，若使用thrust reversers，後續可能還需要再加油門脫離跑道，使用反推力裝備完全沒有效益，所以提示無需制動thrust reversers，全體組員均同意。原告書狀内所載未使用反推力器就有會違反飛安規定，實屬誇大其詞及誣陷；就第2件案例，監控組員（CM1及CM3)所見及主飛組員認知是有使用thrust reversers，唯FOQA資料判讀顯示與飛航組員所見相異，參加人在謝君總機師要求配合以書面改善通知將此事件結案，並表示不會以此事來處分組員，但原告卻以此事件對參加人暗中進行考績上不利益之對待，參加人深感冤枉不公。⑵參加人107年考績原始平均成績，原為83.27分，在初評主管
未註明任何合理理由下，卻被登載為79分。參加人於98年及101年間，雖曾有遭書面警告，但該2次事件均有先召開檢討會議，讓參加人說明，且該2年考績均未有過低情形，為何卻在107年未有任何懲處、事病假及曠職，甚或任何合理扣分說明情況下，僅獲79分？而在108年又在單憑1份書面警告且未正式召開檢討會議下，遭童君於複核時調降至74分，並評等為乙等，且記載評語，難道98年至108年間，原告考績辦法有重大修改？系爭工會與原告間，至少於108年8月至109年1月之期間，勞資關係非屬和緩，而參加人與童君更分別擔任勞資會議之勞方、資方代表，益可想見渠等間之勞資關係更趨緊張。原告應提事證說明，為何童君得以地勤主管身份，就初評（空勤）主管謝君未對此調整之考績分數，予以調降，其判斷根據為何？倘若參加人飛行項目操作嚴重程度，如原告所述如此嚴重，為何不召集所有同班次的飛航人員，共同召開技術檢討會，還原實際發生情況？參加人所有操作及飛機監控，均經過同組飛航組員共同提示同意，彼此間確認安全無損，然沒有飛行專業能力的童君，卻可單憑飛航資料分析計畫獲取的資料，自行詮釋，作出額外扣分決定，其顯挟借權勢，藉此結果遂行參加人以工會代表身分參與勞資會議時，未完全順從公司要求之報復舉動，自構成不當勞動行為無疑。又原告起訴狀中，竟新增主張童君評語係根據參加人之鄰居所為之偏頗陳情，姑不論該陳情是否為真，原告竟於參加人之工作表現考績中，列出工作表現外之私領域爭議事件，真是匪夷所思。而童君不明究理，即參酌該惡意單方陳述，未經調查、也未曾給參加人答辯說明機會，逕自列入參加人考績内，顯見其對參加人偏頗對待。再參加人前經工會會員來信告知其權益受損事項後，希望予以協助查明未給足差旅費之原因，並期望能返還，經調查釐後發現有未按作業規定給予，工會決議提案要求返還，經多次溝通，童君始終不願返還，難道參加人要罔顧會員權益，閉嘴且放棄追討？原告此舉不正是在干預工會會務、打壓捍衛勞動權益之工會幹部嗎？⑶「未經同意私下錄音公務討論情形」部分：
因原告製作之勞資會議紀錄，與實際會議多所差異，第二分會早在先前勞資會議中，就對紀錄真實性提出質疑，並提出應進行錄音（影）或對會員開放直播之建議，以便日後有疑得以釐清。而參加人擔任勞資會議的主席，也發生紀錄不實情況，難道不能要求原告修正會議紀錄？種種應改正事項，都要參加人選擇默認，而違背工會會員所託付的責任嗎？錄音本就是最基本保障雙方之方式，原告何須對此反應如此之大，且借題發揮，對參加人進行考績不利對待？⑷「偏執、難以溝通」部分：
原告為推動簽署書面約定，片面稱需簽署人數達9成後，相關條件才會成立，令參加人深感不解，第二分會於第一版84-1約定書未獲桃園市政府核備後，隨後於102年間發出通告，要求會員勿再簽署後續84-1約定書，並發起成立機師職業工會之行動，參加人依指示未簽署，何錯之有？而不管是否簽署，所有組員派遣方式均無差異，原告某些管理人員藉由權勢，不當對待參加人在先，參加人才於102年提出民事訴訟，要求公平對待。為何參加人於107年以前考績，歷任主管從未將未簽署一事，作為考績評定項目，卻在童君上任協理後，就將未簽署及各種奇怪指控，放入參加人考績内，參加人循正式申訴程序，請求給予明確說明，原告卻還要遮掩評語内容，不願光明正大告知，後經提出裁決申請後，才看出相關考評，竟然非按考績作業規定，執行年度内工作績效評斷。原告雖於110年2月22日撤銷並重為參加人108年度績效考核，然只是拿掉童君「偏執、難以溝通」評語，卻仍維持原考績成績，等於換湯不換藥，仍屬不當勞動行為，且未深原裁決決定意旨。
⑸「討論事情進退失據」部分：
參加人擔任工會會員代表及勞資會議勞方代表，若不據理力爭，怎能對得起會員託付，將使會員權益無法得到重視及處
理。凡事若都憑童君說的才算，相關作業規定豈非形同具文，何能符合法治公平及正義？參加人係處理工會事務，且宣布無理規定在後，怎可拿此理由對孫君作出處分，以及作為參加人之考評依據？⑹「縱與工會之事務無關，凡事仍都要向原告爭執」，此項空
泛指控，所指何事？原告應更明確說明所提哪項事務（議題）是與工會（會員）事務無關？所謂一而再、再而三犯錯又是何事？還是根本是藉由無理性調動，讓參加人更易於產生差錯，然後再用放大鏡找參加人麻煩。所謂考績評核有受限的事實又何在？原告提出的考績評核，實有不公及違反飛航作業規定情事，參加人豈有不提出爭執之理由？
3.原告以110年7月21日事件，合理化108年度考績評分，時空錯置，無參考合理性，將兩事件牽扯一起，以誇大方式，表示參加人有種種不當行徑，亦有藉由工會幹部身份，得到懲處上豁免或減輕，但實情並非如此。前者事件，僅進行相關檢查工作，並無進行任何修護作為，均已確認機務適航安全無虞後，並向民航局回報情況正常，始得重新派飛，紐約合格簽放派遣後，業已派飛兩班次，若如原告所述返台後發現發動機有損壞，亦與參加人毫無關係，原告書狀泛述情況及金額，歸責於參加人，毫無道理，恐有藉機構陷之嫌。又參加人於109年9月，遭強制轉訓至747機隊，當時僅完訓約7個月，且又為APU失效派遣，已非屬正常性派遣，參加人缺失之處，經技術檢討會議主席決定給予加重處分，小過2支，並停飛接受口試，停飛期間暫停發給飛行加給，參加人業已依照該處置執行。之後經由同事轉告，有些組員也有程序疏漏，只有書面警告或申誡處分，參加人無法理解為何未造成飛機損壞且機種經驗尚淺，卻招致如此嚴厲處分？故原告所稱有處分上顧慮或優待情事，並非事實。
(二)聲明：原告之訴駁回。
六、爭點：
(一)原告以先位聲明提起撤銷訴訟，是否合法？
(二)參加人提起本件裁決申請，有無超過勞資爭議處理法第51條第1項準用同法第39條第2項規定之90日期限？
(三)原告對參加人所為108年度績效考核為乙等，是否構成工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為？
(四)裁決委員會作成原裁決決定主文第一項、第二項及第三項所示，是否合法有據？
七、本院之判斷：
(一)前提事實：前開爭訟概要欄之事實，為兩造所不爭執，並有參加人之系爭工會第10屆會員代表當選證明書（原裁決卷1第129頁）、第二分會關於第31屆幹事異動名單之2019年7月5日函（原裁決卷1第130-131頁）、參加人109年2月13日申訴書（原裁決卷1附件第26頁，同本院卷第113頁）、參加人列印考績系統網頁（原裁決卷1附件第25頁）、原告109年3月10日回復函（原裁決卷1附件第27頁，同本院卷第115頁）、參加人109年5月26日追加請求裁決事項書（原裁決卷1附件第17-23頁）、109勞裁3號案和解書（本院卷第317-318頁）、原告對參加人所為2019年度一般員工工作績效計劃及評核表（原裁決卷1附件第73-74頁）、原裁決決定（本院卷第41-104頁），應可認定。
(二)應適用之法令依據及法理說明：
1.工會法：第35條第1項第1款規定：「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。」
2.勞資爭議處理法：⑴第39條規定：「（第1項）勞工因工會法第35條第2項規定所
生爭議，得向中央主管機關申請裁決。（第2項）前項裁決之申請，應自知悉有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實發生之次日起90日內為之。」⑵第51條規定：「（第1項）基於工會法第35條第1項……規定所
為之裁決申請，其程序準用第39條、第40條、第41條第1項、第43條至第47條規定。（第2項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。（第3項）不服第1項不受理決定者，得於決定書送達之次日起30日內繕具訴願書，經由中央主管機關向行政院提起訴願。（第4項）對於第1項及第2項之處分不服者，得於決定書送達之次日起2個月內提起行政訴訟。」
3.工會法施行細則：第30條第1項規定：「本法第35條第1項第1款及第3款所稱其他不利之待遇，包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待。」
4.復按不當勞動行為裁決制度創設之目的，在於避免雇主藉其經濟優勢地位，對於勞工行使法律所賦予之團結權、團體協商權及集體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，並迅速回復勞工之相關權益及集體勞動關係之正常運作。是於判斷雇主或代表雇主行使管理權之人的行為是否構成不當勞動行為時，應依勞資關係脈絡，就勞工在工會中之地位、參與活動內容及雇主平時對工會之態度、所為不利待遇之程度、時期及合理性等一切客觀因素，特別是雇主就同種事例之處理方式前後是否不同，綜合判斷其是否具有阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之情形而構成不當勞動行為。至於構成不當勞動行為之主觀要件，則不以故意為限，亦不以雇主具有具體之不當勞動行為意圖或願望為必要，祇要從該勞資關係之脈絡中可以推知雇主對於其行為可能造成阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之結果有所認識，即為已足。又裁決會所為的裁決決定，並不當然享有判斷餘地。行政法院對行政機關就不確定法律概念所為的判斷，原則上應予審查，但對行政機關就具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生的品行考核、學業評量、教師升等前的學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性或法律授權的專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，享有判斷餘地。然非所有不確定法律概念形式上合乎上述判斷因素之事件，都應一律尊重行政機關之判斷而認有判斷餘地，仍應視其性質而定。例如不涉及風險預估、價值取捨或政策決定之事實認定及法律之抽象解釋，本即屬行政法院進行司法審查之核心事項，行政機關自無判斷餘地可言，亦不因其係經獨立專家委員會所作成之行政處分，而有不同。本件參加人是以上訴人終止勞動契約有工會法第35條第1項第1款及第5款所定雇主不當勞動行為，向被上訴人申請裁決，然而，上訴人是否確有上述行為之事實認定，以及上開規定之法律解釋，非不能由社會通念加以認定及判斷，並可經司法審查而予確認，且不致牴觸司法之功能及界限。所以上訴人提起本件訴訟後，行政法院既然有對原裁決適法性為終局判斷之權責，審判時就應該參酌各種情狀作事實調查與法律解釋及適用。從而，原裁決雖是由裁決會所作成，上述事項並無判斷餘地可言（最高行政法院108年度判字第430號判決參照）。是依前開說明，於本件中，參加人是以原告對其所為108年度績效考核評定為乙等有工會法第35條第1項第1款所定之雇主不當勞動行為，而向被告申請裁決，則原告是否有該行為之事實認定，及上開規定之法律解釋，非不能由社會通念加以認定及判斷，並可經司法審查而予確認，且不致牴觸司法之功能及界限，故原告提起本件訴訟後，本院既有對原裁決決定適法性為終局判斷之權責，於審判時即應參酌各種情狀作事實調查與法律解釋及適用，是原裁決決定雖是由裁決委員會所作成，然就上述事項並無判斷餘地可言，合先敘明。
(三)原告以先位聲明提起撤銷訴訟，當屬合法：
1.按提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，必須以行政處分存在為前提；行政處分雖已執行完畢，而處分之規制效力仍在或有回復原狀之可能者，自難謂行政處分已消滅，而不得以撤銷訴訟為救濟（最高行政法院98年度判字第290號判決參照）。次按「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項規定，經依勞資爭議處理法裁決決定者，由中央主管機關處雇主新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。
（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項第1款、第3款或第4款規定，未依前項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」工會法第45條第1項及第2項亦定有明文。
2.經查，依原裁決決定主文第一項、第二項及第三項所示，原裁決決定已認原告對參加人所為108年度績效考核為乙等構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，並令原告為一定行為。其後，被告遂以前開事實認定及所違反法律為據，另依工會法第45條第1項規定對原告作成另案110年3月17日裁處書，裁處罰鍰3萬元，有另案110年3月17日裁處書（本院卷第343-344頁）、勞動部110年4月12日函暨檢附繳納罰鍰收據（本院卷第345-346頁）在卷可參；又原告固於110年2月22日撤銷原對參加人所為108年度績效考核並重為考核，然因參加人及被告均未認原告有確實履行原裁決決定主文第二項及第三項所示行為義務，故被告仍於110年10月29日、同年12月21日分別去函原告要求限期說明，此亦有原告法律保險處2021年3月26日函暨檢附重為之2019年度一般員工工作績效計劃及評核表（本院卷第313-315頁）、勞動部110年10月29日函（本院卷第347頁）、參加人110年11月29日去函被告之函文（本院卷第519-523頁）、勞動部110年12月21日書函（本院卷第383-385頁）在卷可憑。據上可認，雖另案110年3月17日裁處書並非本件程序標的，然其仍係以原裁定決定所生規制效力為據而作成，且因參加人及被告均未認原告有確實履行原裁決決定主文第二項及第三項所示行為義務而由被告續行調查中，是以原告日後仍有遭被告以違反工會法第45條第2項規定予以裁罰之虞，揆諸前開說明，當認原裁決決定主文第一項、第二項及第三項所示規制效力迄仍存在，尚未消滅，則原告以先位聲明提起撤銷訴訟，仍有權利保護必要及訴之利益，當屬合法。
(四)參加人提起本件裁決申請，並未超過勞資爭議處理法第51條第1項準用同法第39條第2項規定之90日期限：
1.按法律是以文字表現之行為規範，惟法律中之文字概念，多數含有多重意義，而具某一程度之不確定性，故有加以解釋之可能之必要。法律之解釋，乃因抽象法條於適用在具體事實時，因條文本身意義不明，而為澄清疑義，以期法律能正確適用所致。至於法律解釋之方法，理論上固有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋、合憲解釋等，惟法律解釋既在解釋法律文句之意義，自不能完全逸脫於法律之文句。本件觀以勞資爭議處理法第39條第2項規定：「前項裁決之申請，應自知悉有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實發生之次日起90日內為之。」之立法理由固為：「為使相關違反行為得以儘早處理，並利於蒐集證據、調查事實以作成裁決，避免勞資關係長期陷於緊張狀態，爰於第2項規定申請裁決之期限。」可知該規定及立法理由除為保護勞工權益外，亦欲使此類裁決申請得以儘速處理，及早確定，以避免勞資關係長期處於緊張狀態，然該規定及立法理由均未就此一「知悉有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實」文句再作明確定義，則參以此一規範既兼有保護勞工權益在內，是依文義及目的解釋，當認其意涵應以勞工於有相關顯示其原因之事證參佐而得以對雇主所為認有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實為據，而難認可以勞工僅知不利待遇之結果但不知其原因為何即可起算，否則如此解釋，將對勞工權益保護不周，更有違勞資爭議處理法之立法目的。況此一規範之「知悉」要件於立法規範上本繫諸於勞工主觀認知，就此自應綜合相關主、客觀事證及情狀加以判斷，則原告就此主張：豈非何時單純懷疑或臆測、何時是知悉，均任憑參加人自己解釋云云，應有誤會，並不足採。
2.經查，依參加人109年2月13日申訴書所載（原裁決卷1附件第26頁）及參加人列印考績系統網頁所示（原裁決卷1附件第25頁），參加人係收受109年1月份薪資單其上未有激勵獎金，於109年1月24日自行查詢考績系統，始得知其108年度績效考核被原告評定為乙等（74分）之不利待遇結果，但不知其原因為何，此亦為兩造及參加人所不爭執，自可認定。則參加人於109年2月13日向原告提出申訴，申訴內容固敘及其疑與擔任系爭工會代表等情有關，然此僅屬其個人猜測，究非原告所告知之原因，依前開說明，此時自難認參加人有知悉原告違反工會法第35條第2項規定之事由或事實。再依原告109年3月10日回復函（原裁決卷1附件第27頁）及參加人109年5月26日追加請求裁決事項書（原裁決卷1附件第17-23頁）所示，可知參加人係認原告109年3月10日回復函內容：……查台端於2019/01/03 SYD-TPE因未按標準操作程序-落地後thrust reversers未被確實使用，收到改善通知書，又此事件非第一次發生，2018/08/08 TPE-BNE亦曾發生過，當時機隊已與台端面談告知應按標準操作程序執行任務，2019年事件為乙年內再犯，台端2018年考績為甲下，2019年受再犯事件影響績列乙等，並無違反考績規定，申訴不成立，維持原考績等語，而認原告對其有構成工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為，遂於109年5月26日另案109勞裁3號案中追加提起本件裁決申請，則依前開說明，當可認參加人係於109年3月10日此一時點因有該顯示其原因之回復函參佐，始得認原告對其所為有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實，故於本件中以此一時點作為「知悉有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實」之次日起算，應於法相合，則原告係於109年5月26日另案109勞裁3號案中追加提起本件裁決申請，並未超過勞資爭議處理法第51條第1項準用同法第39條第2項規定之90日期限，自屬合法提起。至於原告109年3月10日回復函所載事由，是否確屬不當勞動行為固有爭議，然此仍不影響本件綜合前開相關主、客觀事證及情狀而得判斷參加人就上開知悉時點之起算。此外，依原告對參加人所為2019年度一般員工工作績效計劃及評核表（原裁決卷1附件第73-74頁）所示，原告就參加人108年度考績評核作業完成時點依審核主管核定日期固為108年11月19日，然此一證據係原告於109年6月間在另案109勞裁3號案之裁決程序中才提出（109勞裁3號案裁決卷第157-160、167-168頁），則參加人自無可能於108年11月19日即知悉原告此一內部作業程序及作成日期，故自無從以此一108年11月19日時點作為參加人知悉時點之起算。據上，堪認原告執前主張要旨
2.各情所認而謂：原裁決決定無視於參加人提出申請已超過法定期間，明顯違反勞資爭議處理法第51條準用第39條第2項之規定云云，均無可採。
(五)原告對參加人所為108年度績效考核為乙等，應構成工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為：
1.依原告對參加人所為2019年度一般員工工作績效計劃及評核表（原裁決卷1附件第73-74頁）所示，可知參加人108年度績效考核原經初評主管謝君評分為77.7分、評等為甲下，然其後經初核主管童君撰寫具體評語：1）在客觀紀錄上1年內兩次、重複發生於落地滾行階段，未依飛行手冊之程序操作反推力器，發生違反飛安規定之情形。2）偏執，難以溝通，討論事情進退失據，甚發生未經同意私下錄音公務討論情形等語後，遂作出異於初評主管謝君所為之評分及評等，亦即將評分評為74分及評等評為乙等，其後再經初核主管複核及審核主管核定均維持同童君所為評分74分及評等乙等，原告遂依此作成參加人108年度績效考核為乙等（74分）之結果，綜觀前述各主管所為工作評比分數過程，足見參加人該年度之評分及評等，確因初核主管童君撰寫上開2項具體評語後始遭改變，亦即由甲下（77.7分）變為乙（74分），核屬係因此而遭受不利待遇之結果，準此可認，初核主管童君撰寫上開2項具體評語內容，確均同屬此一不利待遇結果之原因，而無從將其中第2項具體評語予以割裂而謂非此一不利待遇結果之原因。
2.復依兩造及參加人之前開主張、答辯及陳述要旨，可知渠等均不爭執該初核主管童君撰寫該第2項具體評語中之「未經同意私下錄音公務討論情形」，係為108年9月12日原告與擔任系爭工會勞方代表之參加人進行勞資會議時，原告所屬人員丁君於翻拍參加人手機畫面時，發現參加人有於會議過程中自行錄音之情形；就初核主管童君撰寫該第2項具體評語中之「討論事情進退失據」，則是於107年間，系爭工會會員因受訓差旅費問題向該工會陳情後，由該工會代表之一之參加人向原告所屬會計組承辦人員孫君詢問，經孫君同意讓參加人對孫君所掌管之部分文件拍照之情形。是就該2項事由而言，皆可認係屬參加人因參加工會活動所致，至參加人於其中所為是否另涉適法性爭議，仍無礙於其所為係因參加工會活動所致之認定。
3.又參加人為原告所屬機師，自106年5月19日起至110年5月18日止身兼系爭工會第10屆會員代表，另自107年7月間起亦身兼第二分會第31屆候補幹事，後遞補為幹事，嗣續任第32屆幹事，擔任第二分會勞資會議之勞方代表，並出席參與多數月份之勞資會議；而初核主管童君則於107年4月間擔任該月份之勞資會議主席，並於108年1月間、9月間擔任勞資會議之資方代表，此有參加人之系爭工會第10屆會員代表當選證明書（原裁決卷1第129頁）、第二分會關於第31屆幹事異動名單之2019年7月5日函（原裁決卷1第130-131頁）、107年4月份勞資座談會議簽到單及會議紀錄（原裁決卷2第15、153-196頁）、108年1月份航務處勞資會議紀錄（原裁決卷2第389-471頁）、108年9月份勞資座談會議簽到單及會議紀錄（原裁決卷2第23、583-639頁）、107年1月份航務處勞資會議紀錄（原裁決卷2第25-68頁）、107年5月份航務處勞資會議紀錄（原裁決卷2第197-241頁）、107年6月份航務處勞資會議紀錄（原裁決卷2第244-288頁）、107年7月份航務處勞資會議紀錄（原裁決卷2第289-336頁）、107年10月份航務處勞資會議紀錄（原裁決卷2第337-387頁）、108年4月份航務處勞資會議紀錄（原裁決卷2第473-565頁）、108年11月份航務處勞資會議紀錄（原裁決卷2第641-708頁）在卷可參，自可認定。復依原告航務處108年11月1日、同年11月15日、109年1月7日等函文（109勞裁3號案第36-37、39-40、43頁）與第二分會108年11月5日、同年12月5日等函文（109勞裁3號案裁決卷第38、41-42頁）之往來，以及童君於109年1月16日就109年第1次勞資座談會議報告回覆予第二分會發信者之電子郵件內容（109勞裁3號案第138-140頁），可知原告與第二分會間至少自彼此函文往來時起，即因就勞方代表選派人選及人數等問題屢生爭議，童君更對第二分會勞方代表於109年第1次勞資會議相關舉止表示不滿及回應，其郵件末更敘明：連署名都懶、但絕對「光明磊落」「不會私下偷錄音」「不會躲在大旗後頭的人」敬啟等語，顯見該段期間，第二分會與原告間之勞資關係確處於對立緊張狀態，而身為原告資方代表之一之童君與身為第二分會勞方代表之一之參加人間之關係亦屬如此。而前揭關係緊張期間，依原告對參加人所為2019年度一般員工工作績效計劃及評核表（原裁決卷1附件第73-74頁）所示，確亦重疊於原告內部各層級主管對參加人所為108年度績效考核之期間。綜上以觀，依該段期間中之原告與童君、第二分會與參加人之勞資關係脈絡確屬緊張，原告與童君對第二分會及代表該分會參與勞工活動之勞方代表之態度均不友善，而參加人於該期間多數時期擔任勞方代表，其地位對於系爭工會與第二分會確屬重要，而童君對參加人之108年度績效考核，縱其所為具體評語中另關於「在客觀紀錄上1年內兩次、重複發生於落地滾行階段，未依飛行手冊之程序操作反推力器，發生違反飛安規定之情形」、「偏執，難以溝通」等事由，是否屬參加人關於組織、加入工會、參與工會活動或擔任工會職務等情，尚有爭議，然其就明確屬於參加人參加工會活動所致之「未經同意私下錄音公務討論情形」、「討論事情進退失據」等2項事由仍撰寫於具體評語之中，顯見其確將該2項事由列為對參加人之108年度績效考核因素內，則其依此等因素考量在內而作出異於初評主管謝君所為之評分及評等，亦即將評分評為74分及評等評為乙等，其後再經初核主管複核及審核主管核定均維持同童君所為評分74分及評等乙等，原告遂再依此作成參加人108年度績效考核為乙等（74分），確已屬對於參加人參加工會活動所為之不利待遇結果，亦形成有阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之情形，且依前述之勞資關係脈絡，亦可推知原告對於其行為可能造成阻礙參加人參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之結果有所認識。從而，原告執前主張要旨3.各情而謂：參加人108年度考績乙等原因，係因其短期間內（半年內）2次違反標準作業程序所致，無涉工會因素，絕非不當勞動行為云云，要無可採。
4.綜情以觀，原告對參加人所為108年度績效考核為乙等，應構成工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為。
(六)裁決委員會作成原裁決決定主文第一項、第二項及第三項所示，應屬合法有據：
1.綜上所述，原告對參加人所為108年度績效考核為乙等，構成工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為，且依前述之勞資關係脈絡，亦可推知原告對於其行為可能造成阻礙參加人參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之結果有所認識。從而，裁決委員會依工會法第35條第1項第1款、勞資爭議處理法第51條第1項、第2項之規定，作成原裁決決定
主文第一項、第二項及第三項所示：「一、確認相對人108年11月19日對申請人黎承開108年度績效考核為乙等，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為。二、相對人應於本裁決書送達翌日起7日內撤銷對申請人黎承開所為之108年度乙等績效考核，並將撤銷事證送交勞動部存查。三、相對人於本裁決決定書送達翌日起30日內對申請人黎承開重為適當之108年度績效考核，並將績效考核事證送交勞動部存查。」應屬合法有據，是原告執前主張要旨各情，均無足採，則其訴請撤銷原裁決決定主文第一項、第二項及第三項部分，為無理由，應予駁回。
2.又被告作成原裁決決定主文第一項、第二項及第三項部分，應屬合法，業如前述，則原告訴請如其先位聲明所示，並無理由，應予駁回。則原告復以備位聲明提起確認原裁決決定
主文第一項、第二項及第三項部分為違法之訴，固有審究之必要，但行政救濟程序不同於民事訴訟，有起訴期間限制及各類訴訟要件之特別規定，尤其確認訴訟尚有備位性之特色，唯有在不能以撤銷訴訟排除違法行政處分之侵害時，始得以確認原處分違法訴訟提出救濟；反之，如原處分之效力未解消而得以撤銷訴訟排除原處分之效力時，即無由容許人民延滯起訴期間後，再以確認處分違法之訴請求救濟，有行政訴訟法第6條第1項後段、第3項本文意旨可資參照（最高行政法院109年度年上字第25號判決參照）。參諸上開說明，堪認原告不服原裁決決定主文第一項、第二項及第三項部分之救濟，應得提起撤銷訴訟以解消該等部分所生規制效力之效果，有提起撤銷訴訟之實益，基於確認訴訟之補充性，已難認原告尚有主張如其備位聲明所示確認訴訟之確認利益；況原裁決決定主文第一項、第二項及第三項部分，均屬合法，並無違法情形，復如前述，原告以備位聲明所為原裁決決定主文第一項、第二項及第三項部分為違法等實體上主張，同無理由，仍不應准許，應予駁回。
(七)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
八、結論：原裁決決定主文第一、二、三項所示為合法，原告訴請如其先位聲明及備位聲明所示，均無理由，應予駁回。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 孫萍萍法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
書記官 許婉茹