臺北高等行政法院判決110年度訴字第315號110年10月7日辯論終結原 告 朱孟澤訴訟代理人 李逸文 律師複 代理人 許皓鈞 律師被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周志宏（主任委員）訴訟代理人 林錦萍
吳品菱上列當事人間退除給與事件，原告不服銓敘部中華民國110年2月3日部訴決字第1106號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
(一)原告係支領退休俸之退伍軍職人員，其退撫新制實施後年資之退休俸係由被告支付，而原告之退除給與案，前係經國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）以民國104年5月13日國陸人勤字第1040012832號函（下稱104年5月13日函）所附核發軍官士官士兵退除給與名冊審定：自104年7月6日退伍生效，並支領退休俸。嗣因原告違反陸海空軍刑法（下稱軍刑法）等案件，經臺灣高等法院於108年7月26日以105年度軍訴字第1號刑事判決（下稱高院刑事判決）判處有期徒刑3年6月，後經最高法院於109年1月8日以108年度台上字第4392號刑事判決（下稱最高法院刑事判決，與前述高院刑事判決合稱系爭刑事判決）以其上訴不合法駁回而告確定。陸軍司令部乃以109年5月19日國陸人勤字第1090012349號函（下稱109年5月19日函），依107年6月23日修正施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第24條第1項、第25條、第41條及第46條規定，審定原告自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利；判決確定之日前已領之退除給及予以減少50%，並請支給機關國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）、被告及臺灣銀行辦理追繳事宜。案經被告依陸軍司令部上開審定結果，並依服役條例第52條第1項規定，以109年5月25日台管業一字第1091517902號函（下稱109年5月25日函），請原告於接獲該函30日內，繳回已領之退撫新制退休俸新臺幣（下同）86萬7,170元。
(二)嗣陸軍司令部依最高法院刑事第一庭109年7月14日台刑一108台上4392字第1090000007號函（下稱最高法院刑一庭函）查復，原告所犯之罪，列於軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章內，屬國家安全法第5條之2第1項第2款規定之罪，遂以109年7月21日國陸人勤字第1090046111號函（下稱109年7月21日函）撤銷該部109年5月19日函，並依國家安全法第5條之2、服役條例第41條、第46條之規定，重新審定原告自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利；判決確定之日前已領之退除給與及優惠存款利息應全部繳回。溢領之退除給與，則請支給機關退輔會、被告及臺灣銀行辦理追繳事宜。被告爰先以109年8月5日台管業一字第1091530109A號函（下稱109年8月5日函），撤銷109年5月25日函，再以109年9月17日台管業一字第1091538466號函（下稱原處分），請原告於接獲該函30日內，繳回自104年7月6日至109年5月31日期間已領之退撫新制退休俸166萬8,304元。原告不服，提起訴願，經銓敘部以110年2月3日部訴決字第1106號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1.原處分作成前，未依法給予當事人陳述意見之機會，故屬違法應予撤銷：
原處分向原告追繳判決確定之日前已領退除給與166萬8,304元，屬對原告所為裁罰性不利處分，然於作成前未給予原告陳述意見之機會，且於訴願程序終結前亦未給予陳述意見之機會，違反行政罰法第42條及行政程序法第102條本文規定，亦無行政程序法第117條但書不得撤銷之情事，屬違法且不利人民之行政處分，應予撤銷。
2.陸軍司令部109年7月21日函之處分，作成程序不合法，且違反法律不溯及既往原則，而屬違法，原處分據之作成，當屬違法而應予撤銷：
⑴陸軍司令部109年7月21日函之處分，使原告自109年1月8日判
決確定日起喪失其領受退除給與及優惠儲蓄存款之權利，並追繳原告已領之全部退除給與及優惠存款利息，當屬對原告所為裁罰性不利處分，自有行政罰法42條及行政程序法第102條之適用，然作成之前，完全沒有給予原告任何陳述意見之機會，且於該案訴願程序終結前亦未給予陳述意見之機會，屬違法且不利人民之行政處分，亦無行政程序法第117條但書不得撤銷之情事，應予撤銷。
⑵國家安全法第5條之2係對行為人違反特定刑法之罪所為之行
政制裁，屬行政罰。原告係於102年12月至103年7月15日間犯軍刑法第21條洩密罪之罪行，然該條規定係於108年7月3日始增訂，並於同年月5日施行，且無溯及既往之特別規定，故其僅於108年7月5日起向將來發生效力。而原告犯上開罪行時，並無該條處罰明文，故陸軍司令部不得以其後施行之國家安全法第5條之2對原告予以處罰。然陸軍司令部作成109年7月21日函之處分，竟以事後增訂之國家安全法第5條之2適用於原告於該條規定增訂施行前之行為，並據此追繳已領之全部退除給與，已違反法律不溯及既往原則而屬違法，原告亦對此處分提起行政訴訟，若此處分遭撤銷，被告據此作成之原處分亦失所附麗而自始違法，更應予撤銷。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：被告僅係公務人員退休撫卹基金收支、管理及運用之執行機關，有關軍職人員退除給與之發放事項，均悉依服役條例規定及人事權責機關審定結果辦理。被告依據陸軍司令部109年7月21日函，作成原處分請原告繳回溢領之新制退除給與166萬8,304元，於法有據，並無違誤。又所依據之陸軍司令部109年7月21日函審定之相關事實結果已臻明確，依行政程序法第103條第5款規定，自得不給予陳述意見之機會。至原告主張陸軍司令部109年7月21日函有違反法律不溯及既往原則一節，事屬陸軍司令部主管權責，非屬被告權責。
(二)聲明：駁回原告之訴。
四、爭點：
(一)原告於服役期間所犯軍刑法第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，經刑事法院判處有期徒刑之刑確定，是否符合國家安全法第5條之2第1項第2款規定喪失其請領退休給與權利之要件？
(二)陸軍司令部109年7月21日函之處分，有無違反法律不溯及既往原則？其作成前未給予原告陳述意見之機會，及該案訴願程序終結前未給予原告陳述意見之機會，是否適法？
(三)被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會，及訴願程序終結前未給予原告陳述意見之機會，是否適法？
五、本院之判斷：
(一)前提事實：前開爭訟概要欄之事實，為兩造所不爭執，並有陸軍司令部104年5月13日函及核發軍官士官士兵退除給與名冊（本院卷第131-133頁）、高院刑事判決（本院卷第51-76頁）、最高法院刑事判決（本院卷第77-78頁）、陸軍司令部109年5月19日函（本院卷第79-81頁）、被告109年5月25日函（本院卷第83-85頁）、最高法院刑一庭函（訴願卷1橙色頁碼第56頁）、陸軍司令部109年7月21日函及重新審定計算表（本院卷第87-89頁）、被告109年8月5日函（本院卷第91-92頁）、原處分及溢領新制退撫給與計算單（本院卷第151-153頁）及訴願決定（本院卷第96-101頁）在卷可稽，堪予認定。
(二)應適用之法令：
1.108年7月3日增訂，並自108年7月5日起施行之國家安全法第5條之2規定：「（第1項）軍公教及公營機關（構）人員，於現職（役）或退休（職、伍）後，有下列情形之一者，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領者，應追繳之：一、犯內亂、外患罪，經判刑確定。二、犯前條之罪、或陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定。（第2項）前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計算。」
2.107年6月21日修正全文，並自107年6月23日起施行之服役條例第3條第7款規定：「本條例用詞，定義如下：……七、支給機關：指退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以輔導會及公務人員退休撫卹基金管理委員會為支給機關。」第24條第1項規定：「軍官、士官在現役期間有下列情形之一者，除其他法律有特別規定外，不發退除給與：……」第52條第1項規定：「（第1項）軍官、士官或其遺族因法定事由發生，或行政處分經撤銷或廢止而應暫停、停止、喪失請領權利，或有機關誤發情事，而溢領或誤領相關退除給與者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額；屆期而不繳還者，依行政執行法相關規定強制執行之。」
3.公務人員退休撫卹基金管理條例第1條規定：「（第1項）為辦理公務人員退休撫卹基金（以下簡稱本基金）之收支、管理及運用等事項，依公務人員退休法第8條第6項及公務人員撫卹法第15條第3項規定，制定本條例。（第2項）政務官、教育人員及軍職人員之退休（職）、（伍）撫卹基金一併納入本基金管理。」第2條第1項規定：「本基金設公務人員退休撫卹基金管理委員會負責基金之收支、管理及運用。」公務人員退休撫卹基金管理委員會撥付新制年資退撫給與作業要點第1點規定：「為辦理以公務人員退休撫卹基金管理委員會（以下簡稱本會）為支給機關之新制年資退撫給與撥付作業事宜，特依公務人員退休撫卹基金管理條例第2條第1項之規定訂定本要點。」第8點規定：「退撫給與經註銷、變更，或領受權有喪失、停止、暫停、依法撤銷或廢止、變更，或有誤（短）發之情事，致有溢撥、欠撥情形者，應依下列規定辦理：（一）溢撥：由本會函知領受人，並請軍職人員之審定機關、公務及教育人員之原服務機關學校或再任機關學校轉交，於接獲通知30日內，開立以本會為受款人之劃線支票或購買以本會為受款人之郵局匯票掛號檢送本會繳回溢領金額；屆期未繳回者，依行政程序法規定加計不當得利之利息，並依行政執行法規定，移請法務部行政執行署各分署執行。（二）欠撥：本會應將差額直接撥入領受人指定帳戶。」經核前開作業要點，乃主管機關為辦理新制年資退撫給與撥付作業事宜，基於職權所訂定補充公務人員退休撫卹基金管理條例之細節性及技術性事項之行政規則，並未逾越母法之限度，是被告辦理新制年資退撫給與撥付作業事宜，自得予以適用。
(三)原告於服役期間所犯軍刑法第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，經刑事法院判處有期徒刑之刑確定，符合國家安全法第5條之2第1項第2款規定喪失其請領退休給與權利之要件：
1.觀之國家安全法第5條之2增訂之立法理由略以：「……二、支領各種退休（職、伍）給與人員，於其現職（役）時或退休（職、伍）後，犯內亂、外患罪，經判刑確定；或有犯本法第5條之1之罪、或犯陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，均已違背對國家忠誠之義務，危害國家安全。若使其得領受國家給付之退休（職、伍）給與，嚴重違反公平正義，爰於第1項規定是類人員應喪失其請領退休（職、伍）給與之權利，其已支領者，應追繳之。上述退休（職、伍）給與包括依法支給之退休（職、伍）金、退休俸、資遣給與、優惠存款利息、公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法之補償金及政府撥付之退撫基金費用本息或公提離職儲金等相關退離給與。三、支領各種退休（職、伍）給與人員犯前項各款之罪後，至經判刑確定前，仍得領受退休（職、伍）給與，已嚴重違反公平正義，爰於第2項規定前項應追繳退休（職、伍）給與者，以其實行犯罪時開始計算，作為核算追繳的基準點。」可知國家安全法第5條之2第1項係規範有關軍公教及公營機關（構）人員得領受國家給付之退休（職、伍）給與之消極資格要件的規定。如支領各種退休（職、伍）給與人員，客觀上具有該消極資格所定情事，即喪失其請領退休（職、伍）給與之權利，主管機關得以錯誤為由，撤銷或廢止原核定給與各種退休（職、伍）、或追繳已領之退除給與及優惠儲蓄存款利息之處分，其後支給機關亦得據此作成命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額之處分，以維護公益，回復合法狀態，並非以究責為目的，是核該等處分之性質，應屬管制性不利處分。原告主張：國家安全法第5條之2係對行為人違反特定刑法之罪所為之行政制裁，屬行政罰。陸軍司令部109年7月21日函之處分及原處分，屬於對原告所為裁罰性不利處分云云，均不足採。
2.原告原係國防部軍事情報局（下稱軍情局）中校，於104年7月6日退伍，按期支領退除給與。嗣原告因任職軍情局之服役期間，於102年12月間某日及103年7月15日19時51分29秒許，將其業務上執掌應予保密之情報協助人員所使用之帳戶名稱及帳號等身分資料及工作費匯補帳戶等機密資訊，洩漏予已於102年11月4日自軍情局退伍之林翰知悉，致生損害於反情報等工作推展，經108年7月26日高院刑事判決、109年1月8日最高法院刑事判決原告犯軍刑法第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，處有期徒刑3年6月確定，且原告所犯之罪，列於軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章內，屬國家安全法第5條之2第1項第2款規定之罪等節，有高院刑事判決（本院卷第51-76頁）、最高法院刑事判決（本院卷第77-78頁）、最高法院刑一庭函（訴願卷1橙色頁碼第56頁）在卷可憑。是原告於系爭刑事判決於109年1月8日確定時，即符合國家安全法第5條之2第1項第2款所定喪失請領退休給與權利之消極資格要件，故陸軍司令部依該法第5條之2第1項第2款及第2項等規定，作成撤銷該部109年5月19日函，並重新審定原告自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利，並追繳系爭刑事判決確定之日前已領之退除給與及優惠儲蓄存款利息之109年7月21日函之處分，即屬於法有據。原告主張：該處分並無行政程序法第117條但書不得撤銷之情事，屬違法且不利人民之行政處分云云，並不足採。
(四)陸軍司令部109年7月21日函之處分，並未違反法律不溯及既往原則，且其作成前未給予原告陳述意見之機會，及該案訴願程序終結前未給予原告陳述意見之機會，均無違法：
1.新訂之法規，原則不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則（司法院釋字第620號及第717號解釋參照）。
2.原告於104年7月6日退伍生效，並按期支領退除給與，與國家間屬於舊法規施行時期已發生而繼續存在之退離給與法律關係，然其於102年12月間某日及103年7月15日19時51分29秒許之任職軍情局服役期間，犯列於軍刑法第2編第1章違反效忠國家職責罪章內第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，經刑事法院以系爭刑事判決於109年1月8日判處有期徒刑3年6月確定，而該當於108年7月3日增訂，並自108年7月5日起施行之國家安全法第5條之2第1項第2款規定之要件，足見本件構成要件事實係於國家安全法第5條之2規定施行後始完全實現，自有該規定之適用，而非新法規之溯及適用，縱有減損原告權益，亦與法律不溯及既往原則無涉。原告主張：原處分及其據之作成之陸軍司令部109年7月21日函均有違法律不溯及既往原則云云，自不足採。
3.又行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，固為行政程序法第102條本文所規定，然行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，依同法第103條第5款之規定，例外得不給予陳述意見的機會。復依訴願法第63條第1項規定，訴願原則上以書面審查決定之，僅受理訴願機關認有必要時，得依訴願法第63條第2項規定通知訴願人、參加人或利害關係人到達指定處所陳述意見，故受理訴願機關因無必要而未通知訴願人到達指定處所陳述意見，亦難認於法有違。本件原告於任職軍情局之服役期間，犯軍刑法第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，經檢察機關偵查起訴，並經刑事法院審判後，以系爭刑事判決判處有期徒刑3年6月確定，故原告犯軍刑法違反效忠國家職責罪章之罪，經判處有期徒刑之刑確定，符合國家安全法第5條之2第1項第2款所定不得領受國家給付之退除給與之消極資格要件的事實，業如前述，可見該事實在客觀上明白足以確認，是陸軍司令部作成109年7月21日函之處分前，縱未給予原告陳述意見之機會，依行政程序法第103條第5款規定，並不違法；而原告提起該案訴願時，已以訴願書及補充理由書詳予陳述表明不服該處分之理由（見本院110年度訴字第145號卷附之訴願卷1右上頁碼第2-4、72-77頁），且經陸軍司令部於該案訴願程序中，提出訴願答辯書及補充答辯書，詳載本件事實、法令依據與不採之理由（見本院110年度訴字第145號卷附之訴願卷1右上頁碼第41-46、96-98頁），受理訴願機關國防部因而未認有必要通知原告到達指定處所陳述意見，依訴願法第63條第1、2項規定，亦難認於法有違。再者，依國家安全法第5條之2第1項規定所為處分之性質為管制性不利處分，非屬制裁性不利處分，業如前述，故無行政罰法之適用。是原告主張：陸軍司令部作成109年7月21日函之處分前未給予原告陳述意見之機會，且於該案訴願程序終結前亦未給予原告陳述意見之機會，違反行政罰法第42條及行政程序法第102條規定，屬違法且不利人民之行政處分云云，均不可採。
4.此外，中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」此即特別法相對於普通法應優先適用之「特別法優於普通法」法理。立法者藉由複數法律而對同一事物為重複規範，應優先適用特別法之緣由在於：普通法乃適用於一般之規範客體事務，特別法則除普通法所定之人、事、時、地等一般性適用要件外，更附加立法者基於其他特別考量之適用上要件，使特別法適用範圍限縮於特別情事之上，賦予有別於普通法對一般規範事務之法律效果。又國家安全法第5條之2係軍文職一致適用之規定，為服役條例相關規定之特別規定，自應優先適用，且退除給與，依服役條例第3條第4款規定，其定義本包含退伍金、退除給與其他現金給與補償金、勳獎章獎金、優惠存款利息等項目，復為國家安全法第5條之2立法理由所明文揭示，是陸軍司令部109年7月21日函之處分固贅引服役條例第25條第1項、第41條及第46條等規定，惟此並不影響該處分之合法性，附予敘明。至原告另對該處分不服所提起之行政訴訟，亦經本院前於110年9月30日以110年度訴字第145號判決予以駁回在案，是原告主張：若該處分遭撤銷，被告據此作成之原處分亦失所附麗而自始違法，更應予撤銷云云，亦無可採。
(五)被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會，及訴願程序終結前未給予原告陳述意見之機會，皆屬適法：
1.原告於任職軍情局之服役期間，犯軍刑法第21條之洩漏職務上所知悉之軍事機密罪，經檢察機關偵查起訴，並經刑事法院審判後，以系爭刑事判決判處有期徒刑3年6月確定，故原告犯軍刑法違反效忠國家職責罪章之罪，經判處有期徒刑之刑確定，符合國家安全法第5條之2第1項第2款所定不得領受國家給付之退除給與之消極資格要件的事實，陸軍司令部復作成撤銷該部109年5月19日函，並重新審定原告自109年1月8日系爭刑事判決確定之日起，喪失領受退除給與及優惠儲蓄存款權利，並追繳系爭刑事判決確定之日前已領之退除給與及優惠儲蓄存款利息之109年7月21日函之處分，業如前述，可見上述事實在客觀上明白足以確認，是被告於109年9月17日作成原處分前，縱未給予原告陳述意見之機會，依行政程序法第103條第5款規定，並不違法；而原告提起本件訴願時，已以訴願書詳予陳述表明不服之理由（訴願卷1橙色頁碼第16-18頁），且經被告於訴願程序中，提出訴願答辯書，詳載本件事實、法令依據與不採之理由（訴願卷1橙色頁碼第1-3頁），受理訴願機關銓敘部因而未認有必要通知原告到達指定處所陳述意見，依訴願法第63條第1、2項規定，亦難認於法有違。再者，原處分性質為管制性不利處分，非屬制裁性不利處分，亦如前述，故無行政罰法之適用。是原告主張：原處分前未給予原告陳述意見之機會，且於訴願程序終結前亦未給予原告陳述意見之機會，違反行政罰法第42條及行政程序法第102條規定，屬違法且不利人民之行政處分云云，皆無可採。
2.綜上所述，陸軍司令部依國家安全法第5條之2第1項第2款及第2項等規定，作成109年7月21日函之處分，被告嗣依該處分及服役條例第52條第1項、公務人員退休撫卹基金管理委員會撥付新制年資退撫給與作業要點第8點等規定，作成原處分，經核皆屬適法。訴願決定予以維持，於法並無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
(六)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
六、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 孫萍萍法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
書記官 許婉茹