臺北高等行政法院判決110年度訴字第333號111年4月21日辯論終結原 告 洪浚傑HONG CHON KIT訴訟代理人 劉繼蔚 律師被 告 內政部移民署代 表 人 鐘景琨（署長）訴訟代理人 林祺晃
楊豐愷上列當事人間居留事件，原告不服內政部中華民國110年1月25日台內訴字第1100004358號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告為澳門居民，於民國109年11月2日持入境居留申請書、國立成功大學(下稱成功大學)在職證明書及勞動部109年10月21日勞動發事字第1090581324號函核發從事專門性及技術性工作許可等文件，依香港澳門居民進入臺灣地區居留及定居許可辦法（下稱許可辦法）第16條第1項第9款「其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱」規定之居留身分（下稱HF173身分），向被告南區事務大隊臺南市第一服務站以身分代碼「HF173」申請居留。經被告審核原告檢附之相關文件，認原告為成功大學依據「成功大學校務基金進用專案工作人員實施辦法」(下稱專案人員辦法)第2條所聘僱之短期專案工作人員，非屬正式編制內人員，遂參酌被告109年10月26日移署移字第10900113296號書函（下稱被告109年10月26日書函）解釋意旨，認原告不符合HF173身分之要件，而應係符合許可辦法第16條第1項第8款中「經中央勞動主管機關或目的事業主管機關許可在臺灣地區從事就業服務法第46條第1項第1款工作」規定之居留身分（下稱HF171身分），並於109年11月10日以許可證號109320394520號核給原告「港澳居民HF171」之居留證(下稱原處分)。原告不服，提起訴願仍遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠本件為行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟：
本件原告109年11月2日入境居留許可書之申請，係申請依HF173身分許可居留，而原處分109年11月10日許可居留並發給原告居留身分為HF171身分之居留出入境證，雖仍許可原告居留，惟並未依原告之申請實現所申請之處分全部內容，就居留身分有所差異部分，依許可辦法第29條第1項第1款及第4款與第2項分別比較可知，適用許可辦法第16條第1項第8款之HF171居留身分，需許可居留連續滿較長期間，並有5年、且最近一年於臺灣地區平均每月收入之門檻限制，始得申請定居，故會影響後續原告如擬申請定居時所適用之法律，使原告居於較不利之法律上地位，而損害原告法律上之利益。職此之故，原處分未依原告之申請實現所申請作成處分之全部內容，原處分違法並損害原告法律上之利益，依行政訴訟法第5條第2項提起拒絕處分之訴，於法應無不合。
㈡本件申請應有許可辦法第16條第1項第9款之適用：
1.涉及許可辦法第16條第1項第8款及第9款之現行條文之關鍵修訂版次之前後版本，係內政部98年2月25日台內移字第0980957001令頒修正香港澳門居民進入臺灣地區及居留定居許可辦法（甲證3，下稱98年許可辦法）第17條，及內政部99年9月7日台內移字第0990932370令頒修正香港澳門居民進入臺灣地區及居留定居許可辦法（甲證4，下稱99年許可辦法）第17條。由起訴狀附表1條文對照整理可知，今HF171身分，即如訴願決定書所列，係指98年許可辦法第17條第1項第9款之私部門「公司」所聘僱之「專門性或技術性人員」、即99年許可辦法第17條第1項第9款所指，由私部門依就業服務法第46條第1項第1款至第7款或第11款申請許可聘僱之「白領勞工」；原98年許可辦法第17條第1項第14款則為99年第17條第1項第14款，為就業服務法第46條第1項第8款至第10款許可聘僱之漁工、家事勞工或因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要所指定產業之勞力性「藍領勞工」。而今HF173身分，即條文迄未變更之98年許可辦法第17條第1項第10款、99年許可辦法第10款，一切由政府機關及公私立大專校院所任用或聘僱之人員。考其意旨，應係因此類人員為政府機關公務所需，或大專院校等高等教育機構所需人員，具有較高之公益性，且其任用與聘僱均有經一定之甄選、評核之過程，此與私人企業聘僱有所差異之故。
2.由上開條文對照所由之歷史解釋可知，現行許可辦法第16條第1項第8款即HF171身分，其適用範圍係私部門依就業服務法第46條第1項第1款至第7款及第11款所聘僱之「白領勞工」，而現行許可辦法第16條第1項第9款即HF173身分，其適用一切政府機關或公私立大專校院任用或聘僱之人員。本件成功大學依校內章則即專案人員辦法第4條第1項規定：「專案工作人員以約聘（僱）方式進用…」聘僱原告為專案工作人員，並由成功大學向主管機關申請許可。原告確屬成功大學即公立大學聘僱之人員，具有許可辦法第16條第1項第9款之居留事由，應以HF173身分許可原告居留並發給原告居留出入境證。
3.被告於訴願答辯時固援引109年10月26日書函所為解釋，認為許可辦法第16條第1項第9款所稱「聘僱」限於「編制內」正式人員；惟此附加上級機關內政部所發布之許可辦法所無之限制，違反法律優位原則，依中央法規標準法第11條、司法院釋字第216號解釋意旨，法院不受其解釋拘束，亦不應予以適用。許可辦法係依香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第12條第1項規定授權後由被告令頒，則被告所發布之解釋，並不能於實質變更許可辦法之實體要件，亦不能更於許可辦法射程以外，附加許可辦法所無之限制。許可辦法所為居留身分之設定，不僅涉及港澳居民得否據此申請居留，更涉及接續得否因居留身分與居留事實，進而申請定居之利益，影響申請人之權益至關重大，非屬技術性、細節性之認定，而係重要之實體要件，自應由內政部依港澳條例12條擬定修正草案報請行政院核定後發布之，要不能藉被告與內政部間之事務分工，而由法定授權機關內政部以外之被告以行政解釋書函予以補充。
4.訴願決定固復引用各機關學校聘僱人員離職給與辦法第2條規定：「本辦法所稱聘僱人員，係指各機關學校依聘用人員聘用條例聘用或適用及比照適用行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法約僱之人員。」，而認為許可辦法所稱「聘僱」應作同一解釋；惟所謂「各機關學校」僅限於政府機關與「公立」學校，私立學校不受其拘束，與許可辦法所稱「公『私』立大專校院」之主體範疇已有差異；又根據同法第1條：「各機關學校聘僱人員之離職給與，依本辦法行之。」，是該規定之事務射程之客觀範圍，亦僅限於「離職給與」，而無涉「聘僱」之「進用方式」或「聘僱人員」之「身分認定」。
㈢被告曾核發HF173身分別居留許可予編制外人員，原處分違反行政自我拘束原則及平等原則：
1.A類助理人員（見原告提出之整理表單，本院卷第431至455頁），其中所屬單位為中央研究院部分，除流水號A39外，其餘均附有中央研究院函文，外觀上難以進一步分辨，且助理或研究助理雖係中央研究院研究所組織規程有列之職稱，然根據中央研究院約聘僱人員處理原則第2條：「（一)行政院核定有案在人事費項下列有預算之約聘僱人員。（二)業務費項下約聘僱人員。（三)預算員額外之約僱人員。」，其中第(二）、（三)類均屬編制外人員，且依有函可查部分所示，除流水號A02、A30聘期超過1年而在2年以下外，其餘均為1年以下短約，形式上無有任何線索、資料可資憑認係編制内人員，應認均屬編制外人員。A類助理人員於大學院校並有勞委會或勞動部函文或簽呈載有此類函文者，依卷内函文所示，均為專門性及技術性工作之許可，且其函文上並載稱可以「HF171身分」申請居留；有函可查部分，均為1年以下之短約、甚至3月以下之短約，殊難想像有任何可能為編制内常設專任人員或行政院核定有案在人事費項下列有預算之約聘僱人員。更值強調者，其中流水號A40國立清華大學專題計畫約用研究助理，依所附專題計畫約用人員契約書，既明示屬計畫約用人員，顯非編制内人員，而係依計畫經費支用人員，應與原告條件相彷，均為編制外人員，但被告機關仍准以HF173身分許可居留。另於文件上即明確稱「非」編制内人員者，有流水號All國立中央大學專任助理，其附有在職證明書明確載稱「專任人員酬金由計晝經費支給非本校編制内人員或人事費項下之約聘僱人員。」，則確屬編制外人員無誤，乃被告機關仍予許可，正如原告所主張，向來被告機關准予許可確無「編制内人員」此一法律所無之限制。
2.B類人員乍看雖為編制内人員，惟依被告機關所稱撤銷前案、即内政部台内訴字第1100035872號訴願決定書所示，中央研究院之博士後研究其經費來源為業務費，而其簽定契約係載明依勞動基準法進用，而為編制外人員，據此可知，B類人員中央研究院之人員，除助研究員與研究員外，其餘博士後研究人員，依被告機關提出之訴願決定，應均為編制外人員。B類人員中屬於大學以專案、計畫或客座、兼任等顯然為計畫性、臨時性或兼職之人員，顯非屬編制内常設專任人員或行政院核定有案在人事費項下列有預算之約聘僱人員，應均屬編制外人員。其中B22專案計畫助理教授更是於聘書上載明「應聘人員係本校自行聘用之編制外人員」，顯為編制外人員無誤。其餘B類人員多明確載有專任人員或研判應屬專任之教員，對此原告均不爭執為編制内人員，惟必須強調原告係爭執「並無僅限於編制内人員之限制」，此不會因許可人員中有編制内人員而動搖，反之，相關資料有相當比例明顯為編制外人員，足佐證被告機關所述並不實在。
3.另定居人員其中任職中央研究院博士後研究部分，即C01、C
10、C16、C21應屬編制外人員。定居人員C05為講座計畫教授、C11為專案助理教授、C14為兼任講師等顯然為計畫性、臨時性或兼職之人員，顯非屬編制内常設專任人員或行政院核定有案在人事費項下列有預算之約聘僱人員，應均屬編制外人員。另更有明顯瑕疵為C25，不僅僅為東海大學兼任講師，已有前項所定非常設性編制外人員之性質外，且卷内所附許可函為受聘於某建築師事務所之函文，該員顯係受聘來臺從事建築師之專門性及技術性工作，並獲聘於東海大學兼課，顯係編制外人員。C26、C27、C29三名教員，除均屬專案人員外，依其所附聘約記載，均係援用勞動法規，依勞工保險條例投保勞保並依勞工退休金條例提撥退休準備金，參前引訴願決定理由，顯屬編制外人員無誤。末亦可發見被告先行篩選出C41，雖其職稱原記載為博士後研究，惟觀其聘約，卻是以專任研究助理約定書聘用，上載明為定期契約人員，亦可堪認被告亦認為屬於編制外人員。
4.大陸港澳地區基於特殊歷史及政治因素，所生我國特殊情況之「人民」仍受憲法第7條平等權之保護，如立法者予以區別對待者，仍應符合比例原則之限制。本件對於港澳地區人民許可期間之居留，應有平等原則之適用。
㈣爰聲明求為判決：1.原處分及訴願決定關於否准原告109年11
月2日入境居留書之申請，發給原告居留事由為「港澳居民HF173」即認定原告居留身分為許可辦法第16條第1項第9款「其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱。」（身分代碼：HF173)之居留出入境證部分均撤銷。2.被告應依原告109年11月2日入境居留書之申請，發給原告居留事由為「港澳居民HF173」即認定原告居留身分為許可辦法第16條第1項第9款「其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱。」（身分代碼：HF173)之居留出入境證。
三、被告則以： ㈢㈠原告提起行政訴訟法第5條第2項所定之課予義務之訴，顯然起訴於法尚有未合之處：
人民向行政機關申請作特定行政處分時，行政機關無論「根本未為」行政處分，或予以駁回，對申請人而言，皆未獲得該所申請之行政處分，皆無法以撤銷訴訟獲得救濟。因此，行政訴訟法設置「課予義務訴訟」之訴訟類型。就本訴而言，課予義務訴訟之怠為處分訴訟要件之一部，應係指人民申請行政機關作成特定之行政處分，而行政機關「未為任何決定」時，申請人應依行政訴訟法第5條第1項提起「怠於處分訴訟」；而課予義務訴訟之拒為處分訴訟要件之一部，應係指人民申請作成特定之行政處分，而行政機關予以「駁回」時，申請人應依行政訴訟法第5條第2項提起「拒為處分之訴訟」。而在本訴中被告既已依法令核給原告事由為「港澳居民HF171」之臺灣地區居留入出境證，即有對原告最初提出之申請作實體上發生准予居留效果之處分行為，而此為被告不爭之事實，明顯與前揭行政機關「未為任何決定」或予以「駁回」之課予義務訴訟要件不該當，本訴顯有訴訟不合法應予駁回之情形，先予敘明。
㈡原處分對於原告之身分調查認定、法規構成要件之解釋與涵攝及居留身分之核定並無違法：
1.原告自承係依勞動部109年10月21日勞動發事字第1090581324號函之聘僱許可，核准受成功大學聘僱從事就業服務法第46條第1項第1款所定之專門性及技術性工作，又經被告調查原告為成功大學依據專案人員辦法第2條所聘僱之編制外短期專案工作人員確實無誤，遂依被告109年10月26日書函(乙證9)解釋意旨，針對許可辦法第16條第1項第9款「其他經政府機關公私立大專校院任用或聘僱」得申請在臺灣地區居留者，因該居留事由資格涉及日後定居申請條件，應審慎查核其職務為該機關或學校之正式編制內人員，方得以其他經政府機關或公私立大專校院任用聘僱(HF173)之規定申請居留，按照行政自我拘束原則，參照過往之行政先例，認定原告為許可辦法第16條1項第8款「經中央勞動主管機關或目的事業主管機關許可在臺灣地區從事就業服務法第46條第1項第1款工作」，核給事由為「港澳居民HF171」之臺灣地區居留入出境證，事實與法規之涵攝並無違誤。
2.原告所主張許可辦法第16條第1項第8款所適用範圍係私部門依就業服務法第46條第1項第1款至第7款及第11款所聘僱之「白領勞工」，可見本款所規範對象為私人，聘僱之依據係私人間之勞動契約，成功大學雖為國立大學，惟渠與原告聘僱依據係訴外人成功大學基於私人之法律地位，而與原告訂立的私人間勞動契約，性質上屬私經濟行政，故被告認定原告應依據本款核給「港澳居民HF171」之臺灣地區居留入出境證，與原告主張理由並無二致，合先敘明。
3.許可辦法第16條第1項第9款所訂其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱之對象，其任用或聘僱與第8款之性質、規範與流程大相逕庭，除了政府機關、公立大專院校有「公務人員任用法」、「教育人員任用條例」、「公務人員服務法」、「公務人員保險法」等公法法源以為依據外，私立大專院校之教、職員之任用或聘僱並非單純的私法關係，如「教師法」第3條(乙證13)規定：「本法於公立及已立案之私立學校編制內，按月支給待遇，並依法取得教師資格之專任教師適用之。軍警校院及矯正學校依本法及教育人員任用條例規定聘任之專任教師，除法律另有規定者外，適用本法之規定。」、「公務人員保險法」第2條第3款(乙證14)規定：
「依私立學校法規定，辦妥財團法人登記，並經主管教育行政機關核准立案之私立學校編制內之有給專任教職員。」、「教育人員任用條例」第21條(乙證11)規定：「學校職員之任用，依其職務類別，分別適用公務人員任用法或技術人員任用條例之規定，並辦理銓敘審查。」，由此可見，第9款所規範對象其任用或聘僱關係並非單純僅屬私法上的勞動契約關係，在特定法規領域內尚存在有公法上的身分關係。因此，被告將第9款之適用身分解釋為「編制內」人員並非恣意，而係依據相關法令規範所為之解釋。
4.本案經成功大學109年12月21日成大人字第1090007990號函(乙證12)，確認原告非屬該校正式編制內人員。臺南市第一服務站依被告109年10月26日書函、勞動部109年10月21日所核發原告之聘僱許可函及許可辦法第16條第1項第8款及第9款規定，核定其身分為依就業服務法第46條第1項第1款，受聘僱在臺灣地區工作之港澳居民(事由代碼HF171)，屬行政裁量一環，並無違法或逾越權限，顯無違誤，原告之訴主張理由顯不足採。
㈢並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分即原告居留證（本院卷第35頁）、訴願決定書（本院卷第37至41頁）、勞動部109年10月21日勞動發事字第1090581324號函之原告聘僱許可影本（本院卷第71至73頁）、原告109年11月2日居留申請書及附件（本院卷第193至209頁）、被告109年10月26日書函影本（本院卷第239至240頁）、成功大學專案人員辦法及空白專案工作人員契約書影本（本院卷第241至244頁）、成功大學109年12月21日成大人字第1090007990號函影本（本院卷第255頁）、另案內政部台內訴字第1100035827號訴願決定（本院卷第331至336頁）、內政部110年10月13日內授移字第1100912413號函復及隨函檢附許可辦法99年9月7日修正條文對照表（本院卷第341至344頁、第353至360頁），及被告110年10月21日移署南南一服字第1108411943號、同年12月2日移署南南一服字第1108477789號函檢送之自100年起核定長期居留及定居且身分代碼為HF173之申請案卷宗，暨庭呈之非編制內人員有核發定居申請書8例等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：㈠原告提起本件課予義務訴訟是否合法？㈡原告主張編制外人員仍有許可辦法第16條第1項第9款規定之適用，原處分違反行政自我拘束原則及平等原則，是否有據？
五、本院之判斷：㈠㈠關於原告提起課予義務之合法性：
1.本件應適用之法令：⑴按憲法第10條規定人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民
有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外，又憲法增修條文第11條明定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」在兩岸分治之現況下，大陸地區人民入境臺灣地區之自由受有限制（司法院釋字第497號、第558號解釋參照），足見我國憲法針對我國國民與不具我國國籍之大陸地區（含港澳）人民之居住、遷徙自由保障有層次上之區分，並未禁止立法者透過移民、經濟、社會或其他政策促進大陸地區（含港澳）人民之權益，並將大陸地區（含港澳）人民居住、遷徙等權利保留給立法者具體形塑及政策形成之空間，鑑於國家空間與資源之有限性，不可能無限制容納前開地區居民之移入，藉由立法形塑之入境及移民政策，以調控國家政治、經濟及社會之安定，乃具有重要之公益目的。是以，大陸地區（含港澳）人民之入境及居留均涉及國家主權之行使，並不當然享有此一主觀公權利，惟在涉及此等地區人民之權益事項，仍應有法律之依據，只是此等權利的限制可較我國國民為嚴格，而且在是否違反平等原則之審查上，可採較為寬鬆之基準，合先敘明。
⑵次按香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第11條規定：「（
第1項）香港或澳門居民，經許可得進入臺灣地區。（第2項）前項許可辦法，由內政部擬訂，報請行政院核定後發布之。」第12條規定：「（第1項）香港或澳門居民得申請在臺灣地區居留或定居；其辦法由內政部擬訂，報請行政院核定後發布之。（第2項）每年核准居留或定居，必要時得酌定配額。」其立法意旨已明白揭示香港地區或澳門地區人民入境臺灣、在臺居留或定居均應先申請許可，因其身分與一般外國人民不同，且其性質上亦與大陸地區人民申請居留或定居者有別，故授權內政部予以特別規定，必要時並得酌定配額。又依港澳條例第12條第1項授權訂定之許可辦法第16條第1項規定：「香港或澳門居民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區居留：……八、經中央勞動主管機關或目的事業主管機關許可在臺灣地區從事就業服務法第46條第1項第1款至第7款或第11款工作……。九、其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱。」第21條第1項規定：「依第二章規定申請進入臺灣地區，停留期間符合第16條規定條件者，得備第17條第1項文件，逕向移民署申請在臺灣地區居留。」第22條第1項規定：「香港或澳門居民申請在臺灣地區居留，有下列情形之一者，得不予許可：一、現（曾）有下列情形之
一：（一）未經許可入境。（二）從事與許可目的不符之活動。（三）有事實足認為有犯罪行為。（四）有危害國家利益、公共安全、公共秩序或從事恐怖活動之虞。……二、有事實足認係通謀而為虛偽收養。三、原為大陸地區人民。……十、現（曾）任職於大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構、具政治性機關（構）、團體或其於香港、澳門投資之機構或新聞媒體。」由上規定可知，港澳居民申請在臺居留之條件由於與我國經社文條件密切相關，立法者自得衡諸實況，立法授權行政主管機關具體規範，從內政部依據港澳條例之授權訂定發布之前揭許可辦法規定以觀，由於港澳居民在臺居留之許可條件涉及國家安全與移民政策等諸多因素，是許可辦法第16條第1項及第22條第1項規定對於港澳居民申請居留之身分積極條件及被告「得」不予許可之消極理由均予以明訂，且被告仍有廣泛之裁量空間，規範之用意應在於統
一、具體化許可居留之標準，提升行政決定之可預測性及避免行政恣意，然符合前開積極之身分條件且未有不予許可之消極理由者，揆諸前開規定及說明，並非當然享有取得在我國居留之權利，自尚無從依此主張具有請求被告依特定身分條件作成核給居留許可處分之主觀公權利存在。
2.經查，依原告109年11月2日入境居留書之申請，乃請求被告發給許可居留事由為「港澳居民HF173」即認定原告居留身分為符合許可辦法第16條第1項第9款「其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱。」（身分代碼：HF173)之居留出入境證，但經被告審核原告檢附之相關文件，認其不符合HF173身分之要件，而係符合許可辦法第16條第1項第8款規定HF171之居留身分，並於109年11月10日以原處分核給原告「港澳居民HF171」之居留證，因原處分仍未完全滿足其申請之請求，提起訴願後仍經駁回，此際固可認原告就其申請事件，經訴願程序未獲救濟，已符合行政訴訟法第5條第1項或第2項課予義務訴訟的起訴要件。被告就此答辯稱：本件與行政機關「未為任何決定」或予以「駁回」之課予義務訴訟要件不該當，顯有訴訟不合法應予駁回之情形云云，容有誤會。
3.惟按提起課予義務訴訟，須以有「依法申請之案件」存在為要件，所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令（含法律、法規命令及自治規章）之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。而課予義務訴訟旨在就人民依法向行政機關申請作成行政處分，因未獲滿足所形成之公法上爭議提供救濟途徑，故當事人僅須主張其就請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出而未獲滿足，並踐行訴願前置程序，即符合課予義務訴訟之訴訟合法要件，至於具體個案中，當事人有無實體法上之申請權或請求權，則為本案有無理由之問題，與訴之合法性要件有別（最高行政法院103年度裁字第809號裁定意旨參照）。準此，原告於提出本件申請前，因尚未合法取得居留我國之權利，自尚不生因合法居留而衍生之工作權、婚姻與家庭權等基本權保障之問題，是本件首應論究者即為原告是否有請求被告依特定身分條件（即HF173身分）作成居留許可處分之主觀公權利存在，承前開揭示之規定及說明，我國是否允許港澳地區居民居留及入境，均屬國家主權範疇，港澳居民縱有其特殊之歷史背景，立法者遂特別立法依港澳條例予以明訂相關規範，然並未賦予其等有請求我國給予居留權之主觀公權利，易言之，非國籍人士是否得以入境，乃至於取得居留權，端賴各該國家基於其本國人口、勞工、治安、經濟、社會及國安等整體條件而自為決定，其他國家無從干涉，從而，港澳居民入境或居留均需經申請程序，縱使具備許可辦法規定之申請資格及不具消極事由，亦非當然取得請求被告作成許可居留處分之權利，是既該等法令規定並未賦予原告申請被告作成特定身分居留許可處分之公法上請求權。原告援引許可辦法第16條第1項第9款規定，申請被告作成身分代碼：HF173居留出入境證之行政處分云云，顯非所謂「依法申請之案件」，被告認其申請為無理由，訴願決定遞予駁回，即無不合。
㈡原處分是否違反行政自我拘束原則及平等原則部分：
被告援引109年10月26日書函影本（本院卷第239至240頁），認港澳居民經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱，得申請在臺居留者，因該居留事由涉及日後定居申請條件，應審慎查核其職務為該機關或學校之正式編制內人員，方得以HF173身分之規定申請居留。是經被告調查後，得知原告為成功大學依據專案人員辦法第2條所聘僱之短期專案工作人員，聘期自109年10月23日至110年7月31日止，非屬正式編制內人員，有該校109年12月21日成大人字第1090007990號函復影本在卷可按（本院卷第255頁），而認其不符合HF173身分之要件，改依許可辦法第16條第1項第8款「經中央勞動主管機關或目的事業主管機關許可在臺灣地區從事就業服務法第46條第1項第1款工作」之規定，核給原告「港澳居民HF171」之居留證，是原告就此主張：依原告整理函調之HF173前案申請居留資料，多有非屬編制內人員部分，被告曾核發HF173身分別居留許可予編制外人員，原處分已違反行政自我拘束原則及平等原則等語，惟基於下列之理由，本院認其主張為不可採：
1.按憲法或行政程序法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同之處理，而形成行政自我拘束，惟憲法或行政程序法上之平等原則，係指合法平等而言，並不包含違法平等在內。故行政先例必須合法，乃行政自我拘束之前提，憲法或行政程序法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權，且依法行政係行政機關之職責，行政機關不得為任意之悖離。是以，本件原告前開主張是否有理由即應先就其援引之行政先例是否合乎許可辦法規範之立法意旨予以審究。
2.從許可辦法第16條關於港澳居民得申請在臺居留規定歷年修正之立法意旨以觀，可知行政院於103年底成立「創新創業政策會報」，為競逐國際人才，規劃開辦「創業家簽證」，提高國外創業家來臺創業誘因，使國際創意與本土資源結合，活絡國內創業活動及經濟成長動能。依據行政院核定之「推動創業家簽證之規劃」，納入港澳創業家比照適用外國創業家，爰配合修正許可辦法賦予香港或澳門居民來臺創新創業之居留法源，以利港澳居民來臺創業，活絡經濟。明文增訂以創新創業事由經中央目的事業主管機關審查通過，得申請居留之規定，以吸引港澳居民來臺創業；又為配合外國人才專法之規定，吸引香港或澳門之專業人才及特定專業人才來臺工作，並賦予其在臺居留之法源，規定經中央目的事業主管機關審查通過者，得申請居留，另考量家庭團聚之需要，使申請人可以安心在臺居留，外國人才專法已明文規範滿20歲以上因身心障礙無法自理生活之子女得隨同申請，惟基於衡平性，並使各類申請人均有平等、公平之待遇，爰放寬香港或澳門居民依外國人才專法規定許可居留者，其滿20歲以上因身心障礙無法自理生活之子女得隨同申請居留。足見許可辦法第16條規定對於港澳居民申請居留身分資格積極條件之設定，主要係以工作為連結因素，吸納港澳優秀專業人才、創業家來臺就業、創業等為主要之目的，有其特殊立法政策形成之背景，另搭配許可辦法第29條第1項、第2項規定：「香港或澳門居民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定居：一、依第16條第1項第1款至第6款、第7款後段、第9款至第12款規定之申請人與其隨同申請之配偶及未成年子女，經許可居留，在臺灣地區居留一定期間，仍具備原申請在臺灣地區居留之條件。但依同條項第1款規定申請者，其直系血親或配偶死亡者，仍得申請定居。……四、經中央目的事業主管機關核准來臺就學者畢業後，依第16條第1項第8款規定許可居留連續滿5年，每年在臺灣地區居住183日以上，且最近1年於臺灣地區平均每月收入逾中央勞動主管機關公告基本工資2倍。」、「前項第1款所稱一定期間，指自申請日往前推算連續居留滿1年，或連續居留滿2年且每年在臺灣地區居住270日以上。但依第16條第1項第5款後段規定許可居留者，指連續居留滿5年，且每年在臺灣地區居住183日以上。」及第31條規定：「香港或澳門居民申請在臺灣地區定居，有第22條第1項各款情形之一者，得不予許可。第22條第2項及第3項規定，於本條準用之。」等，依此使部分取得許可居留者因應其等身分資格條件之不同，適用長短不同之居留期間限制，倘在此觀察期間後經被告審核無許可辦法第22條第1項規定得不予許可之消極理由，即得申請在臺定居，以提高港澳居民來臺就業、創業之誘因，並於吸納專業人才之同時，兼顧國家安全之需求，可謂綜合衡量本國人口、勞工、治安、經濟、社會及國安等整體條件而為之立法政策決定。
3.再從許可辦法之立法體系而言，可知依許可辦法第29條第1項第1款所列之事由者，既生相同之法律效果即均適用同條第2項較短居留期間之限制（申請日往前推算連續居留滿1年，或連續居留滿2年且每年在臺灣地區居住270日以上，下稱短期居留期間限制規定），即得申請定居，解釋上該款所列舉身分條件其中第16條第1項第9款「其他經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱」之專業性及為活絡國內創業活動及經濟成長動能，而為我國亟欲延攬之程度，自亦應達到與其他各款相當之程度，始足當之。而對照其他各款所列之身分資格條件與工作連結因素有關者，包含「香港或澳門分別於英國及葡萄牙結束其治理前，參加僑教或僑社工作有特殊貢獻，經教育部或大陸委員會會同有關機關審查通過」、「在特殊領域之應用工程技術上有成就」、「具有專業技術能力，並已取得香港或澳門政府之執業證書或在學術、科學、文化、新聞、金融、保險、證券、期貨、運輸、郵政、電信、氣象或觀光專業領域有特殊成就」、「在臺灣地區有新臺幣600萬元以上之投資，經中央目的事業主管機關審查通過」、「在國外執教、研究新興學術或具有特殊技術與經驗，經中央目的事業主管機關核准」、「對政府推展港澳工作及達成港澳政策目標具有貢獻，經行政院設立或指定機構或委託之民間團體出具證明，並核轉大陸委員會會同有關機關審查通過」及「在臺灣地區合法停留5年以上，且每年居住超過270日，並對國家社會或慈善事業具有特殊貢獻，經主管機關會商有關機關審查通過」等，可見適用短期居留期間限制規定者大體上均為在各專業領域有特殊之貢獻或成就，得出具相當之證明，或經相關部會審查通過者，從而，系爭規定關於「經政府機關或公私立大專校院任用或聘僱」者，解釋上亦應具有在各專業領域相當之貢獻或成就，始得適用短期居留期間限制規定，如此方符合許可辦法之前揭立法意旨及平等原則。衡情受政府機關或公私立大專院校任用或聘僱者在各專業領域成就或貢獻可能相差懸殊，以本件案例事實而言，倘不區分受大專院校聘僱者之職稱為教授、副教授、助理教授、講師、研究員或研究助理，亦不區分編制內外人員及聘約期間之長短，均適用相同之短期居留期間限制規定，將可能使取得大專院校短期聘約者，未經相當之審查程序，不論其等專業領域之成就及貢獻如何，均得在連續居留滿1年之最短期間內申請在臺定居，顯非合於許可辦法規範意旨之解釋，其理至明。
4.再者，從原告所整理自100年起經核定居留及定居且身分代碼為HF173之申請案卷宗資料以觀（本院卷第431至455頁），固有部分職稱及聘約期間均與原告相同或類似，係聘期未滿1年之約聘助理，卻疑似經核予HF173身分之居留或定居許可等行政先例存在，就此質諸被告自承：被告針對居留、定居有審核核發之權責，早期港澳居民申請來臺的人數不多，所以在審核上，由中央目的事業主管機關（例如中研院）發函給被告，請被告核准居留許可，被告便因此核准；之後申請的人數漸漸增加，基於人流管控之重要性，也常遇到核准居留期間比申請人受聘僱之時間還長，因此才重新檢討關於核給居留許可相關法令之解釋；依許可辦法第16條第1項第9款規定，除特定親屬外，都是具特殊成就，或具有特殊專長能力者可以准予居留，故應是受大專院校任用或聘僱編制內之人員才屬前開條款規定之人員；經調閱之前申請資料，發現有8件與原告背景相同的非編制內人員有核發定居，原因在109年10月26日書函以前，被告並未發函確認，僅會以申請人職稱為判斷，該函發布後才會逐一發函確認等語（本院卷第407頁、第464頁），由此益徵被告不否認於109年10月26日書函向其所屬各地服務站發布前，各服務站關於HF173身分居留許可有審核標準不一之情，致衍生諸多不具特殊成就或特殊專長能力者也得因此取得居留及定居之許可，及核准居留期間較申請人受聘僱期間還長等不合理之現象，惟依許可辦法第16條第1項第9款規定，應是受大專院校任用或聘僱編制內之人員才屬該條款規定之人員，故於前開書函發布後迄今已均會發函確認申請人是否屬編制內之人員，核與本院前開從許可辦法修正之歷史及體系解釋出發，所為闡述該條款之結果並無不符，依此堪認原告所援引之前述行政先例均不符合許可辦法之規範意旨，自無從認其有要求被告重複錯誤之請求權，況依法行政係行政機關之職責，行政機關不得為任意之悖離。是以，原告仍難據以主張原處分有違行政自我拘束原則及平等原則等違法情事。至原告雖另具狀聲請被告提出申請前案屬編制外人員部分居留狀態及申請定居之檔案資料云云（本院卷第411頁），參照前開論述，核均無足影響本院前開認定，故無進一步調查之必要，併此敘明。
5.原告雖另主張：許可辦法第16條第1項第8款即HF171身分，其適用範圍係私部門依就業服務法第46條第1項第1款至第7款及第11款所聘僱之「白領勞工」，然同條項第9款一切由政府機關及公私立大專校院所任用或聘僱之人員，考其意旨，應係因此類人員為政府機關公務所需，或大專院校等高等教育機構所需人員，具有較高之公益性，被告認許可辦法第16條第1項第9款所稱「聘僱」限於「編制內」正式人員乃附加許可辦法所無之限制等語，惟查，依許可辦法第29條第1項、第2項及第31條等規定，乃使取得居留許可者因應其等身分資格條件之不同，適用長短不同之居留期間限制，得申請在臺定居，然縱使均為公私立大專院校任用或聘僱者，在各專業領域成就或貢獻可能差異懸殊，被告因此將此「任用或聘僱」解釋為「編制內」之人員，應尚屬在原規範文字意義之射程範圍內，且因編制外人員多屬短期聘僱者，無庸歷經法定之審查任用程序，其甄選、評核程序實與私人企業無太多差異，原告空言主張其與成功大學間之聘約具有較高之公益性云云，難認有據。又被告依據原告提供之相關聘僱文件及向成功大學函詢確認之結果，查知其為該校物理系聘僱之編制外專案工作人員，聘期為自109年10月23日起至110年7月31日止，認定其不符合HF173之要件，惟因其係持勞動部核發從事專門性及技術性工作之許可申請居留（本院卷第200至201頁），符合許可辦法第16條第1項第8款中「經中央勞動主管機關或目的事業主管機關許可在臺灣地區從事就業服務法第46條第1項第1款工作」規定之要件，故改核給原告「港澳居民HF171」之居留證，而依法應適用較長居留期間之限制（許可居留連續滿5年，每年在臺灣地區居住183日以上，且最近1年於臺灣地區平均每月收入逾中央勞動主管機關公告基本工資2倍），始得申請在臺定居，應係衡酌原告在其專業領域成就及貢獻程度與編制內人員之差異，而為符合許可辦法前揭規範立法意旨之解釋，核屬合理之差別待遇，是原告前揭主張乃屬對於許可辦法第16條第1項第8款、第9款規定整體規範意旨之誤解，難認可採。
六、綜上所述，原告主張各節均非可採。原處分於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 畢 乃 俊法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
書記官 吳 芳 靜