臺北高等行政法院判決110年度訴字第336號111年3月31日辯論終結原 告 陳秀容被 告 新北市三峽區公所代 表 人 周晉平（區長）訴訟代理人 鄭偉豐
劉醇政上列當事人間陳情事件，原告不服新北市政府中華民國110年1月28日新北府訴決字第1092245066號函所附訴願決定（案號：第1093061456號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）提起民事訴訟，請求被告應將設置在原告所有新北市三峽區嘉興段18地號土地（使用分區為山坡地保育區，下稱系爭土地）的地上物（排水溝渠）拆除，並將該部分土地返還原告。新北地院板橋簡易庭於民國105年4月22日以104年度板簡字第2327號民事判決被告應將系爭土地上的地上物（水溝，面積32.55平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告確定。因被告遲未履行，原告再提起民事訴訟，請求被告給付相當於租金的損失。新北地院板橋簡易庭於107年8月9日以107年度板簡字第949號宣示判決筆錄宣示被告應自102年3月28日起至返還上述占用土地之日起，按月給付新臺幣2,489元確定。同時，原告以新北地院板橋簡易庭104年度板簡字第2327號民事判決為執行名義，向新北地院聲請強制執行。新北地院於109年7月24日以現狀點交方式強制執行。之後原告於109年9月9日向新北市政府陳情，主張被告未將新的水溝建築完成，以致溪水仍以系爭土地上的水溝排洩，造成原告財產損失，請被告儘速完成設置新水溝，並依法院判決給付損害賠償等等。新北市政府以109年9月21日新北府水秘字第1091802174號函請被告處理。被告以109年10月19日新北峽工字第1092608069號函復原告：「說明：……二、請臺端提供相關銀行匯款帳號影本及填寫相關文件（如附件）後繳回本所，俾利辦理後續匯款事宜。三、旨揭增設排水溝渠還地，業經前案本所評估可行性仍未達臺端請求並已告知臺端，目前本所研擬他方案處理，請臺端勿影響排水溝渠功能。」（下稱系爭函）原告不服，提起訴願。新北市政府以系爭函非屬行政處分為訴願不受理的決定。原告不服，提起本件訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠系爭土地為原告所有，遭被告占用並設置水溝。原告向新北
地院提起民事訴訟，要求被告拆除水溝並返還土地，已獲得勝訴判決確定，並於109年7月24日強制執行。然被告占用系爭土地，目的在於設置水溝，以利排水。被告既應依民事判決拆除水溝，將系爭土地返還原告，即應依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土石流失等災害，以保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護。被告捨此不為，令原告陷於山坡地崩坍、地滑、土石流失等危險。原告為求生命、身體、財產的安全，於109年9月9日向被告請求增設排水溝渠並返還系爭土地，被告以系爭函回稱：「目前本所研擬他方案處理，請臺端勿影響排水溝渠功能。」否准原告增設排水溝渠還地的請求，且被告就系爭函所稱「其他方案」，迄今沒有任何作為。
㈡被告就原告請求增設排水溝渠並還地的申請，以系爭函予以
否准，又未提出任何方案及作為，顯對原告的請求有所准駁，並非單純的事實敘述與理由說明，訴願機關認為系爭函性質上屬於觀念通知，而非行政處分，顯有誤解。
㈢聲明：⒈先位聲明：⑴訴願決定及系爭函均撤銷。⑵被告對於原
告109年9月9日的申請應作成准予在新北市三峽區佳興段2地號土地上增設排水溝渠的行政處分。⒉備位聲明：被告應在新北市三峽區佳興段2地號土地上增設排水溝渠。
三、被告答辯及聲明：㈠原告前向新北地院提起民事訴訟，請求被告拆除系爭土地上
的排水溝渠，返還系爭土地予原告。新北地院板橋簡易庭104年度板簡字第2327號民事判決被告應將系爭土地上的水溝拆除，將該部分土地返還原告，並已於109年7月24日強制執行，依現況點交原告，強制執行程序已經完結。系爭函說明三的內容，僅是告知原告為維持排水溝渠順暢，避免因原告另作他用，造成排水不良及周邊民眾生命財產安全的危險，以維公共安全所為的觀念通知，不是行政處分。
㈡系爭土地上的排水溝渠已存在多年，施作單位不明，現由被
告養護，歷經多次豪大雨及颱風侵襲，均無崩坍、地滑、土石流失等災害發生，顯見該排水溝渠有其重要性，如貿然拆除改建恐有致災疑慮。被告於109年2月10日邀集新北市政府民政局及新北市政府水利局現地勘查放樣，並以109年3月18日新北峽工字第10925863711號函知原告，如將系爭土地上排水溝渠改道至新北市三峽區佳興段2地號土地上，為維排水機能，仍需占用系爭土地約3坪土地，然原告表示不同意。系爭土地上排水溝渠已存在多年，且無致災情形發生，以改道方式進行，其效益評估顯劣於既存現況。
㈢聲明：原告之訴駁回
四、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有新北地院板橋簡易庭104年度板簡字第2327號民事判決、107年度板簡字第949號宣示判決筆錄、新北地院109年6月19日新北院賢107司執天字第34039號執行命令、原告109年9月9日陳情書、新北市政府109年9月21日新北府水秘字第1091802174號函、系爭函及訴願決定等可以證明，足以認定為真實。
五、爭點：㈠原告先位之訴提起課予義務訴訟是否合法？㈡原告有無請求被告在新北市三峽區佳興段2地號土地上設置排
水溝渠的權利？
六、本院的判斷：㈠原告先位之訴提起課予義務訴訟，起訴不合法：
⒈行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關
對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」人民根據上開規定提起課予義務訴訟，是以依其所主張的事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分的公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回，或於法令所定期間內應作為而不作為，為其要件。是上開規定所稱「依法申請之案件」，是指人民依法有權請求行政機關為准駁的行政處分者而言，至於單純陳情、檢舉、建議等促使行政機關發動職權者，則不包括在內。若非「依法申請之案件」，行政機關的答覆即不生准駁效力，自非行政處分。人民如對於非屬依法申請案件所為的答覆提起課予義務訴訟，其起訴即欠缺實體判決要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴（最高行政法院109年度裁字第1356號、第1735號裁定參照）。
⒉原告於107年3月27日（法院收文日）以新北地院板橋簡易庭1
04年度板簡字第2327號民事判決為執行名義，向新北地院聲請強制執行。新北地院通知被告履行。被告先後以107年5月23日新北峽工字第1072243406號函、108年2月12日新北峽工字第1082533358號函表示：其本應依判決拆除系爭土地上既有排水溝渠，然經專業工程技術顧問公司進行水理分析，另新建溝渠在三峽區佳興段2地號國有土地上，受限於土地範圍，有束縮渠道情形，河道斷面積將較原河道縮減，恐造成河道水位升高致護岸不足而溢淹，有淹水風險，不建議改道，新北市政府水利局108年1月28日新北水政字第1080171588號函已駁回改道方案；又考量系爭土地上溝渠如強制拆除，將造成溝渠部分裸露，併同汛期將至，恐有公共危險疑慮，請法院協助協調等等。新北地院民事執行處於108年4月10日履勘時徵得當事人同意，由被告負擔鑑價費用，就系爭土地辦理鑑價後，洽談價購事宜。然經不動產估價師鑑價後，原告不滿鑑價結果，拒絕以協議價購或給付租金方式辦理。原告與被告於108年11月28日協商會議中達成結論，仍朝現有溝渠改道方式規劃，優先使用佳興段2地號國有土地，面積不足部分需使用系爭土地，原告表示同意無償提供部分系爭土地供新渠道施作使用。然109年2月10日辦理現地放樣改道後河道位置，在緊鄰佳興段2地號土地邊界且原排水斷面不變以維持原排水機能的情形下，仍需占用系爭土地3坪，而原告僅同意提供1.5坪系爭土地供新渠道施作使用，當事人仍未達成共識。最終，新北地院民事執行處未強制拆除系爭土地上的溝渠，而是於109年7月24日以現狀點交方式，將被告占用系爭土地部分返還原告。以上情形，有本院調閱新北地院107年度司執字第34039號民事執行卷宗可以核對，足堪認定。
⒊依上述民事執行情形可知，被告依新北地院板橋簡易庭104年
度板簡字第2327號民事確定判決，負有拆除系爭土地上溝渠的義務，惟因無替代溝渠取代其功能，為防汛安全的考量，未敢逕自拆除，致原告就系爭土地的所有權益未能回復。就此，原告受有相當於租金的損失，已如新北地院板橋簡易庭107年度板簡字第949號宣示判決筆錄所示；原告亦有主張以徵收補償方式填補損失的可能性（本院107年度訴字第1009號判決意旨參照），惟原告先位之訴係主張被告應作成准予在新北市三峽區佳興段2地號國有土地上增設排水溝渠的行政處分，而現行法令並無賦予原告得請求被告作成此種特定內容之行政處分的權利。原告雖於本院111年3月2日準備程序中主張：以地方制度法第18條第8款（原告誤稱為第8項）及水土保持法第65條、第66條之1規定為請求權依據等等（本院卷第124頁），然水土保持法並無第65條及第66條之1規定（縱原告所指為水土保持技術規範第65條規定：「野溪治理之設計洪水量估算如下：一、防砂壩、潛壩、整流工程、堤防、護岸及丁壩等以重現期距50年之降雨強度計算。二、排洪斷面除出水高外，尚應考量洪水所挾帶泥砂、漂流木而加大其斷面百分之10至百分之50。三、土石流潛勢溪流之防治，應視實際需要，考量土石流之影響。」第65條之1規定：「（第1項）野溪清疏，指以工程方法將溪床上淤積之土石等堆積物，進行清淤或疏通，以減免災害。（第2項）前項所定清淤，指將淤積土石清離溪床；疏通，指整理或暢通堵塞之水路。（第3項）野溪清疏得視減災之急迫性，區分為平時清疏及緊急清疏。」亦均非原告可據以請求被告作成如先位聲明所示之行政處分的請求權依據），且地方制度法第18條第8款規定：「下列各款為直轄市自治事項：……八、關於水利事項如下： ㈠直轄市河川整治及管理。㈡直轄市集水區保育及管理。㈢直轄市防洪排水設施興建管理。㈣直轄市水資源基本資料調查。」僅是揭示直轄市自治事項的內涵，並非人民可據以請求被告履行的請求權依據。因此，被告就原告109年9月9日陳情書有關新設溝渠部分，以系爭函答覆稱：正研擬其他方案處理，請勿影響既有溝渠排水功能等等，尚難認屬對原告依法申請的案件所作的准駁決定。原告對於非屬依法申請案件所為的答覆提起課予義務訴訟，其起訴欠缺實體判決要件，應非適法。
㈡原告沒有請求被告在新北市三峽區佳興段2地號土地上設置排
水溝渠的請求權，其備位之訴提起一般給付之訴，為無理由：
⒈行政機關必須依法施政，負有遵循法的義務。不過，行政機
關有執法義務，不當然表示人民有請求行政機關執行法規的權利，因為，行政權的發動是以維護社會秩序、增進公共福祉等公益目標為取向，面對的是範圍不特定的多數民眾，民眾因政府施政而得到好處，有時只是一種反射利益或事實上利益，並非可以透過訴訟實現的公法上權利（含法律上利益）。只有當人民享有公法上權利（含法律上利益），始能訴請行政機關履行一定的行為或不行為義務。人民因政府施政得到的好處，究竟是反射利益或公法上權利（含法律上利益），必須探求法規範的目的（即學理上所稱的保護規範理論）。司法院釋字第469 號解釋理由書表示：「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」即揭示保護規範理論的內涵。
⒉原告備位聲明主張被告應在新北市三峽區佳興段2地號國有土
地上增設排水溝渠，以替代系爭土地上的既有溝渠，並限定被告辦理損失補償的方式，然現行法令並無賦予原告得請求被告作成此種特定內容之事實行為的權利。原告雖於本院111年3月2日準備程序中主張：以地方制度法第18條第8款（原告誤稱為第8項）及水土保持法第65條、第66條之1規定為請求權依據等等（本院卷第124頁），然如上所述，原告主張的法令規範均非人民可據以請求被告履行的保護規範或請求權依據。自憲法第15條規定的財產權保障條款亦無法推論得出原告有請求被告在新北市三峽區佳興段2地號國有土地上增設排水溝渠的權利。在現行法令沒有賦予原告得為其備位聲明之請求的情況下，原告備位之訴尚乏請求權依據，為無理由，應予駁回。
㈢本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：原告先位之訴不合法，備位之訴無理由，併以判決如
主文所示。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
書記官 高郁婷