臺北高等行政法院判決110年度訴字第497號111年5月5日辯論終結原 告 ○○○訴訟代理人 謝孟儒律師被 告 陸軍裝甲兵訓練指揮部代 表 人 張維燻訴訟代理人 施奕豪（兼送達代收人）
凌國智被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞訴訟代理人 柯雅馨複 代理 人 陳樺瑩訴訟代理人 謝承哲
何彥宗上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國110年2月24日110年決字第024號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）代表人原為陳寶餘，於訴訟進行中變更為徐衍璞，有國防部民國110年6月25日國人管理字第1100139163號令為證（本院卷第79-80頁），現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、事實概要：㈠原告為被告陸軍裝甲兵訓練指揮部（下稱裝訓部）○○營○部及
○○連○○○○○○士，為單位資深士官且已婚，卻於108年11月間與訴外人○姓女子（下稱○女）多次相約出遊、單獨共處一室泡湯及相偎拍照，已逾越與普通朋友一般社交行為，違反不當情感關係，經民眾檢舉影響軍譽，被告裝訓部於109年7月1日召開懲處人事評議會後，以109年7月14日陸教裝總字第1090002874號令核定原告大過2次懲罰（下稱原處分1）。原告不服，向被告陸軍司令部所屬官兵權益保障會申請審議，該會以109年10月12日109年審字第164號決議駁回。
㈡因原告1次受大過2次的懲罰，被告裝訓部依陸海空軍軍官士
官服役條例第15條第1項第5款規定，於109年8月26日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），並評鑑原告不適服現役，以109年8月28日陸教裝總字第1090003609號令通知原告（下稱109年8月28日令）。原告不服，申請再審議。被告裝訓部於109年9月17日召開再審議人評會，仍評鑑原告不適服現役，以109年9月18日陸教裝總字第1090003938號令通知原告（下稱109年9月18日令），並呈經被告陸軍司令部以109年9月29日國陸人勤字第10900889131號令核定原告不適服現役解除召集，自109年10月1日零時生效（下稱原處分2，並與原處分1合稱為原處分）。又原告於109年9月11日申請閱覽109年8月26日人評會會議紀錄，被告裝訓部以109年9月28日陸教裝總字第1090004085號函否准（下稱109年9月28日函）。原告不服原處分、109年9月28日函、109年8月26日人評會評鑑結果及109年9月17日再審議人評會評鑑結果，提起訴願，經國防部110年2月24日110年決字第024號訴願決定撤銷109年9月28日函，由被告裝訓部於收受決定書次日起2個月內另為適法處分；就原處分部分訴願駁回；其餘訴願不受理（下稱訴願決定）。原告不服訴願決定關於原處分部分，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠有關原處分1部分：
⒈被告裝訓部依陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維
護實施規定（下稱國軍風紀規定）第31點第2款前段規定作成原處分1，惟其裁量顯屬不法。因參酌其他涉及男女不當感情關係的案例，情節較原告嚴重且攸關公共利益，受懲罰的程度均未如原告2大過嚴厲，原處分1違反比例原則。
⒉被告裝訓部監察官於109年4月17日第一次調查，未主動告知
原告得行使緘默權，而是作完筆錄簽名時始發現原告得行使緘默權，經原告向監察官反應，監察官才為告知得行使緘默權的記載。109年4月22日被告裝訓部再次約詢原告，並於製作筆錄前表示：行政調查沒有緘默權那一套等等，強令原告必須回答問題。被告裝訓部漠視原告於調查程序得保持緘默的權利，調查程序顯然違法，調查筆錄無證據能力。
⒊被告裝訓部認定原告違反不當情感關係，其依據為訴外人○○○
（下稱○男）所提原告與○女的LINE對話記錄，惟原告於行政調查中已向監察官說明該LINE對話記錄非原告本人所為，亦即原告否認該LINE對話記錄的形式及實質真正。被告裝訓部未釐清LINE對話記錄的形式及實質真正，即認定原告有不當情感關係，顯屬不當。況○女妨害婚姻的刑事案件並未經實質偵查及審理，不能據此認定原告有不當情感關係。
㈡有關原處分2部分：
被告陸軍司令部是以被告裝訓部的人評會評鑑結果為依據，作成原處分2。惟原處分1有如前所述的違法情形。原處分2自然也是違法。況原告最近1年並無任何懲處記錄，前年度考績更獲得甲上肯定，生活考核一切正常，任職期間更獲人評會主席即副指揮官王劍青上校、參謀長陳皓彥上校的肯定，被告陸軍司令部作成原處分2，有違比例原則。㈢聲明：訴願決定關於原處分部分及原處分均撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠被告裝訓部：
⒈原告在調查過程中對於監察官詢問與○女出遊北投過程，宣稱
全部不記得等等，故監察官依原告與○女的LINE對話紀錄及員警調查資料為事實認定。該LINE對話紀錄為○男即○女的配偶提供，被告裝訓部不可能竄改證據。調查過程中，被告裝訓部給予原告陳述意見機會，原告卻保持緘默，也不願提供有利自己的證據，參照國軍風紀規定第79點第4項第6款規定，於原告陳述過程中，請單位主管邵國祥中校及資訊官黃則洋少校陪同，並如實記載原告表述內容，請原告確認簽名，絕無逼迫情事。109年7月1日召開的懲處人事評議會也有通知原告陳述意見，原告到場答辯，並有會議紀錄可證。
⒉原告有陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍風紀規定第29點
第1款後段「言行不檢」及第31點第2款前段「違反不當情感關係」等違失行為。另外，原單位主管邵國祥中校於會議中表示：原告經手採購案件常因有錯誤被退回後，未作修改及重新上呈；身為資深幹部，辦理業務不夠積極，不能主動發掘並處理問題，還需旁人盯著作業等等，經委員充分討論後，投票表決核予處分，符合懲罰事由，亦符合行政程序法第6條至第8條規範意旨，並無原告所述僅因違反不當情感關係的單一事件，即認定原告不適服現役的情形。
⒊依陸海空軍懲罰法第13條規定士官懲罰種類中，最重懲罰為
撤職。原告所涉違反兩性規定屬品德項懲罰，被告綜合考量原告前1年表現及違規事項所生影響等，給予兩大過汰除，使原告保有退伍金，應符合比例原則。原告未能認知其行為違失，忽視其違失行為已嚴重斲傷部隊紀律及領導統御，殊難寬貸。㈡被告陸軍司令部：
被告裝訓部已依規定召開不適服現役人評會及再審議人評會，會中委員審酌原告接到部分任務時，時常沒有掌握並回報，經多次提醒仍無改善，對於連隊交辦任務時，原告會以營部有交代其他任務為由，予以推託，但經連士官督導長核對，並非如原告所說如此急迫，經手採購案件常因有錯誤被退回後，未作修改即重新上呈，造成審查人員困擾，且於109年4月份預算檢討會中，原告業管預算科目支用率部分未達標準等情，認為原告工作績效不佳且態度散漫，故綜合考評決議原告不適服現役，無違比例原則。至原告所舉其他案例，個案情節不同，原告不得比附援引之。㈢均聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，有109年7月1日懲處人事評議會會議紀錄（原處分卷第37-63頁）、原處分1（本院卷第89-91頁）、被告陸軍司令部所屬官兵權益保障會109年審字第164號決議（原處分卷第180-185頁）、109年8月26日人評會會議紀錄（原處分卷第89-104頁）、109年8月28日令稿（本院卷第93頁）、109年9月17日再審議人評會會議紀錄（原處分卷第128-141頁）、109年9月18日令稿（本院卷第113頁）、原處分2（本院卷第131-133頁）、原告109年9月11日申請書（訴願卷第21頁）、109年9月28日函（訴願卷第13頁）及訴願決定（本院卷第21-47頁）等在卷可證，足以認定為真實。
六、爭點：㈠原處分有無判斷出於錯誤的事實認定？㈡原處分是否違反比例原則？
七、本院的判斷：㈠本件應適用的法令：
⒈陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違
失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：
……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第20條第1項規定：「記過，分記過與記大過。」第30條第1項、第4項及第6項規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。……（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。」第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」又陸海空軍懲罰法施行細則第7條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」這是基於陸海空軍懲罰法第36條規定的授權所訂有關懲罰評議會主席的指定及決議比例的細節性規範，無違法律保留原則，得為本院所適用。⒉國防部108年5月8日修正發布國軍風紀規定第31點第2款規定
：「風紀違失：……㈡違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者。」第32點第4款規定：「違反風紀維護一般規定……㈣違反風紀案件人員，由單位詳實調查後，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲……。」上述規定是國防部訂頒列舉現役軍人違失行為的態樣，作為下級機關及各部隊執行國軍軍紀督察工作的指引，符合陸海空軍懲罰法第15條第14款規範意旨，得為本院所參採。
⒊陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備
軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、……因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」第17條規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有……第15條第1項各款情形之一者，予以解除召集。」⒋國防部為辦理不適服志願軍官、士官及士兵的評審，訂有強
化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法），其第1點規定：「目的：因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」第3點第1款規定：「辦理時機：
㈠個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。」第4點第3款規定：「具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，……因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第6點第1款至第3款規定：「考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前1年內個人平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。⒋其他佐證事項。㈡召開人評會時，應於1日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」第7點第1款、第2款及第4款規定：「一般規定：㈠受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。㈡為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成2分之1不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。……㈣受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願。」第8點第1款規定：
「其他事項：㈠各人評會委員應就受考人全案資料，依第6點第1款各目事項翔實綜合考評，以留優汱劣。」上述規定是國防部為協助下級機關、各部隊辦理有關不適服志願軍官、士官及士兵的評審，能有一致性的辦理時機、評量基準及考評程序，並揭示機關內部自省程序、受考人享有陳述意見、受公正考評及得循訴願程序救濟等程序保障事項，所為的行政規則，尚無違反陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款及行政程序法有關規範，亦未對人民權利增加法律所無的限制，被告據以援用，應無違誤。又依上述規定可知，士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，因個人因素一次受記大過兩次以上，所屬單位即應於受懲罰命令發布30日內召開人評會，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為翔實綜合考評；經考評不適服現役者，應報請上級核定退伍，並解除召集，以達留優汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力的目的。
⒌前述陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款及考評具體作法
規定所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，須考量受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等因素後，為綜合的評價，事關國軍人力素質是否適於繼續在軍中盡保家衛國、服從軍紀、指令之責的合理性考量，具高度屬人性判斷，基於尊重此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法律授權的專屬性，應承認軍事行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地，司法審查應採較低的審查密度，僅於行政機關的判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始予以撤銷或變更，其可資審查的情形包括：⑴判斷是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。⑷判斷是否有違一般公認的價值標準。⑸判斷是否出於與事物無關的考量，而違反不當連結禁止原則。⑹判斷是否違反法定的正當程序。⑺作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有判斷權限。⑻判斷是否違反法治國家應遵守的原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第553號解釋理由書參照，另參酌最高行政法院108年度判字第78號判決、100年度判字第1504號判決意旨）。㈡原告不服原處分1，經訴願程序後，得提起行政訴訟：
司法院釋字第785號解釋揭示：「本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人
事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。中華民國92年5月28日修正公布之公務人員保障法第77條第1項、第78條及第84條規定，並不排除公務人員認其權利受違法侵害或有主張其權利之必要時，原即得按相關措施之性質，依法提起相應之行政訴訟，請求救濟，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨均尚無違背。」此一憲法解釋雖是針對依公務人員任用法任用的常任文職人員，然其解釋意旨，於武職人員亦應適用。陸海空軍現役軍人因其違失行為而受懲罰，係對其行為之非難，相當於公務人員平時考核或專案考績之懲處（公務人員考績法第12條）。又行政機關對所屬公務人員平時考核申誡，現行實務已肯認係屬侵害公務人員權益且具行政處分性質的決定，得經復審程序後，提起撤銷訴訟，以資救濟（另參酌最高行政法院前108年度3月份第1次庭長法官聯席會議決議及109年度判字第350號判決意旨）。對於軍人所為記過的懲罰，亦應認屬行政處分的性質，得經訴願程序後，提起撤銷訴訟。因此，陸海空軍懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」基於合憲法律解釋的精神，應認為僅是例示撤職、降階、降級、罰薪及悔過之懲罰得尋求行政救濟之旨，而無排除其他如記過、申誡等懲罰種類亦可提起行政爭訟的意思。否則不僅有違憲法第16條對人民訴訟權保障的意旨，且與陸海空軍懲罰法第16條第1項規定：「懲罰權因下列期間之經過而消滅：一、撤職：10年。二、降階：8年。三、降級：7年。四、記過：5年。五、罰薪：3年。六、悔過：1年。七、申誡：2年。八、罰勤、檢束及禁足：3個月。九、罰站：1個月。」透過懲罰權行使期間的長短彰顯懲罰種類的輕重，而記過處分重於罰薪、悔過，卻無法提起行政爭訟的體系矛盾，亦有違憲法第7條平等原則的精神。㈢原處分沒有判斷出於錯誤的事實認定：
⒈原告已婚，卻隱瞞已婚事實，在高鐵站搭訕已婚的○女，與○
女交往，發生性行為，並於108年12月3日下午與○女前往臺北市北投區某溫泉湯屋一同泡溫泉，為原告配偶當場查知，此等事實業據原告於108年12月3日警詢時及109年3月18日檢察事務官詢問時所坦認，並有原告配偶及○女的詢問筆錄，以及○女提供的Line通訊軟體截圖可以佐證（臺灣士林地方檢察署000年度○字第000號卷第7-21、49-55及65-67頁）。○女配偶○男於109年4月9日向被告裝訓部提出陳情表示：原告在高鐵站搭訕○女，隱瞞已婚事實，更慫恿○女離婚，原告行為有失軍人分際，應檢討懲處等等（原處分卷第10頁）。於是被告裝訓部依陸海空軍懲罰法第30條第1項規定指派監察官實施調查後，由被告裝訓部代表人指定11人（含指定副指揮官為主席）組成懲罰評議會，其中1人為有符合教育部採認規定的國內大學法律系所畢業資格，女性委員則有4人，有委員評選名單（原處分卷第81-82頁）及法制官個人電子兵籍資料（本院卷第263頁）可以證明，合於陸海空軍懲罰法第30條第6項、第31條及陸海空軍懲罰法施行細則第7條第1項、第2項規定。被告裝訓部依陸海空軍懲罰法第30條第4項規定於109年7月1日召開懲罰評議會，除原告出席陳述意見外，共有9位委員（含主席）出席，已達3分之2以上成員出席，8位委員（不含主席）均認為原告身為單位資深士官且已婚，卻於108年11月間與○女多次相約出遊、單獨共處一室泡湯及相偎拍照，已逾越與普通朋友一般社交行為，違反不當情感關係，經民眾檢舉影響軍譽，同意懲處；其中6人認為應記大過2次、2人認為應記大過1次，記大過2次者已達出席成員過半數同意，有會議記錄、簽到表及投票單附卷可證（原處分卷第37-72頁），均符合陸海空軍懲罰法施行細則第7條第3項規定。被告裝訓部於是依懲罰評議會決議作成原處分1，於事實認定及行政程序上均無違誤。
⒉原告雖引用國軍風紀規定第5點第5款規定：「軍團（軍）督
察室監察官：……㈤人民陳情、申訴、檢舉及輿情有關所屬單位重大軍（風）紀案件之查處事項。」主張：本件為人民申訴案件，應由軍團（軍）督察室監察官調查並製作調查報告，卻僅由被告裝訓部監察官調查，程序有違誤等等。然國軍風紀規定第5點規定僅是規範軍團（軍）督察室監察官的業務職掌範圍，並非指國軍風紀案件的調查專屬於軍團（軍）督察室監察官，此觀陸海空軍懲罰法第30條第1項規定：「權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。」國軍風紀規定第6點第2款至第4款規定：「聯兵旅、群級（含比照）監察官：……㈡所屬單位軍（風）紀維護督導事項。㈢所屬單位軍（風）紀案件查處事項。㈣所屬單位申訴案件處理與督導事項。」第7點規定：「其他單位監察部門：依其單位層級比照前述各條辦理各該管事項。」故被告裝訓部指派單位所屬監察官就原告違反國軍風紀案件為行政調查，並無違誤。原告又指稱：被告裝訓部監察官未主動告知原告得行使緘默權，違反告知義務等等。然有關陸海空軍懲罰法規定的懲罰，性質上屬於紀律罰，是對現役軍人過往具主觀可責性的違失行為，施以規訓懲戒的懲罰措施，以導正回歸軍事紀律所期待的人格圖像，與刑罰或行政罰的性質不同，沒有刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。
四、得請求調查有利之證據。」的適用。又不論紀律罰有無類推適用刑事訴訟法第95條第1項規定的必要，就本件而言，原告於109年4月22日及30日行政調查時僅簡要陳述其與○女在高鐵站認識及幾次共同出遊的情形，對於108年12月3日下午與○女前往北投的經過則稱失憶、忘記了，並否認知悉○女已婚的事實，也否認○男所提供原告與○女的Line通訊內容（原處分卷第20-23頁），尚非被告裝訓部作成原處分1的證據資料。況且，原告違失事實已有上述偵查卷宗所附詢問筆錄及Line通訊軟體截圖可以證明，尚不因被告裝訓部監察官有無主動告知原告得保持緘默，而動搖原處分1的合法性基礎。至原告否認其與○女間的Line通訊內容部分，尚無證據可以證明屬於偽造或變造，或有不可信的情形，原告此部分主張亦不可採。
⒊原告因個人因素一次受記大過2次的懲罰，被告裝訓部依陸海
空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第3點第1款規定，於109年8月26日召開人評會。由於被告裝訓部副指揮官帶隊至中部實施部隊輔訪1週，不能召集人評會，故被告裝訓部代表人指定由參謀長擔任主席，另指定委員6人（不含主席）組成人評會，其中女性委員3人，男性委員4人（含主席），任一性別比例未少於3分之1，合於考評具體作法第6點第1款有關人評會的組成規定。經委員6人（含主席，1人請假）出席聽取原告及原告單位主管的說明後，逐一就原告受考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等進行討論，最後以記名投票表決（主席不參與投票），4人認為原告已不適服現役、1人認為續服現役，認為不適服現役者已達出席成員過半數同意，有會議記錄、簽到簿及投票單附卷可證（原處分卷第88-109頁），均符合考評具體作法第6點第1款及第2款有關人評會出席、決議比例、審議事項及受評人陳述意見的規定。
⒋原告對於考評結果不服，依考評具體作法第7點第1款規定申
請再審議。被告裝訓部於109年9月17日召開再審議人評會，由被告裝訓部代表人指定由副指揮官擔任主席，另指定委員8人（不含主席）組成再審議人評會，其中女性委員4人，男性委員5人（含主席），除保留原人評會持同意與不同意辦理不適服現役意見的委員各1人外，餘7名委員（含主席）均與原人評會不同，符合考評具體作法第7點第2款有關再審議人評會的組成規定。經委員9人（含主席）出席聽取原告及原告單位主管的說明後，逐一就原告受考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等進行討論，最後以記名投票表決（主席不參與投票），6人認為原告已不適服現役、2人認為續服現役，認為不適服現役者已達出席成員過半數同意，有會議記錄、簽到簿及投票單附卷可證（原處分卷第127-149頁）。
⒌被告裝訓部人評會及再審議人評會委員是聽取原告及原告單
位主管的陳述，綜合考評原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項後，以4比1（人評會）及6比2（再審議人評會）的比例，過半數評鑑原告不適服現役，被告始據以作成原處分2，尚無違誤。原告雖否認其有國軍風紀規定第31點第2款規定違反不當情感關係等事實，然原告已婚，卻隱瞞已婚事實，在高鐵站搭訕已婚的○女，與○女交往，發生性行為，並於108年12月3日下午與○女前往臺北市北投區某溫泉湯屋一同泡溫泉，為原告配偶當場查知，○女配偶○男事後亦向被告裝訓部陳情，此等事實有相關卷證資料可以證明，已如上述。原告主張原處分是基於錯誤事實而為認定等等，應不可採。又參酌上述人評會會議紀錄及再審議人評會會議紀錄，委員是依考評具體作法第6點第1款規定，綜合考評原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項後，作成原告不適服現役的決議，並非僅因原告有不當情感關係即為上開決議，故原告前述指摘並不可採。㈣原處分沒有違反比例原則：⒈原告雖引用有關裁判及新聞報導，主張：其他涉及男女不當感情關係的案例，情節較原告嚴重且攸關公共利益者，受懲罰的程度均未如原告受2大過懲罰嚴厲，原處分1違反比例原則等等。然原告所舉案例中，亦有受大過2次處分，並為不適服現役汰除者（本院卷第368頁）；又依陸海空軍懲罰法第8條第1項及第13條規定，辦理現役軍人違失行為的懲罰，除視違失行為情節的輕重外，並應審酌行為的動機、目的、手段、與被害人的關係、違反義務程度、所生危險或損害及行為後的態度等等因素後，在撤職、降階、降級、記過、罰薪、悔過、申誡、檢束及罰勤等不同處罰種類中，為適當的裁處，故即便為相同的違失行為，也會因為動機、目的、所生損害程度、行為後態度等差異，而有受不同懲罰的可能性，故個案情節不同，難以相提並論，無法援引他案受懲罰的種類，主張原處分1違反比例原則。依被告裝訓部109年7月1日懲處人事評議會討論內容，論及原告為資深幹部，知曉部隊就男女分際及性別平等的有關宣導，卻仍有本件違失行為，並經○女配偶提出申訴，已損害國軍聲譽，且原告事後未能認知其行為失當，真誠認錯，沒有悔意等情，決議記大過2次的懲處（原處分卷第57-61頁），佐以前述刑事偵查卷宗內的詢問筆錄及Line通訊軟體截圖所示原告的違失情節，應認被告作成原處分1尚無違反比例原則。
⒉被告裝訓部人評會及再審議人評會是就原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為綜合考評，觀察原告是否不適服現役，以達留優汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力的目的。此一審查程序的性質純粹是從軍事組織運作的順暢與軍隊人力資源管理的客觀目的出發，以取向於未來的角度探究士官兵是否適宜留在軍中，與陸海空軍懲罰法是對現役軍人過往的違失行為，施以規訓懲戒的懲罰措施，以導正回歸軍事紀律所期待的人格圖像目的不同。因此，被告於原告遭陸海空軍懲罰法施以原處分1的懲罰後，再以軍隊行政管理的角度，綜合考評原告人力素質不符合國軍備戰服役的要求，而評價為不適服現役，應解除召集，作成原處分2，性質與原處分1不同，無一事二罰而違反比例原則的問題 ，一併說明。
㈤本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
八、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
書記官 高郁婷