臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第四庭110年度訴字第403號
112年9月21日辯論終結原 告 邊 鵬訴訟代理人 馬在勤律師複 代理 人 陳佳雯律師被 告 公務人員退休撫卹基金管理局代 表 人 陳銘賢訴訟代理人 楊曉蓓
楊旻睿上列當事人間退除給與事件，原告不服銓敘部中華民國110年2月3日部訴決字第1105號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係支領退休俸之退伍軍職人員，其退撫新制實施後(下稱退撫新制）年資之退休俸係由被告支付。原告之退除給與案，前經國防部空軍司令部（下稱空令部）以民國99年10月5日國空人勤字第0990011041號函（下稱99年10月5日函）所附核發臺北縣後備指揮部退伍除役軍官退除給與名冊，審定：自99年11月8日退伍生效，並支領退休俸。
嗣因原告違反國家安全法(下稱國安法)第2條之1為大陸地區軍事機關發展組織未遂罪，經臺灣新北地方法院以原告意圖危害國家安全，違反國安法第2條之1條規定，依當時國安法第5條之1條第2項、第1項規定，於108年3月14日以107年度訴字第716號刑事判決（下稱地院刑事判決），判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，繼經臺灣高等法院109年1月14日108年度上訴字第1590號刑事判決（下稱高院刑事判決）駁回上訴，並於109年2月12日確定。空令部乃依國安法第5條之2規定，以原告於領俸期間犯國安法第5條之1條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，以109年6月22日國空人勤字第1090007354號函(下稱109年6月22日函)核定原告自109年2月12日判決確定時喪失請領退除給與之權利，應繳回自實際犯罪時即105年9月26日起已支領之退除給與，副本抄送被告等支給機關。案經被告依空令部109年6月22日函核定結果，並按107年6月23日修正施行之陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第52條第1項規定，以109年7月28日台管業一字第1091530586號函（下稱原處分），請原告返還自105年9月26日至109年6月30日期間已支領之退撫新制退除給與計962,182元。原告不服原處分，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠國安法第5條之2係於108年7月3日始增訂，並自108年7月5日
開始施行，然原告遭法院認定違反國安法第5條之1之行為係發生於105年9月26日至29日，斯時國安法第5條之2尚未增訂施行，故空令部以原告行為「後」方增訂施行之法律處罰原告，顯已違反行政罰法第4條之規定。
㈡按司法院釋字第620號解釋及第717號解釋均係針對「法律關
係橫跨越新、舊法之施行時期，而構成要件事實於新法生效施行後始完全實現」之情形，然原告之違法行為係發生於105年9月26日至29日，斯時國安法第5條之2根本尚未增訂、尚未開始施行。換言之，原告之違法行為於新法（即國安法第5條之2)施行前早已結束，上開解釋即無適用之餘地。至於刑事判決確定之日期（109年2月12日）乃牽涉法院之審理時程與原告之上訴利益，焉能因法院審理耗時或原告行使憲法保障之訴訟權致使判決確定之日在國安法第5條之2施行日之後，而認本件應適用國安法第5條之2規定？!此不啻限制人民行使憲法保障之訴訟權，難謂係正確適用法律。又國安法第5條之2規定之法律效果既為「（行為人）喪失請領退休(職、伍）給與之權利；已支領者應追繳之」顯屬行政罰法第2條第2款規定之「剝奪或消滅資格、權利之處分」，國防部竟以原告係受刑事判決而非違反行政法上義務而認定本件無行政罰法之適用，顯係混淆「刑罰」與「行政罰」二者之異同。準此，國防部就空令部109年6月22日函認為該函未違反法律不溯及既往原則云云所為之訴願決定，顯有違誤。
㈢被告雖抗辯其僅係依空令部作成之109年6月22日函而為原處
分，然被告並非空令部之下級機關，本應獨立認定事實、適用法律。況被告係依服役條例第52條第1項規定及公務人員退休撫卹基金管理委員會撥付新制年資退撫給與作業要點（下稱作業要點)第8點規定要求原告繳回其已發之新制退除給與，依服役條例第3條第7款及作業要點第1點規定，被告係原告退除給與支給機關，其以主管機關之地位適用上開2法令而為原處分，被告辯稱退除給與權利之喪失、變更審定等事項係軍事主管機關之權責，非屬其權責範疇云云，於法未符等語。
㈣並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：依公務人員退休撫卹基金管理條例（下稱基金管理條例）第2條規定，被告僅係基金收支、管理及運用之執行機關，有關軍職人員退除給與之發放事項，均悉依服役條例規定及人事權責機關審定結果辦理。原告經空令部以109年6月22日函審定，自109年2月12日判決確定之日起喪失領受退除給與權利，並應繳回自實際犯罪時即105年9月26日起已支領之退休俸。被告爰據空令部109年6月22日函之審定結果，以原處分請原告繳回溢領之新制退除給與962,182元，洵屬有據，於法無違。有關原告主張空令部109年6月22日函違反行政罰法第4條等云云一節，事屬審定機關空令部主管權責，非屬被告權責，併予敘明等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠應適用之法令：
⒈108年7月3日增訂，並自108年7月5日起施行之國安法第5條之
2規定：「（第1項）軍公教及公營機關（構）人員，於現職（役）或退休（職、伍）後，有下列情形之一者，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領者，應追繳之：一、犯內亂、外患罪，經判刑確定。二、犯前條之罪、或陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定。（第2項）前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計算。」⒉服役條例第3條第7款規定：「本條例用詞，定義如下：……七
、支給機關：指退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以輔導會及公務人員退休撫卹基金管理委員會為支給機關。」第52條第1項規定：「（第1項）軍官、士官或其遺族因法定事由發生，或行政處分經撤銷或廢止而應暫停、停止、喪失請領權利，或有機關誤發情事，而溢領或誤領相關退除給與者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額；屆期而不繳還者，依行政執行法相關規定強制執行之。」
3.基金管理條例第1條規定：「（第1項）為辦理公務人員退休撫卹基金（以下簡稱本基金）之收支、管理及運用等事項，依公務人員退休法第8條第6項及公務人員撫卹法第15條第3項規定，制定本條例。（第2項）政務官、教育人員及軍職人員之退休（職）、（伍）撫卹基金一併納入本基金管理。」第2條第1項規定：「本基金設公務人員退休撫卹基金管理委員會負責基金之收支、管理及運用。」⒋作業要點第1點規定：「為辦理以公務人員退休撫卹基金管理委員會（以下簡稱本會）為支給機關之新制年資退撫給與撥付作業事宜，特依公務人員退休撫卹基金管理條例第2條第1項之規定訂定本要點。」第8點規定：「退撫給與經註銷
、變更，或領受權有喪失、停止、暫停、依法撤銷或廢止、變更，或有誤（短）發之情事，致有溢撥、欠撥情形者，應依下列規定辦理：（一）溢撥：由本會函知領受人，並請軍職人員之審定機關、公務及教育人員之原服務機關學校或再任機關學校轉交，於接獲通知30日內，開立以本會為受款人之劃線支票或購買以本會為受款人之郵局匯票掛號檢送本會繳回溢領金額；屆期未繳回者，依行政程序法規定加計不當得利之利息，並依行政執行法規定，移請法務部行政執行署各分署執行。（二）欠撥：本會應將差額直接撥入領受人指定帳戶。」經核前開作業要點，乃主管機關為辦理新制年資退撫給與撥付作業事宜，基於職權所訂定補充基金管理條例之細節性及技術性事項之行政規則，並未逾越母法之限度，是被告辦理新制年資退撫給與撥付作業事宜，自得予以適用。
㈡本件如事實概要欄所載之事實，有空令部99年10月5日函暨核
發臺北縣後備指揮部退伍除役軍官退除給與名冊、地院刑事判決、高院刑事判決（訴願可閱覽卷第13-38頁）、空令部109年6月22日函、原處分暨原告溢領新制退除給與計算單(本院卷第87-94頁、訴願可閱覽卷第55頁)及訴願決定(本院卷第31-39頁)等件在卷可稽，為可確認之事實。原告於99年11月8日退伍生效，並按期支領退除給與，與國家間屬於舊法規施行期間已發生而繼續存在之退離給與法律關係，然其因犯國安法第5條之1之罪，經判處有期徒刑6月，並於109年2月12日確定，而該當於108年7月5日起施行之國安法第5條之2第1項2款規定之要件，空令部乃依國安法第5條之2第1項第2款及第2項規定作成109年6月22日函之處分。被告為退撫新制退除給與之支給機關，其辦理發放各項退除給與之作業時，必須依權責機關退除給與核定之結果辦理。原告既係由空令部核定退伍及其退除給與，其退除給與權利之喪失及前領之退除給與應予繳回，亦係由空令部核定之。是被告於空令部之109年6月22日函核定後，以原處分辦理追繳原告自105年9月26日至109年6月30日期間已支領之退撫新制退除給與計962,182元，於法即無不合。
㈢原告雖主張空令部109年6月22日函之處分違反行政罰法第4條
規定及法律不溯往及既往原則云云，惟按國安法第5條之2於108年7月3日增訂時，立法理由已說明「支領各種退休（職、伍）給與人員，於其現職（役）時或退休（職、伍）後，犯內亂、外患罪，經判刑確定；或有犯本法第5條之1條之罪、或犯陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、……之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，均已違背對國家忠誠之義務，危害國家安全。若使其得領受國家給付之退休(職、伍)給與，嚴重違反公平正義，爰於第1項規定是類人員應喪失其請領退休(職、伍)給與之權利，其已支領者，應追繳之。……支領各種退休(職、伍)給與人員犯前項各款之罪後，至經判刑確定前，仍得領受退休(職、伍)給與，已嚴重違反公平正義，爰規定應追繳退休(職、伍)給與者，以其實行犯罪時開始計算，作為核算追繳的基準點。」等語。而國家對於軍人退伍後仍給予一定之生活照顧義務，旨在實現憲法增修條文第10條第9項照顧保家衛國軍人之意旨，反之，如軍人失去忠貞愛國之中心價值時，即無足要求國家予以照顧。國安法第5條之2規定乃憲法增修條文第10條第9項照顧退伍軍人之正確適用，宣示國家對於違背忠誠義務之軍人並無提供生活照顧之義務，復規定應自實行犯罪之時點計算應追繳之已支領金額，乃因行為人開始犯罪之時明確足供認定其悖離對國家應有之忠誠義務，而其悖離後迄停止支付前已為支付部分，本屬國家不應支付者，乃以追繳手段糾正已錯誤支出部分。此等規定屬管制性不利處分，不具行政罰性質，自無行政罰法相關規定之適用。且此立法者基於維護國家給付退除給與符合公平正確原則，係屬立法形成自由範圍，與法律不溯及既往原則無涉（參最高行政法院110年度上字第727號、109年度上字第603號判決意旨)。原告所執空令部109年6月22日函違反行政罰法規定等詞，即無可採。又新訂之法規，原則不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則（參最高行政法院109年度上字第603號判決意旨）。查原告於99年11月8日退伍生效，並支領退休俸，係於舊法規施行時期與國家發生領受退除給與的法律關係，而其於領受退除給與期間，因犯國安法第5條之1之罪，經判處有期徒刑6月，並於109年2月12日確定，核該當108年7月增訂施行之國安法第5條之2規定之要件，已如前述。足見本件構成要件事實係於108年7月國安法第5條之2規定施行後始完全實現，自有該規定之適用，而非新法規之溯及適用，無涉禁止法律溯及既往原則。且原告針對該函所提撤銷訴訟，業經本院110年度訴字第160號判決駁回其訴、最高行政法院112年度上字第297號裁定上訴駁回確定，此有各該裁判附於本院卷可佐（本院卷第145-157頁）。
原告以其係105年9月違犯國安法第5條之1之罪，而同法第5條之2規定係108年7月增訂施行，指摘空令部109年6月22日函違反法律不溯及既往原則，容有誤解，自無可取。
五、綜上，原告所訴各節，均無可採。原處分認事用法，俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，其訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 16 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 劉正偉法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 10 月 16 日
書記官 林俞文