臺北高等行政法院判決
110年度訴字第430號111年3月10日辯論終結原 告 崔田欣被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃一平訴訟代理人 梁建智
李定鴻上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國110年3月30日府訴二字第1106080316號訴願決定（下稱訴願決定），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：被告以民國109年5月21日北市都授建字第1093173853號函（下稱原處分），認定原告所有坐落○○市○○區○○路0段000號之以金屬、竹木等建造，樓層數1層，高約8.0公尺，面積約79.2平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，嗣以109年12月23日北市都建字第1093238164號函（下稱系爭拆除通知）通知原告，請其於110年1月28日前自行配合改善拆除，逾期未拆除，將訂於110年1月29日上午9時30分起強制拆除。原告對原處分及系爭拆除通知均不服而提起訴願，經臺北市政府以訴願決定就前者不予受理，後者則改依聲明異議程序辦理，嗣以110年2月18日府授都建字第1103016687號函（下稱異議決定）認為聲明異議無理由。原告仍不服，遂向本院提起本件行政訴訟，原聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，嗣因系爭構造物業由其於訴訟進行中自行拆除，乃變更聲明為確認原處分及系爭拆除通知違法。
二、原告之主張及聲明㈠主張要旨：被告係將原處分寄送至系爭構造物之地址即○○市○
○區○○路0段000號，由伊之員工潘寶霓收受，並由潘寶霓在送達證書上簽名，惟郵務士後來又將原處分取走，伊係經潘寶霓事後告知始得悉此事，故伊確未收受原處分，被告所為送達程序違法。又被告所屬內湖區違建查報窗口專員對系爭構造物是否為違章建築，前後判斷標準不一，造成伊無所適從，故原處分及訴願決定認事用法顯有違誤，被告以系爭拆除通知所為執行程序亦於法不合，異議決定予以駁回，同有違誤。且伊已於110年5月14日將系爭構造物拆除，並請被告所屬違建查報隊（下稱查報隊）前來查看，惟查報隊因疫情關係，延至同年7月19日才來檢查等語。
㈡並聲明：⒈確認原處分違法。⒉確認系爭拆除通知違法。（參見本院言詞辯論筆錄，本院卷第170頁）。
三、被告之答辯及聲明㈠答辯要旨：系爭構造物係原告未經申請而擅自建造，與被告1
07年9月12日拍照存證照片不符，並屬84年以後搭蓋之新違建，違反建築法第25條規定，且不符違章建築處理辦法第6至22條規定，被告乃以原處分查報，並於109年5月28日完成送達，於法有據。至於系爭拆除通知係被告依原處分通知原告應於110年1月28日前自行拆除改善完畢，逾期未拆除，另訂期於110年1月29日上午強制拆除，其內容及說明並無違反行政執行命令、方法或應遵守之程序，亦無違法。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠首按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內
政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」次按行政程序法第15條第1、3項規定：「（第1項）行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。……（第3項）前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」臺北市政府業以95年7月5日府工建字第09560103901號公告：「公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8月1日起依規定委任本府都市發展局辦理。」故被告自95年8月1日起，即經臺北市政府合法委任，得執行建築法所定建築管理業務事項之權限，合先敘明。
㈡次查：
⒈關於原告訴請確認原處分違法部分：
⑴按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形者，行
政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。
⑵次按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關
之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」訴願法第14條第1項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」準此而論，撤銷訴訟目的在於排除違法行政處分之規制效力，人民主張行政機關所為行政處分違法損害其權利或法律上利益者，倘該處分之規制效力仍存續中，自應於法定不變期間內，踐行訴願程序後，提起撤銷訴訟以資救濟。必須行政處分於可得提起訴願之期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於行政訴訟繫屬中，該行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即確認訴訟補充性原則。申言之，確認行政處分違法訴訟，在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，已生形式存續力之行政處分，再給予行政爭訟之機會。因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，致行政處分已發生形式存續力者，不僅所提起之訴願或撤銷訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，亦不得提起確認違法訴訟。否則，基於確認訴訟補充性原則，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回。再按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。……。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」行政程序法第72條第1項前段及第73條第1項分別定有明文；行政程序之文書如依前揭規定向受雇人送達者，與送達於應受送達人本人有同一之效力，至受雇人有無將文書轉交本人，在所不問。
⑶經查，被告係將原處分交由郵務機關向系爭構造物之地址即○
○市○○區○○路0段000號為送達，經訴外人潘寶霓於109年5月26日簽收等情，有送達證書及潘寶霓之說明書附本院卷第81、17頁可稽；又原告與潘寶霓曾於108年10月14日簽訂「李記連鎖台北內科店合作契約書」，約定雙方於108年10月15日至109年10月15日在上開地址合作經營「李記台北內科店」，由原告提供營業範圍之土地，潘寶霓負責該店經營，潘寶霓每月支付原告租金新臺幣（下同）2萬5千元，原告則按月給付潘寶霓勞務費4萬元，雙方每月依據該店營業報表盈虧情形平均分配利潤及分攤虧損等節，另有該合作契約書附本院卷第173、174頁足憑。是以，上開地址既係原告與潘寶霓約定合作經營事業之地點，即為原告之營業所，又其2人所訂前述契約內容中，有關原告對潘寶霓為經營合作事業所提供勞務按月給付報酬部分，具有僱傭契約之性質，就此而言，潘寶霓係屬原告之受雇人。則被告於潘寶霓受僱原告期間內之109年5月26日，將原處分送至上開原告營業所，因未會晤原告本人，由潘寶霓代為收受，依前引行政程序法第73條第1項規定，即對原告發生送達效力，至潘寶霓有無將原處分轉交原告，並非所問。然原告遲至110年1月12日始提起訴願，有其訴願書上所貼被告收文條附訴願卷可稽，早逾訴願法第14條第1項所定30日期間。退步言之，縱認原告主張：原處分由潘寶霓簽收後，又被郵務士取走，伊係經潘寶霓事後告知始得悉此事，不得認為原處分於109年5月26日已由潘寶霓代伊收受，發生合法送達效力云云，係屬可採，惟觀諸原告於109年11月13日向臺北市政府建築管理處提出之臺北市違章建築爭議案件審議申請書，載明其係認為查報文號「北市建字第1093173853號」（即原處分之字號）所查報認定之搭蓋時間、違建範圍有誤，併就拆除爭議等事項申請審議（參見本院卷第135頁），另其對原處分所提訴願書記載：「本件訴願人並無收到都發局的原處分書（北市都建字第1093173853號，即原處分之字號），至109年11月中始知悉原處分存在……。原處分……以訴願人之系爭建物涉及違章為由，命為強制拆除，恐有違信賴保護原則」等語（參見本院卷第42、43頁），足見原告至遲於109年11月13日已知悉原處分為被告所作成，及被告係認定系爭構造物為違章建築，應予拆除等事實及理由，堪認原處分自109年11月13日起已對原告發生效力，則原告對原處分提起訴願之30日法定不變期間，應自原處分對其發生效力之次日（109年11月14日）起算，另因其住居地在新北市三重區，依訴願扣除在途期間辦法第2條附表規定，應扣除訴願在途期間2日，故至109年12月15日（星期二）即已屆滿，惟原告遲至110年1月12日始提起訴願，顯已逾期，揆諸前揭規定，其訴願自非合法，訴願決定以原告訴願逾期為由，自程序上不予受理，核無不合。原告對原處分既未合法踐行訴願程序，其進而提起撤銷訴訟，於法已有未合，基於前述確認訴訟補充性原則，自亦不得提起確認原處分違法之訴訟，其以聲明第⒈項訴請確認原處分違法，乃不備起訴要件，且非得補正，應予駁回。
⒉關於原告訴請確認系爭拆除通知違法部分：⑴按「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不
行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」行政執行法第27條規定甚明。
⑵經查，被告於109年5月21日以原處分認定系爭構造物為原告
未經申請審查許可並發給執照而擅自建造，違反建築法第25條規定，依同法第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價50/1,000以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。……」之規定，應予拆除，嗣於同年12月23日對原告寄發系爭拆除通知，通知原告於110年1月28日前自行配合改善拆除系爭構造物，逾期未拆除則訂於110年1月29日上午強制拆除等情，有原處分及系爭拆除通知附本院卷第77至79、89、90頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。是系爭拆除通知為接續原處分效力之執行行為，其上載明原告應自行拆除系爭構造物之履行期限，及逾期未履行將強制拆除之意旨，為符合前引行政執行法第27條規定之執行方法，且無違反行政執行應遵守之程序，自屬適法，異議決定將原告對系爭拆除通知之聲明異議予以駁回，並無不合。是原告主張：被告以系爭拆除通知所為執行程序係屬違法云云，並非可採，其以聲明第⒉項訴請確認系爭拆除通知為違法，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告訴請確認原處分違法，係不備要件且無從補正，於法不合；其另訴請確認系爭拆除通知違法，為無理由。為符訴訟經濟及卷證齊一，爰併以判決駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 高 愈 杰
法 官 楊 坤 樵法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 李 建 德