臺北高等行政法院判決110年度訴字第439號111年1月13日辯論終結原 告 鍾慶年被 告 臺北市建築管理工程處代 表 人 劉美秀（處長）訴訟代理人 林歷安
汪文莉吳紫顏上列當事人間有關建築事務事件，原告不服臺北市政府中華民國110年3月16日府訴二字第1096087540號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國109年10月12日以函文向臺北市政府反映南港展覽館二館北邊臨經貿二路62巷、西邊臨三重路、南邊臨南港路等3處開放空間之綠地未依法設立牌示作公眾之使用；經被告以109年11月12日北市都建寓字第1093078777號函（下稱系爭109年11月12日函，參原處分卷第6頁乙證2）回復原告略以：「主旨：有關臺端反映本市南港區經貿二路2號（南港展覽館二館）未依規定設置開放空間告示牌一案……說明：……經查本案非屬依『臺北市土地使用分區管制自治條例』第79條及『臺北市綜合設計公共開放空間設置及管理維護要點』所設置之開放空間……故本案應無須依臺北市綜合設計公共開放空間設置及管理維護要點第6條第7項（按應為第5條第7項）規定，設置公共開放空間標示牌。……」等語。嗣原告復於109年12月21日就同一事由再度發函向臺北市政府陳情，經被告以109年12月24日北市都建寓字第1093087294號函（下稱原處分，參原處分卷第9頁乙證4）復原告略以：「主旨：
有關臺端反映本市南港區經貿二路2號（南港展覽館二館）未依規定設立開放空間告示牌一事……說明：……經查本處業於109年11月12日以北市都建寓字第1093078777號函回復在案，仍請依上開函示內容辦理。」原告不服，提起訴願復經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告之主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈被告應作南港展覽館二館北邊、南邊、西邊法定開放空間
綠化後供公眾使用之行政處分並訂立標示「供公眾使用」之牌示：
⑴臺北市政府於97年3月10日府都規字第09700375000號公
告實施臺北市都市計畫「配合第二代展會中心變更臺北市南港經貿園區特定專用區C12、C13街廓商業區及週邊商業區細部計畫案」（下稱系爭97年細部計畫案），並自97年3月31日生效。另於97年11月20日以府都規字第09707298100號公告，修訂臺北市南港經貿園區特定專用區細部計畫通盤檢討案都市計畫書（下稱系爭97年11月公告）。系爭97年細部計畫案及97年11月公告均屬法規命令，其中系爭97年細部計畫案之附件「第二代展會中心及周邊商業區都市設計管制要點」第2點第6項第3款、第7款及第9款規定，開放空間應供民眾休憩使用（參閱本院卷第41至44頁）；而系爭97年11月公告亦有相同規定（參閱本院卷第62至65頁）。本案開放空間依上開計畫案及公告留設之空地為開放空間，面積依系爭97年細部計畫案已計入法定空地，即開放空間無建築物而僅有供不特定公眾使用之休閒設施，且法定空地與開放空間均要「綠化」供公眾使用。被告不法濫發使用執照致系爭開放空間遭置放三角錐等物而禁止人民使用，圖利商業行為之展覽館，損害人民依公共利益法令規定所得行使之享用權。被告已違反具法規命令性質之上開計畫案及公告，剝奪公眾使用公共開放空間之權利。
⑵南港展覽館二館南邊之公共開放空間，有違法設置之太
陽能光電系統及變電設施，並有4支排放汙染之煙囪，將導致公眾呼吸後罹患肺腺癌之損害，已違反系爭97年細部計畫案及系爭97年11月公告關於公共開放空間應供人民易於使用休閒並綠化之意旨，故被告就應作成強制拆除之行政處分。
⑶行政院經濟建設委員會97年5月26日第1326次委員會會議
紀錄（參照甲證6）第3點第2目，本件屬中央與被告「合作開發、定額分潤」模式。該定額分潤之商業利益不得僭越系爭97年細部計畫案及系爭97年11月公告明文規定公共開放空間供不特定公眾人民使用之公共利益。被告佔據系爭北、南、西開放空間之人民之公共利益使用權所得不當利益，與人民、公眾之損害相同，被告應返還公眾公法上之利益供開放空間之使用。
⑷依臺北市土地使用分區管制自治條例第82條規定，公共
開放空間之留設，除應予綠化、設置遊憩設施及明顯永久性標誌外，於領得建築物使用執照後應全天開放供民眾使用，非經領得變更使用執照，不得任意變更開放空間內之各項設施、搭建構造物或作其他使用。臺北市政府亦依同自治條例第82條之1之規定，訂有臺北市綜合設計公共開放空間設置及管理維護要點，被告辯稱本件非屬此要點所設置之開放空間，被告應舉證係依何法律授權剝奪人民使用系爭公共開放空間之權利。
⒉被告應依行政罰法第4條及第17條對所委任管理系爭建物之
單位裁處罰鍰，並依行政罰法第2條第1項及第2項強制拆除所阻止公眾進入開放空間之設置物，及依行政罰法第34條第1項即時制止管理單位違反行政法上義務之行為。被告在南港展覽館二館西邊開放空間不法設置有太陽能光電發電及變電系統之四支排放空氣污染煙囪，此部分並未經法定程序申請，亦非受核准之內容，被告不法准許發照，已有危害公眾安全，該部分應依建築法及行政罰法第2條第1、2項予以強制拆除。又本件被告有依法留設開放空間之法定義務，其並無占據系爭公共開放空間之公法上權利，也無設置太陽能光電發電變電系統及四支污染煙囪之公法上權利。㈡聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作南港展覽館二館北邊、南邊、西邊法定開放空間
綠化後供公眾使用之行政處分並訂立標示「供公眾使用」之牌示。
⒊被告應依行政罰法第4條及第17條依法作成行政處分作對被
告委任管理單位之行政法上未依法行使義務之規定之處罰，包括金錢之處罰及行政罰法第2條第1項及第2項強制拆除所阻止公眾進入開放空間之設置物（罰款繳交國庫）並依行政罰法第34條第1項應即時制止違反行政法上義務之行為。
⒋被告應作特定內容即對南港展覽館二館西邊開放空間不法
設置之太陽能光電發電及變電系統之四支排放空氣污染致生肺腺癌之煙囪強制拆除之行政處分。
⒌訴訟費用由被告負擔。
三、被告之答辯及聲明：㈠答辯要旨
⒈程序部分
①人民就其依法申請之案件，行政機關怠為行政處分或為
否准之行政處分，人民始得依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟。是若人民依法並無申請行政機關為行政處分之請求權存在，因其申請非所謂「依法」申請，則其據以提起行政訴訟法第5條規定之訴訟，即屬起訴不備其他要件，為不合法。因其情形無法補正，行政法院應以裁定駁回之。而所謂「依法申請之案件」既指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，則若非「依法申請之案件」之單純陳情、檢舉、建議或法令之說明，行政機關之函復僅屬告知處理結果之觀念通知，不生准駁之效力，尚非行政處分（最高行政法院109年度抗字第301號裁定參照）。
②次按人民依據法律有請求行政機關作成行政處分或為一
定內容行政處分之「公法上請求權」，其所依據之法律是否賦予人民此項公權利或僅享有反射利益，應探求實體法規範保障之目的。倘法律規定雖未明文賦予人民請求國家機關為特定作為之請求權，但法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，其規範目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，即可認為其規範目的亦在保障個人權益，應賦予公法上請求權。至法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則該可得特定之人仍得向國家機關請求為特定行為（保護規範理論），司法院釋字第469號解釋可資參照。故依人民所主張據以申請之法律依據，如不能認定其規範目的亦在保障個人權益，則未能賦予公法上請求權，人民自無從「依法申請」。③查原告反映南港展覽館二館周邊部分開放空間之綠地，
未依法設立牌示作公眾之使用，僅係單純陳情、檢舉、建議事項，而非「依法申請之案件」。原處分未規制任何公法上之權利義務效果，僅係就原告陳情事項，所為事實陳述及理由說明之觀念通知，並謂對原告之請求有所准駁，自非行政處分，再者原告之權益亦未因此受有損害，難認原處分屬行政處分，原告提起訴訟難謂合於起訴之程式。
④原告主張被告應對南港展覽館二館之管理單位進行行政
裁罰、強制拆除所阻止公眾進入開放空間之設置物及強制拆除不法設置之太陽能光電發電及變電系統之四支排放空氣汙染致生之肺腺癌煙囪之部分：查原告所提訴願標的係針對被告所作成之原處分，不服被告未依法處理南港展覽館二館未設置開放空間告示牌一事提起訴願，經訴願審議委員會核該案訴願標的並非行政處分，而以110年3月16日府訴二字第1096087540號決定訴願不受理。然而，原告對於開放空間之設置障礙物及臺北市政府107年9月25日府都設字第1072129570號函及臺北市政府都市發展局107年11月16日北市都設字第1076057232號函迄未對之提起訴願，未踐行訴願程序，直接提起行政訴訟，程序顯有欠缺，要件不合法也無從補正，應以裁定駁回原告之訴。
⒉實體部分，原告主張南港展覽館二館周邊開放空間應設置供公眾使用之牌示部分：
①本案南港展覽館二館(下稱系爭建築物)，係屬都市計畫
審議案件，而辦理申請都市設計及土地使用開發許可審議之案件（下稱都審案）須依當時之法令即臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則（下稱都審規則）為之，而都審規則係依據臺北市土地使用分區管制自治條例（下稱土管自治條例；原名稱「臺北市土地使用分區管制規則」）第95條第3項規定授權訂定，先予陳明。
②查100建字第0232號建照執照卷內資料都市設計審議報告
書內容，載有帶狀式開放空間、廣場式開放空間之設計、檢討部分等相關規定，並要求於平面圖上詳予標示其位置及範圍清楚，惟無明確要求須設置開放空間告示牌，案經完成都審程序後，以臺北市政府都市發展局100年8月4日府都設字第10035157100號函准予核備在案，並領得申請建造執照（100建字第0232號建造執照）；次按建築法第70條規定，系爭建築物完竣後，查驗其主要構造、室內隔間及主要設備與設計圖樣相符，即依規定核發107年使字第0118號使用執照。
③次查系爭建築物適用臺北市政府97年3月10日府都規字第
09700375000號公告之97年細部計畫案，再查該細部計畫內容所載「第二代展會中心及周邊商業區都市設計管制要點」（略以）：「……（六）公共開放空間系統……2.帶狀式開放空間（1）延續南港經貿園區既有林蔭大道意象，商業區（供第二代展會中心使用）及商業區（供商務設施使用）臨道路側應退縮10尺留設帶狀空放空間，並依下列規定辦理……3.廣場式開放空間……應配合第二代展會中心規劃之主要出入口留設1000平方公尺以上之廣場式開放空間，以形塑入口意象及供民眾休憩使用……」。
④有關本案開放空間設置之規定，系爭97年細部計畫案已
有相關規範，惟設置開放空間告示牌一事並無明確訂定，故被告據以函復原告：「本案非適用『臺北市○○○○○區管制自治條例第79條規定』及『臺北市綜合設計公共開放空間設置及管理維護要點』所設置之開放空間，應無須依臺北市綜合設計公共開放空間設置及管理維護要點規定，設置公共開放空間標示牌。另設置之相關規定涉及都市計畫及其細部計畫相關規範為準，如有疑義，建請逕洽本府都市發展局。」⑤承上所述，系爭建築物因屬都市計畫審議案件，故非適
用土管自治條例第十一章綜合設計放寬與容積獎勵規定（即土管自治條例第79條等規定留設之公共開放空間相關規定），亦不適用臺北市綜合設計公共開放空間設置及管理維護要點。故被告於原處分函覆原告應無須設置公共開放空間標示牌，要無違誤。
㈡聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、如事實概要欄所載之事實，有原告109年10月12日檢舉函（參照處分卷第1頁）、被告109年11月12日北市都建寓字第1093078777號函（參照處分卷第6頁）、原告109年12月21日再次檢舉函（參照處分卷第7頁）、原處分（即被告109年12月24日北市都建寓字第1093087294號函，參照處分卷第9頁）、訴願決定（參照處分卷第10頁）等附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件爭點：㈠原告請求撤銷訴願決定及原處分，命被告應作成「南港展覽
館二館北邊、南邊、西邊法定開放空間綠化後供公眾使用」之行政處分並訂立標示「供公眾使用」之牌示（即訴之聲明第1、2項），是否有據？㈡原告請求被告對被告所委任管理系爭南港展覽館二館之單位
為未依法履行義務之金錢處罰及強制拆除所設置之阻止公眾進入開放空間之設置物以及應即時制止違反行政法上義務之行為（即訴之聲明第3項），是否合法有據？㈢原告請求被告應作成強制拆除南港展覽館二館西邊開放空間
不法設置之太陽能光電發電及變電系統之四支排放污染之煙囪之行政處分（即訴之聲明第4項），是否合法有據？
六、本院判斷：㈠有關爭點㈠：
⒈按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁
回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。上開規定所稱「依法申請之案件」，係指法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權。是人民依此規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請未獲置理為要件。又我國行政訴訟係以保障人民之主觀公權利為宗旨，個人是否具有公法上權利，則以保護規範理論為界定之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人利益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，受該法律保護之人，亦具有公法上請求權（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。是以，倘法律規範之目的係在保障公共利益，且經綜合判斷結果亦不足以認為有保障特定人之意旨，即難認個人得主張有公法上請求權可資行使，自不得提起課予義務訴訟（最高行政法院107年度判字第148號判決參照）。次按行政訴訟法第107條第1項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195條第1項及第200條第2款、第3款及第4款規定，應以判決行之（最高行政法院97年度裁字第2148號裁定參照）。
⒉經查：原告請求被告應作成「南港展覽館二館北邊、南邊
、西邊法定開放空間綠化後供公眾使用」之行政處分並訂立標示「供公眾使用」之牌示，核其內容係請求行政機關作成一特定內容之行政處分，屬課予義務訴訟，故其自需有公法上之請求權以支持其行使權利，否則行政機關並無作成處分之義務。本件原告係以其有憲法第23條之權利而為主張，然憲法規範固屬保障人民基本權利之規定，惟其係抽象、概括之規範國家、社會與人民間關係之基礎規定，縱內容涉及國家應提供物質性之給付或服務，包括承認人民享有合理使用公共設施之權利，然政府究應如何提供給付，乃立法者之政治決定與形成自由之範疇，人民尚難逕依憲法之規定而要求國家必須為具體、特定或一定內容包括為特定作為之行政處分之給付，亦即其內涵並未賦予人民得據此而請求行政機關為具體、特定作為之權利甚明。是原告本件之請求依其主張乃屬欠缺公法上請求權依據，依前揭規定及說明，其所提課予義務訴訟為無理由而不應准許。
㈡關於爭點㈡、㈢：
⒈按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方
機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」故提起課予義務訴訟，以人民依法提出申請，並經訴願程序，始具備合法起訴之要件。
⒉本件原告起訴時之訴之聲明第3、4項係請求被告對所委任
管理系爭南港展覽館二館之單位裁處罰鍰及強制拆除其所設置之阻止公眾進入開放空間之設置物、應即時制止違反行政法上義務之行為，以及請求被告應作成強制拆除南港展覽館二館西邊開放空間不法設置之太陽能光電發電及變電系統之四支排放污染之煙囪之行政處分。惟觀諸原告於109年12月21日所提之檢舉函（參見原處分卷第7頁乙證3）之內容，係向臺北市政府反映南港展覽館二館北邊臨經貿二路62巷、西邊臨三重路、南邊臨南港路等3處開放空間之綠地未依法設立牌示作公眾之使用，而並未就訴之聲明第3、4項依法向被告申請為特定內容之處分，且就此部分亦並未提起訴願一節，業據兩造於本院言詞辯論時陳明在卷（參閱本院卷第245頁），則其就此部分逕行提起課予義務訴訟，自難謂為合法而應予以駁回。
七、綜上所述，原告之各項主張，均不可採，被告以原處分否准原告所請，尚無違誤，訴願決定固以原處分為觀念通知而非行政處分予以駁回，其理由雖與本院認原告係欠缺公法上請求權有所不同，惟結論為不受理之決定亦無不合，故原告訴請如訴之聲明第1、2項部分，為無理由，均應予以駁回。至原告訴請如訴之聲明第3、4項部分，則為不合法，業如前述，本應予以裁定駁回之，惟為求卷證合一，避免救濟途徑歧異，乃均併以判決駁回，附此敘明。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料、調查證據之聲請經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋法 官 林學晴
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
書記官 劉道文