臺北高等行政法院判決110年度訴字第540號
110年度訴字第551號110年11月18日辯論終結原 告 大佳國際開發股份有限公司代 表 人 戴莉玲訴訟代理人 蔡世祺律師複 代理 人 賴彥杰律師原 告 通元廣告有限公司代 表 人 陳宗隆訴訟代理人 張世和律師
馬廷瑜律師被 告 公平交易委員會代 表 人 李 鎂訴訟代理人 温哲嘉（兼送達代收人）
賴美華上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國110年3月11日公處字第110008號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「（第1項）分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。（第2項）命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」行政訴訟法第127條定有明文。本院查兩造間民國110年度訴字第540號及第551號公平交易法事件，係基於同一事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，爰命合併辯論並判決之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：民眾於108年11月檢舉及被告現場查悉原告大佳國際開發股份有限公司(下稱大佳公司)投資興建臺北市文山區「敦皇」建案(下稱系爭建案)，並委託原告通元廣告有限公司(下稱通元公司)銷售及製作廣告。被告審認大佳公司及通元公司（下合稱原告）銷售系爭建案，於紙本廣告及網路廣告(網址：http://tx.8dm.tw/)刊載系爭建案地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等文字及圖片（下稱系爭廣告），與系爭建案使用執照不符，涉有廣告不實。被告以系爭廣告就系爭建案地下1樓停車空間規劃為「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓停車空間（專門出入口緩衝空間）規劃為「白金漢迎賓大廳」等公共設施，係就足以影響交易決定之商品內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，爰依同法第42條前段規定，以110年3月11日公處字第110008號處分書分別裁處大佳公司及通元公司新臺幣(下同)200萬元及60萬元罰鍰(下稱原處分)。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、大佳公司主張：㈠系爭廣告所載之「地下1樓第二迎賓廳」，係指可提供系爭建
案之住戶或訪客，於車輛進入停車場前，得先暫停至該門廳，使訪客或住戶得先行下車後，就近於地下1樓之電梯梯廳進出，雖1樓「白金漢迎賓廳」曾經臺北市都市發展局（下稱北市都發局）認定與原使用執照用途不符，而經其命恢復原使用執照之用途，嗣於伊移除活動家具後，已確實符合使用執照核准使用用途，惟仍不礙此空間得作為出人門廳之功能，且亦仍得供接待、小憩、候客，故系爭廣告中之「地下1樓香榭迎賓第二門廳」部分，實無廣告不實之處。又系爭廣告所載之「1樓白金漢迎賓廳LOBBY」，該空間係位於系爭建案1樓之專用出入口緩衝空間及梯廳位置，伊係經購屋住戶全體同意之前提下，置放桌椅等活動家具作為門廳供住戶使用，並未增加違章，亦仍得供原先之緩衝空間及梯廳之空間使用用途。是「1樓白金漢迎賓廳LOBBY」縱曾經北市都發局認定與原使用執照用途不符，而命恢復原使用執照之用途，嗣伊經住戶同意移除活動家具、騰空該區域後，回復原核准使用執照用途，然此不影響該空間仍得作為迎賓廳使用之功能，系爭廣告中之「1樓白金漢迎賓LOBBY」部分，亦無不實之處。況系爭廣告為成屋銷售廣告，與預售屋廣告不同，銷售預售屋，消費者僅能憑廣告認識其所欲購買建物之各項條件，而成屋銷售有成屋可供實地參觀，加以房屋非屬一般消費商品，售價甚高，購買者對有成屋可供參觀時，必實地參觀以瞭解房屋各種狀況，作為是否交易之依據。是於成屋銷售之情形，單憑廣告即導致消費者產生錯誤認知之風險應大為降低，自不能與預售屋交易所為之廣告同視。而伊於系爭建案之銷售現場配有銷售人員，現場銷售人員會帶領洽購者詳細看屋，依實際狀況解說房屋現況，會特別告知消費者有關上開空間之現況使用（與系爭廣告內容相同），係與原使用執照規劃用途不同之二工設施。是消費者得清楚認識其所購建物之外觀、坪數、隔間、配置、用途、建材設備等狀況，及評估考慮上開情事後，始決定購屋，不致於因錯誤認知而影響購屋決定。系爭廣告為成屋廣告，對消費者決定是否購買系爭建案之影響即非絕對，且不足以導致消費者有產生錯誤之認知與決定之可能性，故系爭廣告並無廣告不實而違反公平交易法第21條規定之問題，被告未調查現場銷售人員是否有對消費者明確告知上開情事，及消費者是否無產生錯誤認知及決定之可能性，顯已違反行政程序法第9條、第36條、第43條及第96條第1項第2款規定，原處分自有違誤，應予撤銷。
㈡系爭廣告係伊委託通元公司製作及刊載，而非由伊自行製作
及刊載，依伊與通元公司之廣告企劃製作合約書(下稱系爭合約書)第2章第5條約定，通元公司就其所製作之系爭廣告，不得有違反公平交易法之情事，如有違法之責任亦應由行為人即通元公司自行負擔。參以最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議決議之意旨，行政罰應以處罰行為人為原則，被告如認系爭廣告確有違反公平交易法第21條第1項之規定，因製作及佈置系爭廣告之行為人及依契約約定應負責之人，均為通元公司，與伊無涉。被告裁罰通元公司已足達成其行政管制目的，不得再對伊為裁罰，被告對非行為人之伊為裁罰，原處分顯已違反上開最高行政法院決議之意旨。退步言之，縱本件違章行為伊亦應負責而一併受裁罰始足達成行政目的，亦應由主要行為人通元公司承擔較重之責任始合理。原處分僅裁罰主要行為人通元公司60萬元罰鍰，對於非主要責任承擔者之伊竟裁罰200萬元罰緩，顯屬輕重失衡，違反比例原則及責罰相當原則。
㈢依行政程序法第9條、行政罰法第18條第1項規定、最高行政
法院108年度判字第530號判決、104年度判字第394號判決及本院91年度訴字第5284號判決意旨可知，原處分於裁罰伊所審酌之因素，僅泛泛記載公平交易法施行細則第36條之內容，卻未見被告將該規定之內容逐一「涵攝」於本件事實。況依行政罰法第18條第1項規定，被告對伊裁處罰鍰，「應」審酌伊違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受之資力，亦未見原處分對上開法律明定應審酌之事項逐一審酌及說明，已使伊無從知悉被告是否確有實質審酌其所記載之相關內容，或被告作成決定係否係根據不完全或不正確之資料所作成等，而據以判斷被告行使其裁量權是否有濫用之裁量瑕疵，已實質上侵害伊行政救濟之權利，更屬違反行政程序法第96條第1項之規範，具有處分理由不備之重大違法。
㈣揆諸被告先前認定其他建商有違反公平交易法第21條第1項廣
告不實之裁罰案例，被告裁罰金額均在100萬元範圍內，相較於被告對伊之裁罰竟高達200萬元，被告之裁量明顯欠缺一致性之基準，其裁量權之行使顯有濫用之違法至明等語。㈤並聲明：原處分撤銷。
三、通元公司主張：㈠系爭廣告中之地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交
證廳」係為使車輛在進入停車場前，得以先暫停該門廳，讓住戶、訪客、年邁甚至急需如廁之人，得以於該處先下車，毋庸跟隨車主繞至地下樓層，即可在該處搭乘電梯進出。縱使現在未有活動家具等相關擺設，仍無礙其「迎賓」之性質，來賓或訪客仍可透過該第二門廳直達欲往樓層；系爭廣告中之1樓「白金漢迎賓廳」係系爭建案1樓之緩衝空間及梯廳空間之位置，為住戶進出系爭建案之主要門廳，置放桌椅等活動家具供住戶使用，並未改變空間用途，亦即作為緩衝空間及梯廳使用此一目的，不會因移除上開家具而影響。縱現未有活動家具等相關擺設，仍無礙其「迎賓」或門廳使用之功能；至系爭廣告中之「宛如皇家禮賓室」、「美術館般的精敏，飯店式的尊榮」等用語，則是譬喻與排比之修飾文法，足見系爭廣告之文字、用語及所欲表達之意思，絕無可能使一般理性消費者陷於錯誤，致足以引起消費者錯誤之認知或決定，顯無虛偽不實，無該當公平交易法第21條第1項之違章情節。
㈡原處分有理由不備之重大瑕疵，理由與大佳公司上開主張相同。
㈢伊早於109年5月19日之陳述書即表示系爭建案紙本廣告及簡
訊發送、使用期間尚短且傳送範圍不大，影響期間及程度甚小，且現場銷售人員針對上開空間規劃均會特別強調提醒。況房地買賣非一般民生消費、價格非低，消費者於交易前也都會親至現場看屋，並就建商口碑、建案位置、建材設備、提供服務及上開空間規劃等綜合審慎評估考慮，才會決定是否購屋，應認不會導致消費者產生錯誤認知與決定之可能，更對市場交易秩序危害程度亦不大。又108年11月以後因系爭合約到期，伊雖派公司人員在銷售中心進行現場銷售，但迄今已無派發包含紙本與網路在內之任何廣告，大佳公司提供廣告期間所銷售之狀況並非伊銷售之戶數。此外，伊於107年之營業額則不包含系爭建案之營業銷售。
㈣伊已多次提及使用系爭廣告之具體情形，然原處分卻隻字未
提，顯有語焉不詳之情形，足認原處分未審酌考量伊係用紙本或簡訊之方式傳送，範圍不廣，時間不長，影響已然甚小，且系爭廣告是關於房屋之買賣，對一般人而言可謂茲事體大，實無可能會因網路圖片或文字廣告之故，便下定決心購買而不詳加考慮或忽略現場人員之介紹，甚至不到現場親眼見聞，更遑論獲利亦非想像中之多等，諸多對原告有利等情形，被告顯違反行政程序法第9條所規定，有利不利一律注意之行政法上原理原則，至為灼然等語。
㈤並聲明：原處分撤銷。
四、被告則以：㈠公平交易法第21條第1項及第2項、「公平交易委員會對於公
平交易法第21條案件之處理原則」（下稱處理原則）第5條及第6條規定可知，只要不實之表示或表徵有引起一般或相關大眾錯誤之認知及決定之虞者，即違反上開法令規定。是原告自行增添需引起「相當數量」大眾之錯誤認知或決定等上開法令規定所無之要件，對系爭法令規定構成要件之解釋已有誤解，合先述明。
㈡建案銷售廣告中刊載之文字及圖片相關內容，常包括對座落
地點、外在環境、周邊交通、建物用途及公共設施等之描述，對交易相對人是否購買該建案之決定影響甚鉅，而建物用途之相關建築法令規定，更決定交易相對人於購買建案後能否合法使用。倘交易相對人獲悉系爭建案提供之公共設施使用，恐與核准建物用途相違背，致有遭罰鍰、勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀等風險，自會影響交易相對人是否購買系爭建案之決定。本件系爭紙本廣告載有「與大安、信義豪宅平起平坐挑高約7米大廳、第二迎賓門廳……享有豪宅尊榮」、「挑高約7米白金漢迎賓LOBBY、皇家氣派門廳…美術館般的精緻，飯店式的尊榮……」等文字，並佐以設置豪華沙發及桌椅之照片；「豪宅第二迎賓門廳-香榭迎賓廳…讓您在敦皇享盡尊榮……享受精工打造歐洲宮廷式門廳，宛如皇家禮賓室，華貴富麗令人屏息…供接待、小憩、候客、交誼，舒適優雅的名貴沙發……」等文字，同時輔以豪華之沙發及桌椅套組等照片；「敦皇獨尊的十大優點……一樓挑高約7米氣派門廳，豪宅第二門廳」等文字：系爭網路廣告則載有「與信義豪宅平起平坐 挑高7米白金漢迎賓LOBBY皇家氣派門廳」、「豪宅第二門廳 香榭迎賓廳、維多利亞交誼廳」等文字與現場實照；「領航文山，獨一無二敦皇十大超值優勢 ……4.挑高7米氣派門廳、豪宅第二門廳……」等文字，就系爭廣告整體內容綜觀之，給予消費者及閱覽者之印象為系爭建案擁有如同飯店般氣派高雅之豪宅設施，消費者購買後即可依系爭廣告文字及照片所示內容，享受設置有名貴豪華沙發、桌椅套組等家具擺設之地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓大廳「白金漢迎賓大廳」之飯店級豪宅設施，並在該等豪華大廳、第二門廳及交誼廳等空間為接待、小憩、候客及交誼等活動，尚非原告只要任意提供與系爭廣告文字及照片內容顯不相符，可供住戶及訪客出入之1樓及地下1樓空間，即可符合一般大眾對系爭廣告之認知。
㈢據伊函詢北市都發局所提供專業意見，系爭廣告所指地下1樓
「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓大廳「白金漢迎賓大廳」等設施，分別設置於系爭建案之地下1樓停車空間及1樓停車空間（專用出入口緩衝空間），大佳公司就系爭建案所規劃現況係未依原核准用途使用，已涉及違反建築法第73條第2項規定。是系爭廣告所示地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓大廳「白金漢迎賓大廳」等設施，尚難依廣告內容合法提供住戶使用，系爭廣告核有不實。大佳公司到會亦表示地下1樓為獎勵及法定停車位，1樓為公共梯廳空間，分別作為「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及「白金漢迎賓大廳」使用，並承諾將與北市都發局討論如何符合建築法規使用。嗣經北市都發局再次勘驗系爭廣告所刊載之地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」，已恢復原核准之獎勵及法定停車位與專用出入口緩衝空間等用途使用；參以通元公司自陳相關沙發套組與桌椅需管委會另提供場所放置，足見該等區域即無法如系爭廣告所示，以名貴豪華沙發、桌椅套組等家具擺設之豪華大廳、第二門廳及交誼廳，供住戶接待、小憩、候客及交誼等活動使用，系爭廣告顯有不實之情，當無疑義。縱原告辯稱其嗣後移除相關活動家具，騰空該區域空間後，地下1樓及1樓已確實符合系爭建案使用執照之核准使用用途云云，然該等區域非如原告所述，只要具有供住戶及訪客出入之功能，即可符合系爭廣告內容之情，業如前述。更遑論該等區域一旦回復為系爭建案使用執照核准用途，即應作為停車空間（含專用出入口緩衝空間）使用，要無再以設置名貴豪華沙發、桌椅套組等家具擺設之豪華大廳、第二門廳及交誼廳等用途使用之可能，與系爭廣告內容更不相符，故原告所述，核不足採。
㈣預售屋廣告及成屋廣告，對消費者之認知及決定實皆具同等
重要性，建案廣告係購屋者獲悉標的房屋居住利用方式之重要媒介，當屬影響其購買意願之重要因素，亦為建商能否取得交易機會之要素之一，建商自應確保其所為廣告內容之真實性，尚不因系爭不實廣告屬成屋廣告，即與不實之預售屋廣告有所不同。又廣告係事業於交易前對不特定人所散發，一般大眾在受到廣告吸引前來看屋時，該廣告即已具招徠效果，增加廣告主交易成功之機會，同時排除其他守法競爭同業爭取該等消費者為成功交易之機會，已妨害自由市場之公平競爭。再買賣契約係事業於交易相對人為交易決定後，用以載明買賣雙方權利義務範圍，其於不動產買賣流程中使用之先後時機、對象及影響層面等，與廣告皆有差異。是原告尚不得以系爭建案廣告為成屋廣告、現場銷售人員及買賣契約已告知交易相對人系爭區域設施屬違反建築法之二次施工云云，據以主張脫免違法不實廣告之責。
㈤大佳公司於106年5月11日即取得系爭建案使用執照，明確知
悉該建案地下1樓及1樓規劃用途分別為停車空間及停車空間（專用出入口緩衝空間），卻仍於107年3月間與通元公司簽訂系爭合約書，由通元公司製作系爭建案成屋廣告，經大佳公司審閱同意後散發，將系爭建案地下1樓及1樓之停車空間，分別規劃成地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等與系爭建案使用執照不符之用途，則大佳公司欲以系爭不實成屋廣告招徠消費者，爭取交易成功之不良意圖已昭然若揭，豈能再以現場銷售人員有對賞屋者口頭說明系爭設施屬違反建築法之二次施工云云，阻卻其廣告不實之違法責任。
㈥系爭廣告內容除載有地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多
利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」相關介紹文字及實景照片外，尚有2樓「阿波羅健身房」、頂樓「路易Bar.B Q廣場」、「溫莎Sky Lounge Bar」之照片，而伊調查之初，範圍尚包括系爭建案之精裝本圖冊，需確認前述所有設施與系爭建案所有廣告內容是否相符。經伊多方調查，衡酌原告陳述、主管機關北市都發局之專業意見等各種對原告有利及不利之情形後，最終僅針對系爭建案紙本廣告及網路廣告之地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」部分，認定具有廣告不實之情。是伊於本案調查過程中，業已完整考量對原告有利及不利之所有情況，尚無原告所述就本案事實有未為調查之情狀。
㈦系爭建案既係大佳公司所投資興建，由通元公司依大佳公司
所提供之系爭建案資訊進行廣告策劃，並經大佳公司審閱同意後始散布發送，而通元公司所獲利益乃由大佳公司所提供，大佳公司即應以系爭廣告行為主體身分，負擔相關行政責任。
㈧通元公司受託製作系爭紙本廣告、網路廣告及銷售系爭建案
等相關事宜，並由其負責刊載系爭紙本及網路廣告，合約期間迄108年11月止，至少已逾1年以上，據大佳公司提供之「敦皇案查核資料」，通元公司於上開期間內發送散布之系爭紙本廣告高達59,136份，而其所刊載之系爭網路廣告更無地域之限制，得以利用網路無遠弗屆之特性來傳播，故系爭廣告均得透過任意第三人無限制地散布及轉傳，系爭廣告當已確實傳送予一般或相關大眾知悉，通元公司辯稱系爭廣告使用期間尚短且傳送範圍不大，影響期間及程度甚小云云，顯悖於事實，僅為推託卸責之詞。
㈨原處分內容之事實部分，已分別列大佳公司、通元公司及主
管機關北市都發局，對於系爭廣告所載系爭建案地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等設施空間原規劃用途與適法性等之陳述意見；大佳公司與通元公司就系爭建案銷售與廣告企劃之契約關係、廣告期間等說明，並於原處分理由第1點闡明公平交易法第21條第1項、第2項規定及解釋，第42條前段規定之行政責任；第2點敘明伊認定原告2人均為系爭廣告行為主體之原因；第3點詳述系爭不實廣告之違法情狀及公平交易法第21規定第1項規定之涵攝，是伊實已將原告本案相關違法事實涵攝於相關法令構成要件。再者，原告就系爭建案所為系爭廣告有不實廣告之情，違反公平交易法第21條第1項規定，伊依公平交易法第42條前段規定，考量大佳公司實收資本額為3,000萬元，通元公司受大佳公司委託銷售系爭建案及製作系爭廣告；本案違法態樣為原告將系爭建案地下1樓及1樓之停車空間，蓄意設計規劃為系爭廣告地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等不符使用執照用途之設施；系爭廣告刊載期間迄通知通元公司下架系爭廣告為止，已逾1年以上時間；系爭建案每戶銷售金額均超過2,000萬元；通元公司違法期間年度營業額約數百萬餘元等公平交易法施行細則第36條各款規定之事由後，處大佳公司200萬元、通元公司60萬元之罰鍰，並未逾越公平交易法第42條前段規定之裁量權限制。又伊針對不同事業所為建案之廣告不實案件，公平交易法施行細則第36條各款規定之事由，分別具體審酌後，於公平交易法第42條前段規定之法定罰鍰額度內作成裁罰，大佳公司尚難因伊其他處分案件罰鍰金額較低，即逕予認定被告有濫用裁量權之情等語，資為抗辯。
㈩並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促
進經濟之安定與繁榮，制定有公平交易法；該法第21條第1項、第2項規定：「（第1項）事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。」第42條規定：「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……。」同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」㈡次按被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，
保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「處理原則」以供遵循，依行為時處理原則第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」第8點規定：「（第1項）廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。（第2項）廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。（第3項）第1項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，核與公平交易法之立法意旨無違，自得予以適用。
㈢公平交易法第21條第1項之立法目的，係要求事業對其所銷售
之商品或服務，於廣告及其他公眾可知悉之方法中，應為真實之表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，乃事業對其商品（服務）利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段。又按廣告提供消費資訊，往往是消費者從事消費行為的重要判斷依據，若事業對其商品或服務，為虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，且將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生「不公平競爭」之效果。準此，事業倘於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品（服務）之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即應認違反公平交易法第21條第1項規定。而房屋銷售廣告所提供建物所在環境、設施、格局、坪數、配置及建材設備等資訊，乃一般大眾選購房屋之重要參考，是廣告對於房屋之銷售，在競爭上有絕對之影響，另建物相關設施之興建與合法使用，亦為消費者選購房屋之重要考慮因素，若消費者獲悉廣告刊載之建物設施，未經建築主管機關核准，致有遭罰鍰、勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀等風險，自會影響其是否購買建案房屋之決定。從而，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法使用，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤，而阻卻其責任。
㈣經查，系爭建案為大佳公司投資興建，並委託通元公司銷售
及製作廣告。被告於108年11月接獲民眾檢舉，經現場查悉及審認系爭廣告(包含紙本廣告及網路廣告）所刊載系爭建案地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等文字及圖片，係將爭建案地下1樓停車空間及1樓停車空間（專門出入口緩衝空間）規劃為上開設施，與使用執照不符，就足以影響交易決定之商品內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，依同法第42條前段規定，以原處分分別裁處大佳公司及通元公司200萬元及60萬元罰鍰等情，為兩造所不爭執，並有系爭廣告（本院110年度訴字第540號卷，下稱第540號卷，第181-231頁）、系爭合約書（第540號卷第283-294頁）、北市都發局106使字第0079號使用執照存根（第540號卷第233-255頁）及原處分（第540號卷第35-40頁）等件附卷足稽，自堪信為真實。
㈤次查，系爭廣告係大佳公司委託通元公司企劃製作，經大佳
公司審閱後發送，並由大佳公司支付通元公司廣告製作企劃費（系爭合約書第2章第2條第1項約定參照），有大佳公司負責人109年3月11日於被告處約談之陳述紀錄在卷足參（第540號卷第279-282頁），是大佳公司與通元公司均為系爭廣告之行為主體，至屬明確。大佳公司主張系爭廣告非其製作及刊載，其非行為人，被告不應對其裁罰云云，自非可採。㈥又查，系爭廣告所刊載之系爭建案地下1樓「香榭迎賓第二門
廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等公共設施，依系爭建案使用執照存根附表及平面圖所示，均標示為停車空間（第540號卷第237、249、251頁），非系爭廣告所標示之「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及「白金漢迎賓大廳」等公共設施。是系爭廣告足使一般消費者誤認系爭建案有關地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等公共設施部分符合建築相關法令，進而誤認該公共設施之設置日後得以合法使用。惟經被告詢據系爭建案所在地建築主管機關北市都發局函復說明略以：系爭建案地下1層停車空間做為第二迎賓門廳、會議室與莎士比亞閱讀區；1樓於停車空間（專門出入口緩衝空間）做為白金漢迎賓大廳；地下1層第二迎賓門廳、會議室與莎士比亞閱讀區、地上1層白金漢迎賓大廳經查均未有辦理變更使用執照之紀錄，現況未依原核准用途使用，已涉違反建築法第73條第2項之規定，得依同法第91條第1項處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並再限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除等語，有該局109年1月9日北市都授建字第1080094102號函附卷足按（第540號卷第233-234頁）。則觀諸系爭廣告使用前述文字及圖示所構成之整體內容，足使一般大眾認為系爭建案之「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及「白金漢迎賓大廳」等公共設施，皆可依系爭廣告規劃於地下1層及地上1層合法使用，並為原告招徠交易機會。然系爭建案如要將地下1層及地上1層原停車空間（專門出入口緩衝空間）改為系爭廣告所示之公共設施，必須辦理用途變更，否則不得做其他用途之使用。縱依原告之規劃設置，交易相對人亦無法合法享有該等公共設施空間使用，足見原告以系爭廣告所為之表示，與系爭建案核准用途情形不符，其差異已逾一般大眾所能接受之程度，並足使一般大眾對系爭建案之內容及用途產生錯誤之認知，影響其等為合理判斷並作成交易決定，且將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，足以產生不正競爭之效果，自屬對商品之內容、用途，為虛偽不實及引人錯誤之表示，而違反公平交易法第21條第1項規定，洵堪認定。
㈦原告雖主張系爭建案係成屋銷售，系爭廣告無論紙本或網路
均有記載「歡迎親鑑感動」、「親臨鑑賞」等字，有待消費者到現場瞭解現實狀況，而銷售源於消費者看屋或簽約時，均有明確告知系爭廣告標示之地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等公共設施，係屬二次施工云云，大佳公司並提出其與買方簽訂之「公共空間休閒設施規劃同意書」為憑。惟查，房屋銷售廣告對房屋之銷售，有絕對之影響，而建物相關設施之興建與合法使用，亦為消費者選購房屋之重要考慮因素，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法使用，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，當有依公平交易法第21條規範之必要，要不因交易相對人得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤，而阻卻其責任，業經論述如前。原告於系爭廣告中，對於系爭建案之內容、用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，藉以招徠消費者，並增加系爭建案之交易機會，揆諸前揭說明，即已違反公平交易法第21條第1項規定。是原告請求傳喚銷售人員，擬證明銷售人員有對消費者說明系爭公共設施為二工施作，與原使用執照規劃用途不同，有恢復原申請空間之風險云云，因與系爭廣告是否虛偽不實無涉，自無傳喚之必要，附此敘明。至大佳公司與系爭建案房屋買受人簽訂之「公共空間休閒設施規劃同意書」，其上載明：大佳公司規劃1樓設有迎賓大廳、接待櫃台及管理/宅配室、警衛室、交誼廳沙發區，地下1樓設有第二門廳、交誼區、閱覽區等公共設施，供住戶共同使用，該等設施日後由住戶管理委員會統籌管理。買方同意若有法律變更或主管機關之命令或行為有恢復原申請空間之必要時，則大佳公司需依上述之原因依法逕行辦理，不另行通知買方，買方不得異議或對賣方主張任何權利或請求等語（第540號卷第391頁），僅係原告是否有將系爭建案地上1樓及地下1樓設置上開公共設施，日後可能遭主管機關勒令拆除或停止使用，致喪失契約預定效用，故存有物之瑕疵之事，告知締約相對人，而得依民法第355條第1項規定，免除其所應負民事上物之瑕疵擔保責任之問題，要不得阻卻原告因利用系爭廣告之不實表示，招徠消費者與增加交易機會，依公平交易法第21條第1項規定應負之行政法上責任。況且，原告於買方簽訂之上開「公共空間休閒設施規劃同意書」，並未明確告知地上1樓及地下1樓設置上述公共設施，與原核定使用用途不同，日後有遭查報拆除或停用之可能，而依一般大眾之知識經驗，亦難認由該同意書所載內容，即當然理解施作該等公共設施，係屬未經許可建造之違章建築，而有遭主管機關勒令拆除或停止使用之風險，原告執以主張系爭廣告內容，並無足使交易相對人陷於錯誤，亦無令一般消費大眾產生錯誤認知或決定，被告違反行政程序法第9條、第36條、第43條及第96條第1項第2款云云，即無足採。
㈧原告又主張被告分別裁罰大佳公司及通元公司各200萬元、60
萬元罰鍰，未於理由中說明裁量之判斷依據，有理由不備及裁量權濫用之違法云云。按前揭公平交易法第42條前段，已明文授權被告就違反該法之行為，是否令其停止、改正行為或採取必要更正措施，或者處以罰鍰、裁處罰鍰額度，乃至於前述手段之前後順序，逕依違規之事實情節而為專業之判斷，此即法律授權主管機關裁量權之行使，其行使固不得放任，必須遵守法律優越原則，且就個案所作之判斷，應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法律原則之規範，然亦僅限於違反前述義務者，始構成裁量瑕疵，而受司法審查。又公平交易法施行細則第36條規定，係被告行使裁處公平交易法罰鍰之裁量標準。查被告審認原告於系爭廣告就系爭建案之內容、用途，為虛偽不實及引人錯誤之表示，而違反公平交易法第21條第1項規定，依同法第42條前段規定之裁量權限內，審酌原告明知系爭建案地下1樓「香榭迎賓第二門廳」、「維多利亞交誼廳」及1樓「白金漢迎賓大廳」等公共設施，卻仍為不實廣告，原告違法行為危害交易秩序之持續期間長即系爭廣告刊載時間迄至通元公司下架已逾1年以上，系爭建案每戶銷售金額均超過2,000萬元（原處分卷乙1第516頁），通元公司違法期間年度營業額約數百萬餘元（原處分卷乙1第491-492頁），對交易秩序危害程度及所得利益難謂不大，並考量大佳公司事業規模為實收資本額3,000萬元（經濟部商工登記公事資料查詢服務，第540號卷第323頁）、經營狀況、違法後配合調查等情狀後，裁處大佳公司200萬元罰鍰、通元公司60萬元罰鍰，核與上開公平交易法施行細則第36條所示各項裁量標準，均無不合，亦無裁量悖離法律授權目的或上述一般法律原則，抑或裁量濫用等情事，自屬適法。另按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固據行政程序法第96條第1項第2款定有明文。然觀諸前開規定之目的，在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有理由不備之違反。查被告前依行政程序法第102條及行政罰法第42條規定，通知原告陳述意見在案，並依行政程序法第43條及第96條第1項第2款之規範意旨，斟酌全部陳述及調查事證之結果後，認定原告陳述意見內容皆無理由，經審酌原告違法行為之動機、目的、預期不當利益、對交易秩序之危害程度、持續期間、所得利益，及事業規模、經營狀況、市場地位、以往違法情形、違法後悛悔實據及配合調查等情狀後，經裁量決定予以裁處大佳公司200萬元罰鍰、通元公司60萬元罰鍰，並於原處分之說明欄載明處分相對人、事實理由、法令依據及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關等項，顯已足使原告明瞭受處分之原因事實、理由及法令依據，自難謂原處分有理由不備之違法。原告上開指摘，亦無足取。
六、綜上所述，原告之主張，尚無可採。原處分認原告銷售系爭建案所使用之系爭廣告，違反公平交易法第21條第1項規定，依同法第42條前段規定，裁處大佳公司200萬元罰鍰、通元公司60萬元罰鍰，並無違誤，原告訴請撤銷原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 陳雪玉法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 林俞文